大义灭亲案例范例4篇

【引言】阿拉题库漂亮网友为您分享整理的“大义灭亲案例范例4篇”范文资料，以供参考学习，希望这篇文档资料对您有所帮助，喜欢就下载分享给朋友吧！

大义灭亲案例【第一篇】

关键词不可罚的事后行为；共罚的事后行为；法益；期待可能性

正文

一、问题意识

我国刑法理论对于本犯的事后行为的认识仅停留在这样的阶段：盗窃犯事后毁坏赃物的，属于不可罚的事后行为，故不再以故意毁坏财物罪论处；本犯犯罪后逃匿、窝藏、转移、销售赃物、毁灭、伪造证据、作虚假供述等，因为缺乏期待可能性，故不另构成窝藏罪，窝藏、转移、销售犯罪所得罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪证罪。但是，行为人在十六岁生日的当天盗窃财物，于生日后的第二天将该财物毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？行为人在十六岁生日的当天拾得他人价值不菲的财物，于生日后的第二天将其毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？盗窃犯超过追诉时效后毁坏所盗财物的，能否构成故意毁坏财物罪？本犯教唆他人帮助逃匿、毁灭、伪造证据、转移、销售赃物、作伪证，本犯是否构成窝藏罪，帮助毁灭、伪造证据罪，转移、销售犯罪所得罪，伪证罪的教唆犯？本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪的证据，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪？本犯毁灭的证据本身属于他人的财物，能否构成故意毁灭财物罪？等等。这些问题国内学者关注的还不多，本文拟就相关问题作些初步的思考，以求教于学界同仁。

二、“不可罚的事后行为”称谓不妥

我国刑法理论认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。[1]也就是说，之所以不另处罚事后行为，是因为事后行为已经被评价在本来的状态犯中；之所以不处罚盗窃犯事后毁坏赃物的行为，实质理由是，根据盗窃罪的规定在进行量刑判断时已经就盗窃后损坏财物的事实进行了完全性的评价，既然已经作为量刑情节一部分加以考虑了，若在盗窃罪之外另外适用损坏财物罪进行评价，则明显属于法律所禁止的二重处罚。[2]为便于讨论，下面把前行为称为“本犯行为”，后来的行为称为“事后行为”。

需要思考的是，（1）若本犯行为该当构成要件与否因为不能得到证明而不能处罚，但能够证明事后行为该当了某罪的构成要件时，若认为因为属于“不可罚”的事后行为而不能对事后行为单独进行评价，是否产生了处罚的漏洞？例如，几个人共同销售赃物，现有证据表明其中仅有一人是盗窃犯，但不能证明具体是谁，若认为销售赃物的行为属于“不可罚”的事后行为，而且不符合刑法理论上的“择一认定”[1]的适用条件，则对这几个人既不能以盗窃罪定罪，也不能以销售赃物罪定罪，这种结论难言合理。（2）若本犯行为因具有违法性阻却事由或者责任阻却事由而不能作为犯罪进行评价，但事后行为具有某罪的构成要件符合性、违法性、有责性时，尽管该事后行为通常属于不可罚的事后行为而不被单独评价，但在本犯行为因为上述事由不构成犯罪时，若还认为事后行为属于“不可罚”而不能单独进行评价，则结论难言妥当。例如，未满十六周岁的人实施了盗窃行为，在满十六周岁后毁坏该赃物，若认为本犯事后毁坏赃物属于“不可罚”的事后行为，则对行为人既不能以盗窃罪定罪，也不能以故意毁坏财物罪论处，未必合理。事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，若不定罪处罚，无疑是使实施了盗窃行为的本犯“身份”无条件地成为了事后行为的“免罪符”。又如，行为人捡拾遗忘物时未满十六周岁，满十六周岁后毁坏该财物的，若不将事后行为评价为故意毁坏财物罪也存在同样的疑问。（3）原本该当本犯构成要件的行为因超过追诉时效而不能定罪处罚时，还以行为属于“不可罚”的事后行为为由不对事后行为单独进行评价，也不合理。例如，行为人实施的盗窃行为因为超过了追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚，但盗窃后实施的故意毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，而且没有超过追诉时效，这时若还认为盗窃犯故意毁坏赃物的行为“不可罚”，结论显然存在问题。（4）若认为本犯的事后行为当然地不成立犯罪，则对他人事后参与行为的评价可能也会带来问题。例如，本犯盗窃财物后，毁坏赃物时要求他人提供帮助的，若认为本犯毁坏赃物的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件，只能单独评价帮助本犯毁坏财物的行为，则使帮助成了“没有正犯的共犯”，即在缺乏正犯的情况下处罚共犯，这也存在疑问。只有承认本犯事后毁坏赃物的行为也属于故意毁坏财物罪的正犯行为，才能对帮助毁坏赃物的行为以故意毁坏财物罪的帮助犯进行评价。需要说明的是，承认本犯事后毁坏赃物的行为属于故意毁坏财物罪的正犯行为，并不意味着要对本犯处以盗窃罪定罪外还以故意毁坏财物罪论处，而是就事后行为本身进行评价而言。换句话说，若不满十六周岁的人实施了盗窃行为，满十六周岁后亲自毁坏赃物并让他人予以协助的，则对本犯的事后行为完全可以故意毁坏财物罪的正犯论处，他人以故意毁坏财物罪的帮助犯进行处罚。

由此可见，本犯的事后行为并非当然不符合犯罪的构成要件、不成立犯罪、不可罚，因而有学者指出，将本犯的事后行为一概称为“不可罚的事后行为”其实并不正确，准确地讲应是“共罚的事后行为”。[3]换言之，事后行为不是当然地不可罚，而是因为已由本犯行为所触犯的罪名进行了包括的完全的刑法评价；但在本犯行为因为具有违法性阻却事由、责任阻却事后或者超过追诉时效而不能定罪处罚时，完全可能单独评价事后行为。例如，未满十六周岁的人实施盗窃行为，满十六周岁后故意毁坏财物的，能以故意毁坏财物罪定罪处罚。又如，未满十六周岁的人捡拾他人财物，满十六周岁后故意加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪。还如，本犯的盗窃行为虽然超过追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚，但事后故意毁坏赃物的，完全能以故意毁坏财物罪定罪处罚。

还有两个问题值得研究。一是，盗窃时因为未满十六周岁或者处于间歇性精神病的发病期，但在满十六周岁或者精神恢复正常后继续占有赃物的，能否以侵占罪定罪处罚？我国刑法第270条规定侵占罪的对象限于代为保管物和遗忘物、埋藏物，从一般人的法感觉看上述财物不属于“遗忘物”。日本刑法第254条规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”[4]可见上述行为在日本可以构成侵占脱离占有物罪，而在我国或许存在疑问。从我国刑法第270条上看，侵占罪的对象包括了存在委托信任关系的保管物和不存在委托信任关系的无人占有的遗忘物、埋藏物，除此之外，并没有包括遗忘物、埋藏物之外的其他单纯脱离占有即无人占有的物，[2]因此，对上述行为以侵占罪进行评价还存在法解释上的障碍。或许毁坏上述财物时构成故意毁坏财物罪，而单纯继续持有时不构成犯罪，这显得不平衡。消除这种平衡可能有两种解释：一种是因为财物未被毁坏，单纯持有上述财物的行为的法益侵害性低于毁坏行为，因而作为民法上的不当得利进行处理就足够；另一种是将单纯继续持有的行为作为“隐匿”财物看待，并将隐匿行为作为“毁灭”财物的一种方式对待，从而也可以评价为故意毁坏财物罪。

二是，行为人毁损受委托保管的财物或者遗忘物、埋藏物的，能否评价为侵占罪与故意毁损财物罪的想象竞合，最终以法定刑重的故意毁坏财物罪处罚，以及未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物，满十六周岁后加以毁坏的，以故意毁坏财物罪定罪从而判处比侵占罪法定最高刑五年有期徒刑还要重的刑罚？盗窃后毁坏财物的，因为作为取得罪的盗窃罪的法定型高于作为毁弃型犯罪的故意毁坏财物罪的法定刑，因而事后毁坏赃物的行为能为盗窃罪的刑罚所吸收，即为盗窃罪所包括评价，不存在问题。但在侵占的情况下，认为法定刑远高于侵占罪的故意毁坏财物罪能为法定刑低得多的侵占罪的刑罚所吸收，存在疑问。[5]的确，发现公园长椅上被人遗忘的水果（不考虑价值），为了自己享用的目的拿回家后觉得味道不怎样就扔掉了，若在公园发现后当场吃下构成侵占罪，若拿回家后又扔掉了却构成法定刑要重得多的故意毁坏财物罪。行为人是当场消费掉和还是拿回家慢慢享用，对于被害人所有权的侵害本质上没有什么不同。而且，若按照事后的故意损坏财物罪进行评价，则不得不说导致立法上将侵占罪的法定刑规定比故意毁坏财物罪低得多的意义完全丧失。[6]为此，日本学者山口厚开出药方：在因为超过追诉时效等原因而不得不对事后毁坏财物行为进行评价时，也只能在侵占罪法定刑的上限内处刑。[7]笔者表示赞同。因此，侵占行为人事后毁损财物的，在能够评价本犯的侵占行为时，不能以故意毁损财物罪进行评价；在因为超过追诉时效或者实施侵占行为时未满十六周岁而不能以侵占罪进行评价时，可以事后的故意损坏财物罪定罪，但处刑的上限不能超过侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑。

三、法益是评价事后行为的重要考量

国外刑法理论的通说认为，事后行为之所以不可罚是因为事后行为被包括评价在先行的状态犯中。在此意义上说，后行为是否属于该状态犯构成要件所预想的违法状态的范围（是否侵害了新的法益、危害结果是否超出了前行为已经造成的结果程度），便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。例如，利用盗窃或者诈骗取得的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，使邮局职员以为行为人是存折的真实所有人，让其提出存款。这被认为是侵害了新的法益，构成独立的犯罪（成立盗窃罪与诈骗罪的并合罪）。再如，盗窃物品后隐瞒真相出售给善意的第三者的，另成立诈骗罪。[8]可见，法益是判断事后行为是否可罚的一个重要标尺，以此为基准有下述一些问题值得思考。

第一、如何评价非法获取信用卡等银行结算凭证后的事后使用行为？本文以信用卡犯罪为例进行说明。我国刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。” 若认为本款中“盗窃信用卡并使用”包括了这种情形，即利用盗窃的信用卡在银行柜台提取现金或者持卡在信用卡特约商户冒充卡主签名消费的，属于“冒用他人信用卡”而符合信用卡诈骗罪的构成要件，则该款规定是将本来符合信用卡诈骗罪构成要件的行为法律拟制为以盗窃罪论处。这样理解的话，盗窃本犯无论在什么地方使用窃得的信用卡，都只能以盗窃罪论处。但是，即便这样理解，也应该明白无论是在自动柜员机上使用，还是在银行柜台取现或特约商户消费，都侵害了新的法益。人们习惯于认为，使用盗窃的信用卡最终受损失的只是卡主，其实不然。银行和特约商户即便最终都能将损失转嫁给卡的主人，但银行损失的是现金，特殊商户损失的是商品。即便本犯是在自动柜员机上取款，银行也存在现金的损失。可以设想：若卡主信用卡被盗后及时到银行办理了挂失手续，但因银行职员的疏忽没有及时向银行结算系统输入相关数据，致使本犯在银行自动柜员机上不断地顺利取现，银行无疑存在现金的损失。需要强调一点，损失是否得到弥补与其法益是否受到侵害、是否犯罪的被害人，不是一个层面的问题。这从国外刑法理论关于没有支付意思的人在信用卡特约商户消费如何处理的讨论中就可以看出。特约商户的损失通常都可以毫无障碍的从信用卡公司的事后无条件的划款中得到弥补，但刑法理论还是认为，特殊商户是被骗人乃至被害人。[9]另外，本犯窃得他人信用卡如不使用，则卡主只是损失卡本身的工本费价值，当本犯通过自动柜员机将卡主的钱转入自己的账号时，这时才算实现了债权性的财产性利益；当在自动柜员机上取现时，是将债权兑现为现金。这说明，本犯无论是在自动柜员机上转账还是取现，都是在窃取信用卡之后的对卡主法益的进一步侵害。从这个角度讲，即便本犯盗窃后在自动柜员机上使用信用卡也侵害了新的法益，按照共罚的事后行为的原理，本应评价为数罪（包括同种数罪），但因为刑法第196条第3款的法律拟制规定，只应对事后行为以本犯行为所触犯的罪名即盗窃罪进行包括的刑法评价。

还需要思考的是，按照本文的观点，即便是在自动柜员机上使用，银行也损失了现金，“徐霆案”表明刑法学界的主流观点赞同自动柜员机也属于金融机构，因而本犯持盗窃的信用卡在自动柜员机上取款的行为，属于盗窃金融机构，按照刑法第264条的规定，在数额特别巨大时可能被判处死刑。

既然刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制，则使用抢劫、诈骗、抢夺、侵占所获得的信用卡，因为实施了新的行为，侵害了新的法益，因而不再属于不可罚的事后行为。例如，行为人利用抢劫得来的信用卡在自动柜员机上使用的，构成盗窃罪，与抢劫罪数罪并罚（将信用卡本身也评价为财物，或者除抢得信用卡外还抢得其他财物）；若行为在银行柜台取现或者在特约商户消费，构成信用卡诈骗罪，与抢劫罪数罪并罚。

第二，杀人后的碎尸行为能否在故意杀人罪之外另定侮辱尸体罪？司法实践中，杀人行为本身没有达到应当判处死刑的程度，但因为存在杀人后“碎尸”这种被认为极端残忍的情节，致使行为人被宣判死刑。应该说，这是无法律根据的、不合理的，是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现。[10]杀人罪是刑法理论公认的即成犯，将犯罪既遂之后的事后行为评价进本犯的构成要件中不妥当。就碎尸而言，不可否认符合刑法第302条侮辱尸体罪的构成要件，问题是能否将其与故意杀人罪数罪并罚？日本学者认为，杀人犯单单将尸体放置现场不管的，不构成损坏尸体罪，但若为了隐匿罪迹而积极移动尸体加以隐藏的，可以成立不作为形式的遗弃尸体罪。[11]日本判例认可了杀人罪和损坏尸体罪、杀人罪和遗弃尸体罪之间的牵连关系。[12]本文认为，即便承认牵连犯概念，也不宜认为碎尸就是杀人行为的当然的通常的结果，评价为牵连犯未必妥当；本犯行为符合故意杀人罪的构成要件，事后的碎尸行为符合侮辱尸体罪的构成要件，按照共罚的事后行为理论，因为不能认为杀人罪已经对事后的侮辱尸体行为进行了包括的刑法评价；而且，不将事后的碎石行为评价为杀人罪的情节，有助于避免当前司法实践所存在的将碎尸行为评价为杀人罪情节的错误做法所导致的不当扩大故意杀人罪死刑适用的现象。因此，故意或者过失致人死亡后又碎尸的，宜将侮辱尸体罪与故意杀人罪或者过失致人死亡罪数罪并罚。

第三，本犯自己毁灭、伪造证据的，因为缺乏期待可能性而不被刑法规定为犯罪，属于不可罚的事后行为，但如果除侵害司法作用的法益外，还侵犯了其他法益，能否以他罪定罪处罚？

案例一行为人杀害他人后，本来打算将死者身上不宜腐烂的物证——手表拿去找个安全的地方扔掉，但后来改变主意而将手表卖掉，问：行为人是否构成故意毁坏财物罪、侵占脱离占有物罪？[13]

何为“毁弃”？如果采用“效用丧失说”，出于毁灭证据的目的将被害人身上的手表扔掉的，属于故意毁坏财物，此其一；其二，行为人拿走被害人手表时没有非法占有的目的，故不成立盗窃罪；其三，出于毁弃的目的后来产生占有的意思，按日本刑法能评价为侵占脱离占有物，在我国既不属于受委托保管的物，也不属于遗忘物、埋藏物，因而评价为侵占罪还存在解释论上的障碍；其四，出于期待可能性的考虑，本犯毁灭证据的不构成犯罪，但如果本犯所毁灭的证据属于他人所有的物，如行为人偷骑他人的摩托车作案，事后为防止罪行败露而将摩托车推入滔滔江水中，由于侵害了他人的财产权，无疑构成故意毁坏财物罪，正如，日本刑法理论没有争议地认为，虽然本犯伪造证据不构成犯罪，但如果伪造的是文书，则无可争议地构成伪造文书罪。[14]

要言之，本犯毁灭、伪造证据因为缺乏期待性而被立法者排除在毁灭、伪造证据犯罪之外，这是就毁灭、伪造证据仅侵害国家的司法作用的法益而言的；如果本犯毁灭、伪造证据的行为，还侵害了其他法益，如他人的财产权或者国家公文的公共信用，则不可能不构成犯罪。因此，强奸罪的本犯为毁灭被害人这一关键证据而将被害人杀害的，不可能不构成故意杀人罪；为作案而开走他人汽车，作案后将汽车开入长江的，不可能不构成故意毁坏财物罪（将作案时开走汽车的行为直接评价为盗窃罪也是可能的）；伪造的证据属于国家机关公文，当然构成伪造国家机关公文罪；等等。

四、期待可能性是评价事后行为的重要因素

本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、向司法机关作虚假供述，因为缺乏期待可能性，不构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪，但问题是，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的，能否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？本犯教唆同案犯逃匿、毁灭、伪造共同犯罪的证据、教唆同案犯作虚假供述，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？

（一）本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的处理

国外刑法理论通常将本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据与本犯教唆伪证分别论述，理由是后者的法益侵害性重于前者。日本判例自大审院以来，一贯坚持处罚本犯教唆他人藏匿、隐灭证据、作伪证的行为的立场。[15]日本学说上，关于本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的可罚性存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）

教唆犯成立说的理由是，既然被教唆者的行为构成犯人藏匿罪、证据隐灭罪，根据共犯从属性原理，本犯教唆的行为成立教唆犯是当然的结论；犯人自身藏匿或者隐灭证据因为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人藏匿自己、隐灭证据，是使他人陷入犯罪，不能认为本犯教唆的行为还缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隐灭证据，属于刑事诉讼法所容许的被告人防御权的范围，但本犯教唆他人实施这些行为就已经超出法所放任的被告人防御权的范围，属于防御权的滥用；本犯藏匿自己、隐灭证据与本犯教唆他人帮助藏匿、隐灭证据对于刑事司法作用的法益侵害性存在显著的差异，后者明显高于前者。[16]

教唆犯不成立说的理由是，立于共犯独立性说，正犯的行为不处罚，教唆行为也是实行行为，因而本犯教唆行为也不应受处罚；本犯作为正犯实施藏匿、隐灭证据的行为缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更轻的共犯形式实施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隐灭证据不可罚，而本犯劝他人帮助自己藏匿或隐灭证据的行为属于本来的必要共犯的参与形式，按照必要共犯不可罚的原理，也不应处罚本犯教唆行为；[17]认为处罚本犯教唆行为的根据是本犯的教唆行为致使他人陷入罪责，但这是共犯处罚根据论中早已被淘汰的责任共犯论的主张，现在的主流学说在共犯处罚根据问题上采因果共犯论，因而以本犯让他人陷入罪责为由处罚本犯教唆行为存在疑问。[18]

关于本犯教唆他人作伪证的可罚性问题，日本学说上也存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）。

教唆犯成立说认为，伪证教唆行为对于本犯来说不能说没有期待可能性，或者本犯的期待可能性仅限于本法自己作虚假供述这种限度内的行为；宪法只是承认本犯自己具有拒绝作证的特权，而没有承认本犯具有教唆他人作伪证的权利；教唆行为制造了新的犯罪者，因而行为具有特别的反社会性；相对于本犯自己的供述而言，裁判官更容易相信依法宣誓的证人的证言，因而本犯教唆伪证比本犯自己作虚假供述对于司法作用的适正发挥的危险要大得多，日本刑法将藏匿犯人罪和隐灭证据罪法定最高刑规定为二年惩役，却将伪证罪规定为十年惩役，也说明了这一点；隐灭证据的行为通常是对物证的客观存在进行加工，而且隐灭证据的行为通常发生在法院开庭前，然而教唆他人作伪证是活生生的依法宣誓的证人直接在法庭上进行虚假陈述，其误导司法审判的危险相对于隐灭证据而言更直接、犯罪性也更高，因而教唆隐灭证据与教唆作伪证的犯罪性程度存在实质性差异；共同犯罪人作为证人能够成为处罚的对象，而将本犯教唆伪证排除在处罚的对象之外没有明显的理由；被告人之所以被排除在伪证罪的主体之外，仅仅是因为被告人不是适格的证人而已；本犯被排除在藏匿犯人罪和隐灭证据罪的主体之外，这从构成要件上就可以明显看出，而伪证罪是否仅限于他人刑事案件的证据，这从条文上并非也能明显看出；等等。[15]308

教唆犯不成立说认为，本犯自己作虚假供述的正犯行为因为没有期待可能性而不处罚，而作为共犯行为也没有期待可能性应该是因果共犯论立场的归结；从刑事政策上看，因为考虑本犯自己的正犯行为没有期待可能性，作为共犯行为也应认为期待可能性较少，因此，本犯教唆、帮助伪证的行为因为缺乏可罚的责任而不应受处罚；[19]既然认为期待可能性低，那么，本犯自己亲自实施与教唆他人实施应该同样考虑，而且，由于教唆比正犯的犯罪性低，因而以犯罪性低的共犯形式实施更不应具有处罚性；[11]551 “伪证教唆其实也是一种证据隐灭行为，若考虑到被告人欠缺类型性的期待可能性，仍然还是应该否定本犯教唆行为的可罚性。”[18]436

关于本犯教唆行为的可罚性，国内有学者指出，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假供述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[20]“当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。……当事人阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为构成犯罪，与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪，完全是协调的。即就严重妨害司法的犯罪而言，当事人的教唆作伪证的行为成立犯罪；就相对轻微的犯罪而言，当事人教唆他人毁灭、伪造证据的行为不成立犯罪，具有实质的合理性。”[21]

本文认为，以本犯教唆系陷他人于罪责的行为为由主张成立教唆犯，存在疑问，因为主张共犯的处罚根据在于使正犯陷入罪责与刑罚的责任共犯论因为存在致命的缺陷而广受批判，至今已经没有支持者；[22]共犯独立性说不能成为主张教唆犯不成立的理由，因为把教唆行为也看作实行行为的观点早已淘汰，不能以此论证教唆犯不成立；原则上讲，本犯自己作为正犯藏匿自己、毁灭、伪造证据因缺乏期待性而不受处罚，以比正犯犯罪性低的教唆形式实施犯罪的更不具有期待可能性，而且事实上，在逃亡路上本犯劝他人提供逃亡的帮助属于常态行为，按照必要共犯的理论，定型参与的必要共犯不具有可罚性；但是，由于我国刑法第307条第1款设置了妨害作证罪罪名，这个罪名可以看作是将部分伪证教唆行为正犯化，因此，在本犯以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证的，由于完全符合妨害作证罪的构成要件，没有理由不作为犯罪处罚。

（二）本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪证据的处理

案例二甲、乙在一次拦路抢劫中，因为受到被害人的强烈抵抗，两人将被害人当场杀死。之后，甲事先与其家住外省的远房亲戚联系好后，资助乙2000元让其到该远房亲戚家避避风头。问：甲的行为是否构成窝藏罪？

日本刑法理论上的肯定说认为，本犯帮助其他共犯人藏匿、隐避，相对于本犯自己藏匿、隐避而言，法益侵害性要大；虽然本犯因为是刑事案件的客体而不能期待不藏匿、隐避，藏匿、隐避自己是防御权的体现，但本犯帮助共犯人藏匿的行为，不能认为还是缺乏期待可能性，不得不认为已经超出刑事诉讼法所容许的防御权的范围，而属于防御权的滥用。否定说认为，共犯人作案后不被发现应该说是共犯者之间共通的利益，本犯藏匿共犯者与藏匿自己同样类型性地缺乏期待可能性。[16]450

国内有学者认为，“犯罪的人窝藏、包庇共犯人的，应具体分析。如果专门为了使共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇共犯人的，则不宜认定为本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的，应认定为窝藏、包庇罪。”[1]790但是应该说，以行为人的主观意图来确定窝藏共犯人的可罚与否还存在疑问。由于共犯人也是一种证据，窝藏共犯人也意味着隐匿证据，既然本犯毁灭证据不可罚，则具有同样效果的窝藏同案犯也同样不具有可罚性；从期待可能性也能得出同样的结论。由此，上述案例二中本犯窝藏同案犯的行为不应构成窝藏罪。

案例三丙、丁共同杀人后，丙扔掉了共同作案的工具后，不仅将本人作案时沾有血迹的衣服而且将丁沾有血迹的衣服一并拿回家洗净。问：丙的行为是否构成帮助毁灭证据罪？

对于本犯毁灭同案犯刑事案件证据的处理在理论上存在分歧，第一种观点认为，共犯人的刑事被告案件，亦应视为他人的刑事被告案件，故上述行为成立犯罪。因为“共犯人”不是本人，只能属于“他人”。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，这是不均衡的。第二种观点认为，共犯人的刑事被告案件，应视为自己的刑事被告案件，故上述行为不成立犯罪。理由是，犯罪人隐灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能性；而隐灭共犯人的犯罪证据与隐灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是该观点忽视了一个问题，即共犯案件的证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同。第三种观点认为，如果专门为了其他共犯人而隐灭证据，就属于隐灭他人刑事被告案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为了本人、或者既为本人也为其他共犯人而隐灭证据时，并不缺乏期待可能性。另有学者提出的理由是，隐灭自己的证据之所以不可罚，是因为考虑到其处于被告人、嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人隐灭证据的，应评价为隐灭他人的刑事案件的证据。但是，这是观点是用犯罪的主观内容来限制“他人刑事被告案件”，在方法上不能令人满意。[8]723

本文认为，我国刑法第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪明文规定“帮助当事人毁灭、伪造证据”，这里的“帮助”不是共犯意义上的“帮助”，即不是本犯自己焚烧血衣时他人帮忙递火，而是指除本犯自己亲自实施以外的毁灭、伪造证据的行为，既包括他人为了本犯单独实施毁灭、伪造证据，也包括与本犯共同实施毁灭、伪造证据；既然预设的前提是共犯人的刑事案件证据，显然这种证据与本犯自己的刑事案件息息相关，若与本犯的刑事案件无关，如共同实施杀人的本犯，毁灭了同案人另外犯下的强奸罪案件的证据，本来就不是“共犯人”的刑事案件证据；毁灭的是否共同犯罪案件的证据，应从客观上进行判断，若是，则本犯毁灭、伪造这类证据，属于毁灭、伪造自己刑事案件的证据，当然不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是共同犯罪案件的证据而毁灭，事实上与自己的刑事案件无关的，按照事实认识错误处理，阻却犯罪故意，不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是他人刑事案件的证据而加以毁灭，事实上属于自己单独犯罪或者共同犯罪案件的证据的，不符合帮助毁灭、伪造证据罪的“他人刑事案件证据”的对象要件，不构成犯罪。

五、本犯事后的消极不作为通常不可罚

案例四未满十六周岁的甲拾得他人价值不菲的财物，放在家里直至满十六周岁以后。问：甲的行为是否构成侵占罪？

甲捡拾遗忘物时未满十六周岁，显然不构成侵占罪，因而本犯行为不能评价为犯罪。已满十六周岁后，应该能够认识到该财物属于他人所有的财物，在法律上其不具有继续占有的权利，故成立民法上的不当得利没有问题。由于侵占罪与盗窃罪一样属于状态犯，在未满十六周岁捡拾财物时就已完成了客观不法行为，之后只是不法状态的继续，通常不应对不法状态持续期间的行为单独评价为犯罪，故本文认为不构成侵占罪。但有人提出疑问：笔者前述主张未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物，满十六周岁后加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪，而单纯消极持有不构成犯罪，这不协调。本文认为，已满十六周岁后加以毁坏时，客观上属于他人所有的财物，主观上也认识到属于他人所有的财物，故意加以毁坏的，完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，没有理由不作为犯罪处理，此其一；其二，侵占要么是从受委托合法占有的状态转为不法所有的状态，要么是将无人占有的遗忘物、埋藏物转变为自己占有、所有的状态，由于上述行为人是满十六周岁后的消极持有，不符合这两种情形之一，故不能以侵占罪进行评价；其三，由于行为人捡拾该财物时未满十六周岁，已满十六周岁后的消极持有，与捡拾财物时已满十六周岁而后消极持有的行为在不法性、有责性的程度上存在差异，只要没有积极地加以毁坏，被害人通过主张民事上的不当得利返还请求权，即可恢复到合法状态；未满十六周岁的人捡拾毒品、枪支、假币，满十六周岁还消极持有的，由于刑法明文将上述持有行为规定为持有毒品、枪支、假币罪，故构成相关犯罪，而没有规定“持有遗忘物罪”，因而不构成犯罪。

案例五间歇性的精神病人甲在精神病发作期间实施了伤害行为（行为人实施伤害行为时意识到是在实施伤害行为，只是不能控制自己），伤害行为完成后精神恢复正常，认识到被害人是为自己所伤害，但认为反正刚才的行为是不得已的，现在自然也没有救助的义务，因而“安心”地坐在被害人旁边，目睹被害人流完了最后一滴血。问：甲的行为能否构成不作为的故意杀人罪？

间歇性精神病人在精神病发作期间实施的伤害行为，不负刑事责任是显然的。在精神恢复正常后，认识到被害人为自己所伤害，应该说已由先行行为导致了救助的作为义务，在能够救助而不救助的情况下，应该评价为不作为的故意杀人罪。

案例六十六周岁生日的当天甲与一帮朋友到铁路边玩耍，心血来潮与人打赌，搬一块大石头放铁轨上看能否把火车顶翻。让人失望的是，直至傍晚时都没有火车经过（这是条运煤专用轨道，不是每天都有火车经过），甲与朋友们扫兴而归。第二天醒来后，甲想起昨天开的玩笑，意识到若不将铁轨上的大石头搬开可能酿成惨祸，但还是不去搬开。又过了一天，果然发生了火车出轨的重大事故。问：甲的行为是否构成故意破坏交通设施罪？

未满十六周时将大石头搬至铁轨的行为，不构成破坏交通设施犯罪没有疑义（由于杀人罪的法定年龄只需十四周岁，若认识到有人可能死亡，评价为故意杀人的预备也是有可能的），但这种符合客观不法构成要件只是欠缺主观有责要件的行为，应该说存在消除危险的作为义务，因而已满十六周岁后不积极消除危险的，能被评价为不作为的故意毁坏交通设施罪，甚至于不作为的故意杀人罪。

六、归纳总结

一、“不可罚的事后行为”的称谓给人的印象是事后行为当然地不可罚，其实不然；通常不处罚事后行为，是因为本犯行为触犯的罪名已经对事后行为进行了包括性的完全性的刑法评价；易言之，在本犯因为具有违法性阻却事由、责任阻却事由、超过追诉时效、不能证明本犯行为而能证明事后行为时，以及事后行为侵犯了新的法益，又不缺乏期待可能性时，完全可能甚至必须对事后行为单独进行评价，因而准确的称谓应是“共罚的事后行为”，而不是“不可罚的事后行为”。因此，可以认为，不满十六周岁的人盗窃财物或捡拾他人遗忘物，满十六周岁后毁坏该财物的，虽然不能评价本犯行为，但事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。

二、法益是评价事后行为的重要考量。后行为是否属于该状态犯构成要件所预想的违法状态的范围（是否侵害了新的法益、危害结果是否超出了前行为已经造成的结果程度），便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。在问题的解决中可具体体现为：

1、刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚属于法律拟制；行为人盗窃信用卡，既没有取得财产性利益，也没有取得现金，只有在自动柜员机上转账时才实现了利益盗窃，在自动柜员机上提取现金以及在银行柜台提取现金时，都使得银行损失了现金，在特约商户消费时使特约商户损失了商品，银行及特约商户的损失最终能否得到弥补，不影响刑法上将其评价为被害人；既然自动柜员机属于金融机构，则用窃取或者捡拾的信用卡在自动柜员机上使用的，属于盗窃金融机构，数额达到特别巨大时能被判处死刑。

2、司法实践中常因为存在杀人后碎尸的情节，而不当地将碎尸情节评价进即成犯杀人罪的构成要件中，从而不当扩大了死刑的适用；杀人后的碎尸行为完全符合侮辱尸体罪的构成，将其与故意杀人罪数罪并罚，有助于减少故意杀人罪死刑的适用。

3、本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但这是针对行为仅侵害了司法作用这一法益而言的；如果所毁灭的证据属于他人的财物，伪造的证据属于国家机关公文，则本犯毁灭、伪造证据的行为完全可能构成故意毁坏财物罪、伪造国家机关公文罪。

三、期待可能性是评价事后行为的重要因素，可以如下几方面说明：

1、本犯藏匿自己、毁灭、伪造自己刑事案件的证据没有期待可能性而不可罚，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的，同样缺乏期待可能性，也不可罚；本犯自己做虚假供述因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪，本犯教唆他人虽原则上因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪的教唆犯，但由于我国刑法第307条第1款妨害作证罪的规定，因而行为人以暴力、威胁、贿买等手段指使他人作伪证的，虽不构成伪证罪的教唆犯，但可以构成妨害作证罪的正犯。

2、本犯犯罪后藏匿自己因为没有期待可能性而不可罚，藏匿同案犯也同样没有期待可能性，因而不可罚；本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为没有期待可能性而不可罚，毁灭、伪造共同犯罪案件的证据也同样欠缺期待可能性，因而也不可罚。

四、本犯事后的消极不作为通常不可罚，譬如：

1、不满十六周岁的人盗窃财物或者捡拾他人遗忘物，满十六周岁后继续持有的，由于盗窃罪与侵占罪均属于状态犯，盗窃、侵占行为在满十六周之前已经完成，以后只是不法状态的持续，单纯消极持有该财物的，由于无法将该财物评价委托物、遗忘物、埋藏物，不符合侵占罪的构成要件，行为人无罪。

2、间歇性精神病人在不能控制自己行为的时候实施了伤害行为，在精神恢复正常时意识到被害人为自己所伤害，在能够救助而不救助的情况下导致被害人死亡的，构成不作为的故意杀人罪。

3、十六周岁生日当天将大石头放置铁轨上，生日后第二天不予移除而发生铁路事故的，构成不作为的故意破坏交通设施罪。

注释

[1] “择一认定”是德国的一种刑法理论。德国学者举例说，在被告人处没有发现一套从物主处盗窃的首饰。该受盗窃罪指控的被告人辩解说，首饰是他从一陌生人处买来的；购买赃物符合窝藏罪的犯罪构成要件。不可能对犯罪事实作其他解释。被告人要么实施了盗窃行为，要么实施了窝藏行为。在此情况下，同样应当适用“疑问时有利于被告人”原则：被告人即不得因盗窃，也不得因窝藏而受到裁判，而是应当宣告其无罪，因为就盗窃和窝藏这两个行为本身而言，没有哪一个行为得到证实。但是，这样一种分离的观察方法对于事实情况而言是不公正的，因为不管怎么说，已经得到证实的是，被告人一定实施了上述两个犯罪行为之一。在此等情况下，为了避免不正确的无罪宣告，在特定条件下适用较轻之法律（择一认定）。择一认定是一个出于刑事政策理由的“疑问时有利于被告人”原则的例外，而且，此等例外情况也适用于这样一些情况，即在这些情况中，不同的可能性不是存在于或多或少的层次关系中，而是存在于择一关系中。Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，，Duncker ＆ Humblot， 1996，

[2] 从这个意义上讲，杀人之后才产生获取被害人财物的意思而拿走死人身上财物的，在我国将其评价为盗窃罪或者侵占罪都存在疑问。因为躺在荒郊野外的死者身上的财物，既难言属于死者占有，也不能说属于死者的遗忘物。国内有学者主张将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而可以将拿走死者身上财物的行为评价为侵占罪。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第726页。但笔者认为将死者身上的财物评价为死者“遗忘”物可能已经超出所容许的文字解释的射程范围。

参考文献

[1] 张明楷。刑法学[M].北京：法律出版社，2007:368 .

[2] 平野龙一。刑法总论Ⅱ[M].东京：有斐阁，1975:411页以下。

[3] 井田良。刑法总论的理论构造[M].东京：成文堂，2005:455.

[4] 张明楷译。日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006:93.

[5] 虫明满。包括一罪の研究[M].东京：成文堂，1992:285.

[6] 山口厚。刑法各论（补订版）[M].东京：有斐阁，2005:311 .

[7] 山口厚、井田良、佐伯仁志。理论刑法学の最前线Ⅱ[M].东京：岩波书店，2006:246.

[8] 张明楷。外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007:352.

[9] 井田良等。刑法各论[M].东京：ミネルブァ书房，2006:229页以下。

[10] 张明楷。结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2004(6).

[11] 前田雅英。刑法各论讲义（第4版）[M].:东京大学出版会2007:499.

[12] 大谷实。刑法讲义总论（新版第2版）[M].:成文堂2007:495.

[13] 日本判例：东京地判昭和62·10·6[G].判时1259·137.

[14] 小林宪太郎。事例16[J].西田典之监修。法学教室，2007(12)（总第327号）.

[15] 立石二六。刑法各论30讲。:成文堂，2006:310.

[16] 东京リ—ガルマインド编著。刑法Ⅲ（第3版）[M].:东京リ—ガルマインド，2006:448页以下。

[17] 井田良等。よくわかる刑法[M].:ミネルブア书房，2006:206页以下。

[18] 西田典之。刑法各论（第四版）[M].:弘文堂，2007:423.

[19] 山中敬一。刑法各论Ⅱ[M].:成文堂，2004:786.

[20] 张明楷。论妨害作证罪[J].人民检察，2007(8).

大义灭亲案例【第二篇】

“满文军的‘大义灭亲，让社会本已脆弱的爱情婚姻信用雪上加霜，无疑会受到社会道德法庭审理谴责。”

下午到晚上，一直参加《家人》杂志的选题会，满文军吸毒案件的终结成了会上的热门话题。几乎所有的同事对满文军作证李俐涉嫌容留他人吸毒案，都表达了自己的不满，最后的结论是：满文军不像男人也不像丈夫――他伤害了天下女人的心。

这个简单的案件所引发的人们对婚姻、爱情、夫妻关系的议论和反应真是让人受不了。满文军的行为究竟触动了人们哪一根神经底线？我忍不住必须要把自己的思绪梳理清楚，不然，就会让一些浑浊的爱情婚姻观念更加混乱，最后真不知这世界上我们还能相信什么样的男人与什么样的女人？

我想说的是，作为现代社会的夫妻，在这个案件中哪些问题引起了人们的反响。

第一，据6月25日北京电视台当日《特别关注》节目的消息，李俐在拘留所中表示了悔意，并呼吁广大青少年以自己为戒，并向社会公开承认是自己对不起老公。一时间，人们在鞭挞娱乐圈吸毒风气的同时，多少对作为女人的李俐也表现出一些遗憾和宽容。

第二，在法庭上，当检察官随即宣读“来到庭的证人”满文军的证言后，李俐面无表情，她带着哭腔反驳：“满文军说的不是事实！”。这一句话，犹如一个爆炸性新闻，震惊社会，是满文军在说谎？还是李俐在说谎？让人猜想甚多。

第三，此次公开开庭审理，满文军没有出席人，于情于理都说不过去。在这个表现丈夫与男人的关键时刻，满文军的社会公众形象让人大跌眼镜，好像“”时期夫妻彼此出卖之风的重演，让人寒心。

第四，据了解，现在德国、法国、意大利等国家的刑法，均有规定：近亲属可以拒绝作证。并且德国和意大利还规定，法官不得就有损于证人亲属名誉的事实发问，还应告知其有权拒绝作证。而按我国现行法律规定，以及在实际处理这类案件的惯例，任何人不能向法庭作伪证，满文军有作证的义务，也可以对此案件保持沉默，不予作证。这种行为不承担法律责任。

第五，事件的发生，是为了庆祝满文军的生日，就是妻子受到法律制裁，满文军也应该表现出一个男人和丈夫的大度，帮助妻子改正错误，渡过难关。从最坏的方面想，就是在此以前夫妻关系有过节，那怕就是分手离婚，满文军也不应如此表现。相比之下，谢霆锋更像男人和丈夫，而满文军，怎样看都如地地道道的小男人一个，着实让人受不了。

如上所述，唯一可以解释满文军行为合理性的，就是我们常说的“大义灭亲”。但是，我怎么也想不通，这个普通得不能再普通的案件是不是非要上升到“大义”?并需要“灭亲”?这种“大义灭亲”是否在摧毁我们传统的道德伦理防线？当“大义灭亲”后面包裹着不可告人的邪恶，这样的“大义灭亲”是不是同时也在猥亵法律的神圣？这种置人于死地的绝招，为何不能转变为相扶相携，共同面对，在遵纪守法中促进夫妻感情？

满文军的“大义灭亲”让社会本已脆弱的爱情婚姻信用雪上加霜，无疑会受到社会道德法庭审理谴责。他与李俐最终承担的“罪孽”谁轻谁重，不同的人自有论断。

如果我们简单而不择手段的使用“大义灭亲”，我们不仅没有维护好社会的“大义”，反而消灭了更多的亲情关系，最后的结果是连家庭的和谐都没有，哪来社会的和谐，这才是我们真正不愿意看到的。

贾君鹏，你到底啥时回家吃饭？　陈老字

“虽然后经证实，此帖为炒作，但它引发的热议和思考却是真实的。”

7月16日上午10时59分，一个用IP地址“*”作为网名的网友在百度“魔兽世界”贴吧里发了一则题为《贾君鹏你妈妈喊你回家吃饭》的帖子(本博已链接，点击可进入)。正文只有“RT”两个字母，熟悉火星语的网友都知道，这是“如题”的意思。

此帖一出，竟不可思议地迅速蹿红，点击量就突破1000万，跟帖数超过31万。不到三天时间，以此主题创作的图片、歌曲、视频风行网络，以贾君鹏的名字，以及以他爹妈、叔舅、岳父母和所有可以想到的亲戚名义注册的网名域名不计其数。而“贾君鹏你妈妈喊你回家吃饭”这十二个字，超越过去的任何网络词汇，成为当今第一网络用语。

虽然后经证实，此帖为炒作，但它引发的热议和思考却是真实的。帖子里贾君鹏妈妈的苦恼，那饱含焦虑和温情的呼唤，真切地触动了无数贾君鹏们的内心。他们对这一神帖的1000万点击，31万跟帖，表明了一个问题：可能更苦恼的，正是这些年轻人。

孤独、飘泊、迷茫、无助……失去思想、精神和心灵的家园，找不到回家的路。如此，妈妈的一声呼唤才会引来山呼海啸般的回响。

现代社会的发展，导致越来越明显的异化。包括人的异化，人与人关系的并化。家庭和孩子的疏离，正是这种异化的突出表现。而教育的失当则是首要原因。

贾君鹏的故事，让我们感受到，今天，人们已经在开始寻求回归，寻找回家的路。

婚照，离婚后归谁？　周轻言

“中国人对婚后生活的准备上远不如对婚礼的准备充分，甚至是迷茫的。”

最近，有一对80后夫妻结婚6个月后又闪离。由于两人曾拍过一套婚纱照，于是上演了一场“把我的还给我”的闹剧。前夫拒不交出婚照光盘，称“拍照时就说好光盘一人一张，他手上的那张光盘，是他的合法财产，没理由要给女方”，还扬言要将发到网络上。

这可，忽坏了女方，两人为此闹上法庭。在法官的调解下，男方最终让步将光盘交给女方。女方也表示绝不外泄，只留作对逝去情感的回忆。

如此情感留念，实在有点雷人。对于婚纱照的隐秘性，还有待商榷。试想从影楼拍摄到照片处理，再到冲印，最后存放在家中，其外泄的可能性是很大的。它好比一个定时炸弹，说不定哪天就会出问题。如今网络又这么发达，很可能下一秒就传遍了全世界。

在结婚问题上，人们变得越来越高调，婚宴一定要奢侈，场面一定要宏大，形式一定要张扬，以此来标榜对爱情的态度。很多人在结婚时怕别人不知道，离婚时又后悔知道的人太多。中国人对婚后生活的准备上远不如对婚礼的准备充分，甚至是迷茫的。

大义灭亲案例【第三篇】

然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，“包公戏”的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程，那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝司法传统。

尚方宝剑三口铡刀丹书铁券・・

就如《封神榜》中的各路神仙登场必亮出法宝，“包公案”的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具，元杂剧中尚只有“势剑金牌”，到了明清传奇中，则出现了权力道具“大批发”：“（宋皇）赐我金剑一把，铜铡两口，锈木一个，金狮子印一颗，一十二第御棍……赐我黄木枷梢黄木杖，要断皇亲国戚臣；黑木枷梢黑木杖，专断人间事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日断阳间夜断阴。”

这里的“势剑”“金剑”，即所谓的尚方宝剑；“金牌”即丹书铁券，俗称“免死金牌”；“铜铡”后来则发展成我们非常熟悉的“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”，龙头铡专杀贵族，虎头铡专杀官吏，狗头铡专杀平民。凭着这些神通广大的法宝，包青天成了有史以来最厉害的法官，遇佛杀佛，遇鬼杀鬼。

有意思的是，包公所要对付的罪犯，有时候也拥有类似的法宝，如根据元杂剧《包待制智斩鲁斋郎》改编的潮剧《包公智斩鲁斋郎》、川剧《破铁卷》，都讲述世家公子鲁斋郎自恃有祖传的丹书铁券护身，无恶不作，无法无天。那么好戏来了：具有最高杀伤力的尚方宝剑破得了具有最高防护力的丹书铁券吗？从戏文看，好像破不了。所以最后包公只好采用瞒天过海的非常手段，在刑事呈报文书上将“鲁斋郎”写成“鱼齐即”，骗得皇帝核准死刑，批回文书，再改为“鲁斋郎”，才将这个大恶霸押上刑场处斩。

于是，本来应当以法律为准绳分出黑白是非的司法裁断，演变成了谁拥有的权力道具更厉害谁就胜出的权力对决，恰如周星驰电影《九品芝麻官》所演示的那样：一方祭出御赐黄马褂护身，另一方祭出可破黄马褂的尚方宝剑，一方再点破这尚方宝剑是假冒产品。这也坐实了批判传统的人士对于“人治司法模式”的指控。

然而，如此富有戏剧性的权力道具对决的情节，决不可能出现在宋朝的司法过程中。包公不可能手持尚方宝剑――因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度，要到明代万历年间，才出现了尚方宝剑之制，皇帝才赋予持剑人“如朕亲临”“先斩后奏”的超级权力。包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具，历代都未见将铡刀列为行刑工具，很可能是入元之后，民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感，才想到了给包公打造一副铜铡的情节。

至于所谓的“免死金牌”，尽管北宋初与南宋初在战时状态下，宋朝皇帝为安抚地方军阀，曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券，但赐丹书铁券并非宋朝常制，而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败，自焚、被诛，铁券已被销毁，铁券之制遂不复存，以致南宋人程大昌说：“今世遂无其制，亦古事之缺者也。”因此，在宋朝司法过程中，不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。到明朝时，丹书铁券才成为常制。

事实上，宋人的法制观念是排斥免死金牌的。他们说：“法者，天子所与天下共也……故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。”宋太宗时，任开封府尹的许王赵元僖因为犯了过错，被御史中丞弹劾。元僖心中不平，诉于太宗：“臣天子儿，以犯中丞故被鞫，愿赐宽宥。”太宗说：“此朝廷仪制，孰敢违之！朕若有过，臣下尚加纠摘；汝为开封府尹，可不奉法邪？”最后，贵为皇子的赵元僖“论罚如式”。

宋太宗也曾想庇护犯法的亲信――陈州团练使陈利用自恃受太宗宠爱，杀人枉法，被朝臣弹劾，本应处死刑，但太宗有意袒护他，说：“岂有万乘之主不能庇一人乎？”宰相赵普抗议道：“此巨蠹犯死罪十数。陛下不诛，则乱天下法。法可惜，此一竖子，何足惜哉。”最后太宗不得不同意判陈利用死刑。皇帝本人也庇护不了犯罪的亲信，何况免死金牌？

可见宋人司法，并不倚重代表特权的权力道具，而更强调三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韩晋卿，一次受皇帝委派，前往宁州按治狱事。依惯例，韩晋卿赴任之前，应当入对（即入宫面圣），请皇上做工作指示。但韩晋卿拒不入对，说：我奉命办案，以法律为准绳，国法摆在那里，就不必征求皇帝的意见了，免得干扰了司法。

因而，至少在理论上，宋朝法官要让犯死罪的权贵伏诛，只需凭头上三尺之法，不必看手中有没有尚方宝剑。

“那厮你怎么不跪”

在所有的“包公戏”中（包括今人拍摄的《包青天》电视剧），都不约而同地这么表现包公审案的情景：诉讼两造被带上公堂，下跪叩首，然后整个过程都一直跪着。比如元杂剧《包待制智勘后庭花》讲述，王庆等人被带到开封府审问，众人跪下，王庆不跪，包公喝道：“王庆，兀那厮你怎么不跪？”王庆说：“我无罪过。”包公说：“你无罪过，来俺这开封府里做什么？”王庆说：“我跪下便了也。”遂下跪。

跪礼在宋代之后，含有卑贱、屈辱之义。“跪讼”的细节，当然可以理解为官府对于平民尊严有意的摧折。有论者就认为，“在（古代）司法实践中，无论是刑事案件，还是民事诉讼……涉讼两造（包括其他干连证人等）一旦到官受审，不仅要下跪叩首，而且还要受到‘喝堂威’的惊吓”。这一制度的设定，是为了“使涉讼之人在心理上有了自卑感”。

但宋代的司法是否真出现了要求讼者下跪的制度呢？笔者曾检索多种宋朝文献与图像史料考据过这个问题。结果发现，不管是《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《洗冤录》等司法文献，还是《作邑自箴》《州县提纲》《昼帘绪论》等宋代官箴书，均找不到任何关于诉讼人必须跪着受审的记录。

倒是《折狱龟鉴》“葛源书诉”条载，宋人葛源为吉水县令，“猾吏诱民数百讼庭下”，葛源听讼，“立讼者两庑下，取其状视”。《折狱龟鉴》“王罕资迁”条载，宋人王罕为潭州知州，“民有与其族人争产者，辩而复诉，前后十余年。罕一日悉召立庭下”。《名公书判清明集》收录的一则判词称：“本县每遇断决公事，乃有自称进士，招呼十余人列状告罪，若是真有见识士人，岂肯排立公庭，干当闲事？”

从这几起民讼案例不难发现，宋朝法官开庭听讼时，诉讼人是立于庭下的。那么“站着听审”到底是个别法官的开恩，还是宋代一般诉讼情景？

据官箴书《州县提纲》介绍的州县审讼“标准化”程式：“受状之日，引（诉讼人）自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序拨三四人，相续执状亲付排状之吏，吏略加检视，令过东廊，听唤姓名，当厅而出。”可知，宋朝平民到法庭递状起诉是用不着下跪的。

朱熹当地方官时，曾制订了一个“约束榜”，对诉讼程序作出规范，其中一条说：州衙门设有两面木牌，一面是“词讼牌”，一面叫“屈牌”，凡非紧急的民事诉讼，原告可在词讼牌下投状，由法庭择日开庭；如果是紧张事项需要告官，则到“屈牌”下投状：“具说有实负屈紧急事件之人，仰于此牌下立，仰监牌使臣即时收领出头，切待施行。”“立”二字表明，民众到衙门告状无须下跪。

那法官开庭审理时，诉讼人又用不用跪着听审呢？按《州县提纲》的要求，开庭之际，法吏“须先引二竞人（诉讼两造），立于庭下。吏置案于几，敛手以退，远立于旁。吾（法官）惟阅案有疑，则询二竞人，俟已，判始付吏读示”。朱熹的再传弟子黄震任地方官时，也过一道“词讼约束”，其中规定：法庭对已受理 的词讼，“当日五更听状，并先立厅前西边点名，听状了则过东边之下”。可见宋代法庭审理民事诉讼案，并未要求诉讼人跪于庭下。

跪着受审的制度应该是入元之后才确立起来的。清人撰写的官箴书，已经将“跪”列为诉讼人的“规定动作”了，只有取得功名的士子乡绅，才获得“见官免跪”的特权。“包公戏”的编剧们，显然是将元明清时期的庭审制度套到宋人身上去了。

包公包办了所有诉讼案？

我们看“包公戏”或“包公案”小说，还会发现一个细节：人们到开封府诉讼，不管是大案小案，还是刑事民事，都由老包一个人审理，仿佛偌大一个开封府，只有包青天一个法官，顶多有一个公孙策在幕后赞襄。

但实际上，北宋开封府设置有庞大的司法机构，其中的判官、推官、司录参、左右军巡使、军巡判官、左右厢公事干当官，都负有司法之职能，其主要职权便是审理刑事案与民事诉讼。百姓到开封府告状，通常是左右军巡院受理，开封知府不过是统率一府之公事而已。如果每桩案子都要包公亲审，以宋代的健讼之风，且“开封为省府，事最繁剧”，老包得像孙悟空那样有分身之术才行。

这其实是宋代司法专业化的体现：国家建立了一个专业、专职的司法官队伍来处理司法。不独作为国都的开封府如此，其它的州郡一般也都设有三个法院：当置司、州院与司理院。有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院。当然一些小州则将州院与司理院合并，只置一个法院。每个法院都配置若干法官，叫做“录事参军”“司录参军”“司理参军”“司法参军”。主管当置司的推官、判官，他们的主要工作也是司法。录事参军、司理参军、司法参军都是专职的法官，除了司法审案之外，不得接受其它差遣，即便是来自朝廷的派遣，也可以拒绝，“虽朝旨令选亦不得差”。

而且，宋朝的司法官在获得任命之前，必须通过司法考试。这个司法考试，宋人叫做“试法官”，由大理寺与刑部主持，两部相互监督，以防止作弊，并接受御史台的监察。“试法官”每年举行一次或两次，以神宗朝的考试制度最为详密：每次考六场（一天一场），其中五场考案例判决（每场试10～15个案例），一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文，如果发现案情有疑，也必须在试卷上标明。考官逐场评卷。考试的分数必须达到8分（不知总分是不是10分），且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。

可惜宋人开创的高度发达的司法体系，以及司法专业化的历史方向，并未为后面的朝代所继承，元明清三朝的司法制度，退回到非常简陋、粗糙的状态，如明代的府一级（相当于宋代的州），只设一名推官助理讼狱，而清代则连推官都不设置，府县的司法完全由行政长官兼理。长官力不从心，只好私人聘请刑名师爷襄助。《三侠五义》中的公孙策，其实就是清代艺人根据当时的刑名师爷形象塑造出来，北宋并没有公孙策这一号人物，宋代的州府也没有所谓的“师爷”。师爷，是行政幕府制度发展到明清的产物，又称“幕友”。而宋朝恰恰是历史上唯一一个不设行政幕府的王朝（军政幕府还有保留）。以前许多学者都是从强化中央集权的角度来解释行政幕府制度在宋代的消失，但如果换一个角度看，便会发现，宋朝已经在地方建立了专业化的行政、司法机构，当然不需要行政幕府赞襄。

韦伯称：“（大意）传统中国的官吏是非专业性的，是士大夫出任的政府官员，是受过古典人文教育的文人；他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”这个论断可能符合明清的情况，却完全不合宋朝之实际。

宋代司法重不重程序？

“包公戏”中的包拯，是一个权力大得吓人的法官，集侦查、控诉、审判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚，然后大喝一声“堂下听判”，义正词严地宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候”，就将罪犯斩首了。有一些学者据此认为，“这种权力混同行使的现象一直是我国古代司法制度所无法突破的障碍”，“正是中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。

问题是，“包公戏”展现的完全不是宋代的司法制度，因为宋朝司法特别强调“分权与制衡”。为实现“分权与制衡”，宋朝的立国者建立了一套非常繁琐的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“巡尉”，相当于今天的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等，但按照宋朝的司法制度，他们不可以参与推勘，更不能够给嫌犯定罪。宋初的一道立法规定：“诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。”

案子进入州府的庭审程序之后，先由一名法官审查事实，叫做“推勘”。这位推勘官将根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。

这一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这道程序叫做“录问”。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必须更换法庭重新审讯。这叫做“翻异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。

案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文，这叫做“检法”。推勘与检法不可为同一名法官，这就是宋代特有的“鞫谳分司”制度。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。

检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。这叫做“同职犯公坐”。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做“议状”，日后若证实判决确实出错了，“议状”的法官可免于问责。

判决书必须获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异别勘”的程序――原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会。

如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。

宋代刑事司法程序之繁复、严密，堪称历代之冠，即使在今日看来，也会觉得过于“繁琐”。包拯要是像“包公戏”表演的那么断案，毫无疑问，属于严重违反司法程序，早就被台谏官弹劾下台了。遗憾的是，恰如民国法学学者徐道邻先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝优良的司法制度，大被破坏，他们取消了大理寺，取消了律学，取消了刑法考试，取消了鞠谳分司和翻异别勘的制度。”生活在元明清时期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序设计，只能凭着自以为是的想象编造包公审案的过程。

大义灭亲与司法回避

为了无限拔高包公执法如山的高大全形象，后人还创造了一个大义灭亲、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，为萧山县令，因贪赃枉法被人检举，奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子。京剧《赤桑镇》《铡包勉》演的就是这个故事。

有人以《赤桑镇》《铡包勉》为样本，著文批判：“法官担任与自己案件有牵连的裁判官，如果他有道德自律性，能够‘认定事实清楚’‘适用法律准确’的裁判案件的话，都会被冠以‘青天’的美誉。这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性――实体正义，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性――程序正义。”

编造出“包公铡侄”故事的旧时文人，与将“包公铡侄”行为当靶子的今日学者，其实都误以为传统司法制度不讲究亲嫌回避，才会出现大义灭亲的司法官，只不过前者将“大义灭亲”吹捧为美德，后者视“大义灭亲”为司法回避程序的缺失。然而，所谓的包公铡侄案决不可能发生在宋朝。

包拯生前留有一条家训：“后世子孙仕宦有犯赃滥者，不得放归本家，亡殁之后，不得葬于大茔之中。不从吾志，非吾子孙。”他的子孙也确实没有辱没祖宗，子包绶、孙包永年都居官清正，留有廉声。包拯显然并没有一个成了贪污犯的侄儿，又何须大义灭亲？

即便包拯确有侄子犯罪，也轮不到包拯来大义灭亲。因为宋代司法特别讲求亲嫌回避，在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起诉讼案，在开庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须自行申报回避。如果有回避责任的法官不申报呢？许人检举、控告。不用说，这自然是为了防止法官的裁断受到私人关系、私人情感影响，出现假公济私、公报私仇的情况。实际上也可避免发生亲铡侄儿之类的人伦悲剧。如果包拯的侄儿因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，决不可能亲自审讯此案。

不但与诉讼人有亲嫌关系的法官需要回避，在一起案子的审判过程中，负责推勘、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则也必须回避。而且，法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情，否则“各杖八十”。

如果是复审的案子，复审法官若与原审法官有亲嫌关系，也需要回避；对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉。甚至上下级法官之间也要回避――即有亲嫌关系的法官不能成为上下级。

这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人，显然是将戏说误当成历史了。

大义灭亲案例【第四篇】

近日，河北省高院出台《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,其中的一项规定引发舆论关注：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”

这被认为是提倡“大义灭亲”。

严格地说，这项规定与通常所说的“大义灭亲”有些区别，因为亲属举报的结果是被告人获得减刑，而不是举报者获得奖励或者赞扬。因此，有人说，这不是“大义灭亲”,而是“大义救亲”。但是，就其鼓励被告人亲属举报的主旨来看，这种类似“钓鱼执法”的手段，不论被告人获得什么样的结果，与“大义灭亲”的精神实质相去不远。

那么“大义灭亲”不好吗？这不是为了正义而不徇私情？答案是否定的。正义不能存在于真空中，必须存在于家庭和社会之中。家庭是社会的基本细胞，并扮演着重要的教育与社会化角色。尊重和保护家庭的伦理教化功能，捍卫家庭成员之间的信任关系，正是为人们留下安身立命的重要“庇护所”。

“大义灭亲”之要害在于，破坏了亲属之间的家庭与伦理关系，摧毁了家属之间的亲情与信任，并可能瓦解家庭，使其丧失“城堡”与“庇护所”的地位。一旦如此，那么超越于家庭之外的正义能否存在，将值得怀疑，因为没有了正义滋生的土壤。

很多人迷恋于历史上一些“大义灭亲”的故事。但事实上，这并非传统中国主流的道德与法律。

溯及西汉，刑律的原则上即有“亲亲得相首匿”(“春秋决狱”),随后各朝亦将之确认。在唐律中，“诸同居，若大功以上亲、及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相为隐……”(《名例律》),对“亲亲相隐”原则作出具体规定。

不仅如此，控告应相隐的亲属，还会获刑：“告祖父母、父母，处绞刑；告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事实，处徒刑二年……”而唐以后的刑律，还禁止命令需相隐的亲属作证，违者处刑。

作为相关律令的源头，子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这话是说，亲亲相隐，正直便在其中。换句话说，如果一个人不爱自己的亲人，怎么可能爱他人。

在西方，“亲亲相隐”同样是长期被遵奉的原则。古希腊的宗教和伦理反对子告父罪，罗马法中关于亲属相容隐的规定甚多，甚至规定亲属之间相互告发将丧失继承权。法国、意大利、日本以及普通法国家的刑事法律，都规定被告人的配偶等近亲属有权拒绝作证。

港澳台方面，法律规定的亲属拒绝作证权则更加宽泛，台湾《刑事诉讼法典》第一百八十条规定：“证人有以下情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；二、与被告或自诉人有婚约者……”

近数十年来，反对“亲亲相隐”逐渐占据中国现行司法理念，公权力得到保护，而家庭、亲友等社会关系却受到挤压和破坏。现行法律更是否定“亲亲相隐”原则，要求亲属之间互相作证。河北高院的最新规定，倒是符合现行刑法、刑诉法的理念，并与中国多年来的司法实践相符合。

仅以《刑法》第三百一十条为例：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”该罪适用于任何人，包括被告人的亲属。《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”它意味着，被告人亲属也有义务作证。该法同时规定了犯罪嫌疑人亲属有举报和交出证据的义务。

这些规定，与人们长期坚守的家庭伦理和亲情关系格格不入，极易引发“大义灭亲”的道德危险，导致亲属之间丧失信任，埋下恶的种子。法律必须以民情为基础，尊重人们的道德实践与伦理观念，这是万古不易的一条经验。在很大程度上讲，优良的法律不是“制定”出来的，而是“发现”出来的，它本身就是人们长期践行的道德、习俗、惯例和经验的总结，脱离民情炮制出的法律要么被人漠视，要么被人抵制，法律无以获得尊重，法治不过是个梦想。

从这个意义上来说，修改现行法律并使之合乎“亲亲相隐”的伦理要求显得十分紧迫。修改法律并承认“亲亲相隐”,主要意味着法律上应当禁止要求或诱导亲属作证，而不是鼓励亲属间隐瞒犯罪。两者间的差别在于，前者是消极性的，而后者是积极性的。如果亲属愿意举报家人，法律并不禁止。

与此同时，那些赞扬“大义灭亲”的鼓噪应当休矣。大义明，亲相隐，时代亲人互相揭发、家庭道德沦丧的惨痛教训不应忘记。

作者为中国政法大学副教授

[背景]

“大义灭亲”争议

张有义/文

在司法改革的进程中，对地方司法机构来说，在改革的形式上，或用稳妥的试点方式运行，或用推出细化的带有地方特色的司法规则；在改革的内容上，则结合地方司法实践和各自的理解，不断推陈出新。

2010年9月29日，河北省高院研究通过了《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,并于10月1日起在该省法院系统试行。其中规定，“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”

出乎河北省高院意料之外的是，上述规定甫一，即引来不小争议，其中不乏批评之声。

据该院内部工作人员介绍，在最高人民法院《量刑指导意见》之后，河北省高院即着手起草《实施细则》,以进一步细化《量刑指导意见》。该文件第四节中，规定“量刑要素的细化”,对于酌定情节减轻刑罚设定了不同的类型和比例，比如规定了自首和立功的“轻处”比例。

相关人员在研究后发现，根据河北省各级法院的司法实践情况，“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”等情形，大部分法院基于法官的自由裁量权，对上述情形认定为酌定轻处情节，但有的则未予认定；此外，认定为酌定轻处情节的案例中，在法定基准刑基础上的轻处比例也不统一。因而，河北省高院在经过研究后，在《实施细则》中作出了上述规定。

“这个规定是符合中国现行法律精神和原则的，也是来源于司法实践活动的总结。”上述内部人士同时称，河北省高院预计将于国庆假期之后，以书面形式针对争议相关解释。

“大义灭亲”和“亲亲相隐”自古皆有，尤其后者一直为中国传统伦理观念。

据《汉书》卷八《宣帝纪》记载，公元前66年，汉宣帝下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”以此，中华法系中“亲亲得相首匿”的原则得以确立，成为中国古代重要刑事法律原则之一。

此外，在西方现行法律体系中，如大陆法系的德国和日本即规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定，防止司法专横而伤害人们的感情。

新中国成立后，早期这一传统伦理与法律曾得以保留，1979年立法机关在刑法草案第22稿中规定，直系亲属、配偶，或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的，可以减轻或免除处罚。

但是后来，这条规定被认为有容忍封建社会提倡的“亲亲相隐”的伦理道德的味道，与鼓励“大义灭亲”的“新型道德”相矛盾，在草案的第33稿中，上述条例被删除。而在中国的现行刑法中，也并未对此作出改变。

由此可见，河北省高院“《实施细则》中的规定符合中国现行法律精神”的说法，当无不当。

另有观点认为，这其中或存在一种诱惑式司法规则。因为当家庭成员中出现违法犯罪者时，亲属或配偶往往面临三种选择：

其一，完全出于“大义”,即对法律的尊重，而将犯罪嫌疑人绳之以法；

其二，“举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”,可以让被告人减轻处罚；

其三，考虑到自身所面临的法律风险，即可能涉嫌“窝藏包庇罪”,而“灭亲”。

在现代社会的实际生活中，第一种情况，即“大义灭亲”的做法已经十分少见，而第二三种情况则明显不属于“大义”,应归于“私利”。