法学概论整理（精编5篇）

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法学概论范文1

任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。

法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为法律概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]

至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。

在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上影响了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。

另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面发展的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是历史的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。

事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、 美等国，政治四分五裂，经济也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与英语中“中等阶级”（middle class ）相对应的词汇，德语Bildungs und Besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受教育，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。

而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。

当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术问题，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。

矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争

在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。

罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法理论。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者研究的是《国法大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（Puchta）、温德夏德（Windscheid）和雷盖斯伯格（Reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的方法是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“Pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（，1781-1854）贝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法文献，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]

在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的法律主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派发展了的罗马法。中世纪法学家的理论从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品经济的相对完善法律，自然可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（Germanists）和“罗马主义者（Romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲大陆法律“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是哲学的典范一样。[103]

这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的时代。16世纪以来，人们为了适应社会经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（Aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的内容纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（Usus modernus Pandectarum）。[104]

必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。

浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把历史作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的研究中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于政治起了很大的决定作用。

实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。

法学概论范文2

关键词：概论；教学方法；探索

课题项目：本文为2006年河北经贸大学教学改革课题

中图分类号：G64文献标识码：A

“两课”教学作为高校的基础课程教学，历来受到高校领导的高度重视。“思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想概论”课作为“两课”改革后的一门崭新课程，在所有“两课”课程设置中更是重中之重。作为如此重要的一门基础理论课程，把他讲授好就显得格外重要。

笔者就概论课课程内容的基本特点和讲授实践，得出以下体会：第一，“概论”课课程内容理论性强。首先，概论课的内容设置紧紧围绕着马克思主义中国化的几大理论成果来展开，就这几大理论成果来说，本身就是一种创新型理论；其次，在马克思主义中国化的几大理论成果中，都体现和包含了根据党在不同的历史时期所面临的不同任务，而提出的反映解决特定历史时期所面临的不同任务的路线、方针、政策、纲领等内容，这些内容就其本身而言，就是一种政策性较强的理论。第二，概论课课程内容有较强的政治性。马克思主义中国化的四大理论成果，现都已写入，成为指导中国共产党人带领中国人民在各个不同历史时期不懈奋斗的指导思想。此外，学习这门课程很重要的一点在于，它还能起到使我们坚定社会主义的信念、树立共产主义理想、塑造我们的人生观、价值观的作用。第三，概论课课程内容有较强的历史性。从马克思主义中国化理论成果的产生过程来看，这几大理论成果都有一个形成和发展的过程，这就特别需要对某一理论形成时的历史背景着重把握，理解某一特定理论形成的时代特点、实践基础、前人成果的借鉴等方面的内容，从而形成对不同历史时期的不同理论成果的深刻理解。第四，概论课课程内容有较强的思想性。概论课的教学，不仅在于理论的传授，知识的讲解，更重要的是如何提高概论课教学的思想性。只有使同学们真正认识到我们党是如何带领中国人民进行的不屈不挠的艰苦奋斗历史，认识到我们的祖国是如何由弱到强、由贫到富的艰辛历程，才能真正在学生心中培养起心系祖国、热爱生活、不畏艰险、勇于开拓的崇高道德品质，才能使我们的同学树立起志向高远、淡泊名利、乐于奉献的高尚思想境界。也就可以从根本上提高同学的思想修养。第五，概论课的教学技巧性较强。“概论”课就其本身内容来说，由于其所具有的逻辑性、理论性、抽象性等特点，使同学们一接触到这门课程，从心底认为是枯燥、乏味的。一旦老师在讲授过程中再不注重运用合理的教学方法，很可能使这门课程失去其应有的价值和意义。反之，如果“概论”课老师灵活机动地运动多变的教学方法，就可以使这门看上去很枯燥的课程，变成学生十分喜爱，并能从中汲取营养的、极富趣味性的马列课。

总之，由于“概论”课程本身的一些特点，对“概论”课教师的要求也就越高，笔者就个人在“概论”课教学中的一些心得体会，并借鉴其他教师在本课程教学过程中的一些经验，对“概论”课课程的教学方法进行了新探索，并得到了一些新体会。

一、“概论”课教学应注重使用现代化教学工具

概论课的教学，应在传统教学的基础上，积极使用现代化教学工具，使学生在声文图茂的学习过程中加深对本门课程的理解。多媒体教学是现代大学普遍采用的一种较先进的教学手段。多媒体教学可以实景式地展现不同时期的历史文献资料，使同学对这门课程的学习，有一种身临其境的感觉。例如，在对“概论”课中思想的主要内容部分中的军事战略部分讲解时，可以通过多媒体对历史上的某一重要战役详细讲解（战役背景、作战双方、实力对比、作战路线、作战方案等），这样一来，一方面可以使同学们真正认识到，在战争过程中，根据战局的变化，适时地采取机动灵活的作战战术，是取得战争胜利的根本保证；另一方面可以使同学门十分清楚地了解到马克思主义的基本原理与中国革命实践相结合的极端重要性，从而使同学们从根本上认识到注重理论与实践的紧密结合，才是学习这门课的最终目的。例如，在歌颂和赞美以邓小平同志为核心的第二代中央领导人，带领中国人民大胆创新、开拓进取，不断取得改革开放伟大辉煌成就这一丰功伟绩的时候，可以通过多媒体放映影片《邓小平》，真实再现一代伟人胸襟和胆识，认识到改革开放这一伟大实践，是实现中国走向繁荣昌盛的通天大途，是我们必须长期坚持的一项基本国策。例如，在讲到“三个代表”重要思想时，可以通过多媒体，放映中国抗击洪水，拯救人民于水火之中的纪录片，实景式地再现中国共产党和中国共产党领导下的中国践行“三个代表”重要思想的真实场景，使同学们真正认识到伟大的抗洪精神是与雷锋精神、两弹一星精神、焦裕碌精神一脉相承的伟大的无私奉献精神，才是中国共产党人真正的代表中国最广大人民群众的根本利益的再现。

二、注重互动式教学方法的运用

互动式教学，是老师的教和学生的学之间，相互问答式的一种教学方法。概论课教师在对这门课程讲授时，尤其要注重使用这种教学方法。教师在上课过程中，可以随机提出一些问题，引导学生进行回答。例如，在对邓小平理论内容讲解时，老师可以提问：邓小平理论产生的时代背景是什么？回答：和平与发展；还可以随机提问：邓小平理论的主题是什么？回答：什么是社会主义，怎样建设社会主义。又可以提问：邓小平理论产生的实践基础是什么等问题。在老师的问与学生的答的互动过程中，老师调动了学生学习的主动性，学生加深了对理论知识的把握。更为重要的是，这种互动式教学，可以大大增强课堂气氛，提高教学效果和质量。互动式教学过程，还可以增加学生对老师的提问，学生在回答老师问题时，可以引发出一些新问题，直接在课堂上向老师提问，这样一来，在互动的过程中，通过教师与学生之间的对话沟通，加深了学生对一些疑难问题的理解和掌握。此外，这种互动式教学，在学生与老师的问与答的过程中，还可以使教师了解学生的知识结构和水平，从而为教师因材施教和制定正常的教学进度提供帮助。

三、注重感情的融入

概论课是一门要求教师十分注重感情融入的课程。概论课生不生动、能不能得到学生的欢迎，很重要的一个方面是概论课教师能不能发自内心地对这门课程内容的诠释。例如，在对思想部分内容讲解时，我们可以挑选出体现伟大人格的事迹进行介绍，注重对这一历史人物的人性挖掘，透过教师语言展现出一代伟人的丰功伟绩和伟大人格，渲染出伟人的强大亲和力和感召力，进而激发起学生学好这门理论的主动性和自觉性。例如，在对邓小平理论部分内容讲解时，可以通过对邓小平的“三起三落”的不平凡人生经历，映射出邓小平历经磨难、百折不挠的革命精神。教师对这部分内容讲解时，可以赋予感情地对邓小平在挫折面前勇于坚持真理、勇于抗争、勇于与黑暗作斗争的这种伟大精神品质加以渲染，使同学在学习理论的同时，真正认识到伟人的伟大人格和坚强意志，才是真正鼓舞我们不断前进的不懈动力。例如，在对“三个代表”重要思想讲解时，对立党之本、执政之基、力量之源，这一提法解读时，可以把一些优秀的中国共产党人的案例在此作为论据，说明中国共产党人与老百姓之间的鱼水情深，荣辱与共的深情厚谊，以此来彰显这一理论的说服力。总之，概论课的教学，教师要十分重视感情的倾注，晓之以理，动之以情，真正起到打动学生、鼓舞学生、塑造学生的这一目的。

四、注重对概论课理论根源的挖掘

理论来源于实践，思想产生于中国革命这一伟大实践中，邓小平理论诞生于中国改革开放这一伟大实践中。马克思主义中国化的理论成果，都是在一定的实践和历史背景下应运而生的。为什么在那样特定的历史实践中，产生了符合历史实践的理论；这种理论对当时的历史实践又产生过哪些推动作用？这就需要对当时的历史背景和实践基础进行详细了解和分析。例如，在讲到中国革命道路理论时，农村包围城市、武装夺取政权这一中国特色的革命道路，是在中国这一特殊国情下、革命实践中产生的，这种特殊国情和实践，反过来又成就了中国革命的成功。对当时的国情和革命实践过程的深入讲解，从一定意义上，就反衬出了中国共产党人在探索中国革命道路上的挫折和艰辛，从而加深同学们对中国共产党人所选择的这一特殊革命道路的理解。例如，在讲到社会主义改造理论时，中国共产党人在对工商业的社会主义改造过程中创造性地运用的“和平赎买”政策，是在当时的历史大背景下产生的，对解放初期工商业的数量、民族资本家的态度等问题的生动讲解，就会使同学真正了解中国共产党与民族资产阶级的合作共荣的关系，也就会对“和平赎买”政策的深刻把握。

五、注重对概论课理论深度的挖掘

法学概论范文3

对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。 一、法律价值的概念 作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。 首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去， 但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆， 也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当， 但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。 其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系， 不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。 再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价 值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。 笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。 由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明： 其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如， 公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。 其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用， 可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词， 在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holder for value"〔6〕， 而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"value of law"〔7〕。 复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、 "法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legal values"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legal values"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legal values"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。 二、法律价值的特点 法律价值的属性主要表现在四个方面： 一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。 从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。 从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。 从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德， 直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间， 不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。 从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同 一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。 三、法律价值与利益 在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张， 都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。 "〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕 四、法律价值论与法律现象论 法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。 从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释： 〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》， 陕西人民出版社1992年版，第449页。 〔2〕同上书，第451页。 〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994 年版，第94页。 〔4〕乔克裕、 黎晓平：《法律价值论》， 中国政法大学出版社1991年版，第40页。 〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。 〔6〕参见Henry Campbell Black, M.A.,Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, P1391.及David M.Walker,TheOxford Companion To Law,Oxford University Press,1980,P1270～1271. 〔7 〕Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology,Routledge, 1991, p1、P198. 〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》， 中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。 〔9〕〔美〕马丁·P·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。 〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、 校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。 〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987 年版， 第140～141页。 〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。 〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。

法学概论范文4

理性法学派与法学派的矛盾

如前所述，就法学方法论而言，行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。但是，这两种方法，乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

理性主义强调要排斥和摒弃历史，因为在历史是由具体事件组成，在历史中很难发现先验的原理或规则，在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片，统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。因此，在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中，历史是没有容身之地的。理性主义远离历史领域，怀疑历史而且对历史持否定态度，摒弃和排斥历史。不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识，都应该被排除。在社会建构中，启蒙也有两个核心的观念：解放与进步。

在启蒙思想家看来，只要人类掌握了理性，就一定能够带来人类的解放，这种解放包括从界的必然性中解放出来，也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。孔多塞表明，人类在实现其能力的完善上决无限制，人类的完善是真正无限的。伏尔泰风俗的目的也在于此。[62]总之，在启蒙思想家看来，在理性和的引导下，人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。社会也将朝着普选权、、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。整个世界的历史真正开始了：它向着统一的永久和平前进。一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。[63]

而历史主义（Historismus）正好相反，其基本原则是：强调历史权利而不是自然权利，历史法则优先与规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。历史不是如兰克学派所说的“如实直书”（wieeseigentlichgewesen），重建过去，而主要是一种解释科学，这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓，如狄尔泰的“体验（Erlebnis）要求研究者的移情、理解与想像。[64]

萨维尼的著作可以说是最为集中地体现了这种观念。他的《论立法与法学的当代使命》一文实际上就是浪漫主义的古希腊观念在法律领域的运用。[65]在这一点上，他与赫尔德的观念完全一致：为了领悟一个民族的愿望或行动的意义，就得和这个民族有同样的感受；为找到适合适于描述一个民族的所有愿望和行动的字句，要思考它们丰富的多样性，就必须同时感受到所有的这些愿望和行动。[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性的依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属的社会中的那些制度和法律的记忆，[67]因为法律和制度把他们联系在他们的社会里。[68]这样，探讨法律和制度的历史方法会因为社会记忆的存在而得以可能。

通过对罗马法史的考证，萨维尼强调：1、一直到近代国家的建立，罗马法始终都是延续的。2、反对法律与民族无关，是被创造出来的。1815年，萨维尼在其主办的《法律史杂志》（Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtwissenschaft）第一期序言中写到，法学家必须要思考：过去对于现在的是什么？现在对于与将来的关系是什么？

如果每个真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。……今天的民族不过是这种永恒的民族整体的一部分。[69]

因此，历史法学派的方法是从久远的历史中去寻求民族法律的真谛，以使现存的法律有生命力。这样，历史法学派就必然要排斥理性主义寻找法律元规则的方法。而浪漫主义本身也蔑视抽象的思考，因为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，漠视了生活的特殊性。

在方法论上，萨维尼其实是反历史主义的。在与蒂堡的论战中，他旗帜鲜明地反对理性，反对以自然法的观念指导立法。因此，他反对建构宏大体系的黑格尔，而对黑格尔的学术对手谢林非常心仪，因为谢林更多地应归属于浪漫主义的阵营，在谢林那里，还有真实的（而不是观念的）历史和个性。但是，萨维尼从来不关注德国的习惯法和固有法，他研究的只是罗马法的历史，[70]萨维尼对于法律史的最大贡献在于，他发现即使在所谓的蛮族统治之下的欧洲，罗马法都一直以各种形式存在于欧洲。他把罗马法作为一个整全的、自足的体系来研究，并运用归纳与演绎等体系化方法构建新的普适性的罗马法体系。可见，萨维尼的罗马法已经不再是原始的罗马法，也不再是经过中世纪法学家了的罗马法，而是理论化、体系化了的罗马法。一方面，萨维尼借助于理性法学派的体系化和抽象化思想，这是理性主义启蒙传统的结果；一方面，他又借助于“直觉”（Anschauung）方法来弥补逻辑推理的不足，历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系。这两种方法如何可以兼具一身呢？

矛盾的解决：学理的解释

理性法学派的方法与历史法学派方法之间看似存在巨大的矛盾，但从学理上的话，我们会发现两者也有诸多共同性。就法律行为概念产生而言，两者都提供了相同的法学方法。

理性法学派的体系化与罗马法学传统有着密切关联。也就是说，如果法学派真正回到古罗马法学中，并吸取其精华，必然会找到理性概括的方法。在法学中，体系性的方法早在罗马法就已经萌芽了。受希腊精神的，罗马法就已经了法学中的归纳方法。希腊的强调决疑术（casuistic），因而牺牲了法律的体系性。这种情况的可能性原因之一是，希腊人推崇直接民主，法官是从有公民权的公民中通过抽签的方式确定的，因此这些法学家都没有受过专业法律训练。[71]希腊人也不允许出现职业法学家。法律只是公众意见的表达而已。[72]但是，罗马受希腊的实用主义法学观念的影响不大，自十二铜表法时期始就和当时其他地区的法律不同，它是深受斯多葛学派的、伦和逻辑学影响的产物。关于希腊哲学对罗马法的影响，学者的意见不一，但是在罗马法中，确实就已经运用科学方法，追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了。法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。[73]事实上，这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。从苏格拉底的对话中可以看出，它的特点是对语义进行辨析，从逻辑方面界定概念的外延和内涵，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的“意见”中发现“知识”，最终获致结论。苏格拉底的对话运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。[74]这种方法后来为亚里士多德所继受，亚氏发展了归纳和演绎两种寻求知识的方法。

古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例的组织知识的方法的结晶。罗马法是一个统一的、精细的、灵活的范式（pragmatism），它建构了一个抽象的法律体系，用以调整人们之间的关系。罗马人虽然没有把法律和其他因素，诸如的、宗教的和的因素分离开，但是他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立的结构。罗马法学家使法律成为一个自足的结构，正是在这一结构上，独立的法人（legal person）才能建立起来。[75]在古代世界中，罗马法的抽象化特点或许是最为显著的。这种方法也为后来的注释法学派所沿袭。

罗马帝国就已经有了注释法学，当时最大的注释法学集团是公元1世纪的普洛库斯学派。其先驱是拉比奥。波伦亚大学法学派有500年历史，在法学史上可以分为前期注释法学派和后期注释法学派。前期存在于11世纪到13世纪，他们的方法是在罗马法的原稿上，注释法律，把对词语的注释写在该词语的下面后者两行之间；把条文和原则的注释写在条文旁边和页的四周。这种方法主要是一种字义的注疏。在12世纪和13世纪早期，亚里斯多德的学说在中世纪复兴了。阿奎那就运用亚氏的方法建立了一套道德哲学体系。在方法论上，他们认为，每一事物都有其基本元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身。事物的本质可以通过定义获得。定义可以解释事物的本质和结构。[76]这种思维方法影响了当时的法学。13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。[77]伯尔曼指出，“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。”[78]

在萨维尼的年代，归纳法和体系化的方法已经非常成熟了。萨维尼们的理性抽象能力至少要比罗马法学家强很多，因此，运用体系化的方法就而然了。萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法的文本，并回到罗马法的文本中，因为回到罗马法并不是他的目的，他只是把罗马法作为一种知识上的策略，以支持其立法观点的正当性。如果不使用体系化的方法，萨维尼就会只是停留在古罗马年代了。实际上，从常识上看，体系化的方法是任何理论建构所必须的，在法学中，这种体系化方法是必须的，如果法学是一门理论性学科的话。即使是强调实用主义和事功精神的英美法系也如此。在19世纪早期，美国法律还是被普通法体系的令状和诉讼形式所支配。但是在19世纪晚期，法律开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了。而布莱克斯通就已经试图整合普通法中的诉讼形式的律师史与自由主义的自然权利观念了。[79]美国著名的经验主义法学代表霍姆斯认为，我们法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业（profession）。[80]这个著名的实用主义者在1873发表了很有影响的“侵权法理论”（ Theory of Torts）一文，在该文中，霍姆斯在探讨抽象的、先验的责任原则时，也忽略了传统的法律身份和功能性关系（status and functional relationship）。[81]正如霍维茨在19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明的那样，[82]人类总是趋于将自己生活的世界予以整理、归纳和命名，以获得社会意义体系。

法学概论范文5

在比较法上，对行为及其制度的价值存在争议。本文从法学的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的、背景。

关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义

人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

--------耶林[1]

一 及其限定

一个比较法上的争议问题

“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]

德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。

在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。

问题及其限定

本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。

法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。

二、行为概念在德国法上的源起

法律行为概念的起源

弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]

在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：

第六章 关于行为

1. 行为的一般规则

（1）

关于意思的确定

……

（3）关于意思的表示

2. 关于法律行为[13]

海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《罗马法体系》第三卷将法律行为进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论。1794年制定的普鲁士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。

“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christian Wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。

法律行为的语用学考察

“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.

法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten Handlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。

在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。