物权法论文优质4篇

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物权法论文【第一篇】

物权法立法，以其历时之久、社会参与度之高、争议之激烈成为中国立法史上的“新标杆”。回顾制定物权法的过程，笔者认为有以下几方面的特点。

第一，立法机关始终坚持质量第一的精神，因此制定过程十分谨慎，不急于求成，不赶进度，使我国物权法成为具有时代特色、符合社会经济客观规律的良法。

物权法的起草工作始于1993年，可谓十三年磨一剑。全国人大常委会对制定物权法高度重视。根据立法法的规定，在我国，一部法律草案经过全国人大常委会三次审议一般就会付诸表决。但是，物权法草案却在反复修改后进入五年来的第八次审议。这是全国人大立法史上第一部进入八审的法律草案，也是审议次数最多的法律草案。物权法从起草到通过的十多年，正是中国社会从计划经济向市场经济转变、从建立社会主义市场经济体制向完善社会主义市场经济体制过渡的重要时期。立法机关通过不断调研和论证，深刻把握我国社会经济关系的巨大变化，深刻把握社会主义市场经济的发展规律，进而转化为法律条文，上升为法律规范，为巩固和发展我国社会主义市场经济提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案审议次数越多，质量也就越高。物权法从起草到通过历时十三年，经过八次审议，无疑从程序上保障了物权法的立法质量。

第二，物权法的制定充分体现了科学立法、民主立法的原则。

物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。坚持民主立法、科学立法，广泛听取意见，尽可能协调各方意见、兼顾各方利益，是制定物权法过程中的鲜明特点。

第三，物权法的制定清晰地诠释了一条法学原理：法律作为上层建筑的重要内容，对经济基础的变化发展具有巨大的反作用。

物权法是对我国改革开放以来诸多既有制度的确认，有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。

改革开放以来，我国逐步由计划经济向社会主义市场经济过渡，总结出公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，从而增强了综合国力，改善了人民生活，这是有目共睹的事实。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是马克思主义和中国实际相结合的产物，是中国特色社会主义的体现，是实现国家繁荣昌盛、构建和谐社会的基本国策。立法机关将坚持社会主义初级阶段的基本经济制度，作为制定、实施物权法的首要目的和基本原则。物权法在第一条鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。物权法明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位；明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展；明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。这样规定，将现实经济基础固定化，把改革开放以来形成的基本经济制度上升为国家基本法律规范，从而有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。

第四，物权法的制定实现了坚持中国特色和学习借鉴国外物权立法经验的有机结合。

物权法论文【第二篇】

本文作者：项定宜王丽华作者单位：东北林业大学

研究型教学方法的改革

传统的法学教学是以教师讲授为主的单向教学模式，学生的自主性受到很大限制。19世纪初，德国的教育学家洪堡以新人文主义思想为指导创办了柏林大学，提出了“教学与科研相统一”的观点。［1］研究型教学模式是相对于以单向知识传授为主的教学模式提出的，是指教师以课程内容和学生的学识积累为基础，引导学生创造性地运用知识和能力，自主地观察问题、提出问题、分析问题和解决问题，在研讨中积累知识、培养能力和锻炼思维的新型教学模式。在“物权法”教学过程中，通过采取研究型教学方法，学生的思维能力、研究创新能力显著提高。笔者将“物权法”的课程讲授分为两部分：物权法理论部分、具体物权部分(包括所有权、用益物权、担保物权和占有)。其中，第一部分以教师讲授为主，主要讲解物权的基本理论知识(包括物权的概念、特征、客体、效力等知识)、物权法的调整对象、性质、特征、基本原则等理论知识，讲解过程中将物权法理论与大二第一学期已经开设的民法总论、债法理论、侵权责任法、合同法理论联系起来，使学生明白物权法是民法的组成部分，民法基本理论适用于物权法的学习。同时，依据我国新颁布的《物权法》法条，使学生理解《物权法》法条第一编的内容。第二部分，即所有权、用益物权、担保物权、占有部分，则以教师讲授为指导，学生自学和讲台授课为主体，充分发挥学生的主动性。［2］每一章节的第一节课，由教师讲解这一部分内容的框架和涉及的基本理论，提示学生掌握重点和难点。课后学生通过阅读教材、查找资料、解读法条、分析案例自学，并按照教师提示的框架、重点、难点准备讲稿。第二节课则由学生上讲台讲课，学生结合教材、法条、案例进行讲解，并可以与其他同学组织讨论。第三节课则由老师进行点评总结，对学生讲解不清楚的地方进行分析，对讲解不完善的地方进行补充和扩展。通过学生讲课的这种教学方法，能充分调动其学习积极性，变被动为主动，增强了学生分析教材和解读法条的能力，这有利于教学相长、教学与科研相促进，实现研究型教学模式。这种方法还加强了学生与教师的沟通，教师在这种交互的教学模式下，能及时发现学生对知识点的理解程度和掌握程度，以便更有针对性地对难点进行分析和讲解。

案例教学方法的运用

传统的“民法”教学以教师的讲授为主，学生被动地接受理论知识，并机械地记忆基本原理和法条以应付考试。这种模式使得学生不能积极、主动地掌握基本理论，无法灵活运用理论知识解决实际案件。民法是应用性学科，其生命力在于实践。物权法作为民法的组成部分，同样需要在实践中学习。在物权法教学过程中，积极引进案例教学方法对学生掌握基本理论知识、提高法条理解和运用能力大有裨益。而这正是法学教育的根本目标。由于笔者所在高校专设了“民事案例分析”课程，故在物权法教学过程中，囿于学时的限制，案例教学只是辅助教学方法。在物权法教学过程中，笔者在各编的理论讲解和学生的课堂讨论结束后，集中安排一次案例教学课，分别在总则编、所有权编、用益物权编、担保物权编、占有编后安排，共五节案例课。具体实施时，分为如下几个步骤。第一，教师编纂案例并设置分析角度。教师在查找案例时，应选择难易程度适当、能集中体现本编教学内容的典型案例，回避一些法律关系过于复杂或者主要体现程序法内容的案例，对于司法实践中真实发生的案例进行一些情节上的增减，对一些案例教材上或者司法考试真题中出现的虚拟案例进行适当的完善。同时，对精心选择的案例联系本编的理论知识设置分析和思考的角度，通过问答题的方式体现该案例考察的知识点和法条依据。第二，学生和教师课前准备。案例课之前将需要讨论的案例提前发给学生，学生在课后查找资料，不占用课堂时间，学生需要分析案件所体现的法律关系，分析争议焦点并提出个人观点，要求学生案例课结束后提交分析过程。教师在这个过程需要对讨论中可能出现的分歧心中有数，对不同观点要从容应对，避免课堂讨论失控。第三，课堂讨论。教师在这个阶段应当将时间让位于学生，同时要充分掌控讨论的局面，引导学生分析争议焦点。在讨论过程中，学生发现会有不同观点，教师要引导学生推理和归纳，适时地进行点拨。第四，教师点评与总结。对案例本身，没有争议、有确定结论的案件应当做总结，并对讨论中同学们遗漏的地方进行补充；如果案件本身争议很大，有几种不同的观点时，应对每种观点的理论依据和立法依据进行分析总结，使学生理解司法实践中可能存在不同的判决，并启发学生思考该案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法适用中存在的问题。［3］案例分析课，首先有助于提高学生的学习积极性、主动性，提高学生灵活运用理论知识、解读和运用法条的综合能力；其次，能使教师发现不同学生掌握理论知识的程度，课堂讨论表现是平时成绩的主要依据，以完善教学考核体系；最后，在案例教学中，学生通过积极地思考和讨论，能增强学生发现立法及司法实践中存在的问题，为大四毕业论文选题做准备，笔者发现有些学生以在物权法案例讨论中发现的问题作为毕业论文的选题，该选题就具有较强的理论价值和实践意义，避免毕业论文选题的盲目与被动。

物权法论文【第三篇】

[关键词]物权法草案宪法瑕疵征收征用的补偿物权保护

今年3月，《法学》接受张千帆教授的提议，组织了一组评论《物权法（草案）》（以下简称《草案》）中宪法问题的文章。考虑到这项工作由我具体操作，自己的教学、研究领域又在宪法学中，请别人写文章自己不写不好意思，故写了《物权法（草案）该如何通过宪法之门》（以下简称《宪法之门》）①一文。可能是因为那篇文章的缘故，后来不止一次的全国性和区域性物权法研讨会②要我去报告这方面的看法，还有些学教学和研究机构也找我去办讲座，这些事都逼迫我不能不读读有关的论文、资料。在准备发言稿或讲座稿的过程中，我又多次仔细阅读了《草案》，感到它与宪法的衔接总的来说是好的，③但也有几个地方还有推敲、商榷的余地。现坦率道出自己的看法，供对这个问题有兴趣的读者参考。本文是在《宪法之门》一文的基础上继续讨论《草案》中的宪法问题的，故标题中有“再论”一说。

一、几个技术性问题的解决方式

本文按先易后难、先简单后复杂的顺序，先来讨论几个较简单的问题。

1．关于应否循惯例写进“依据宪法制定本法”之类文字的问题

本来，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法制定本法”之类文字，无关宏旨。但我国已经形成了惯例，法律中通常写入类似意思的文字说明它自身在根本法上的依据，越是重要的法律越是如此。这是一方面。另一方面，在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向。这两方面情况结合在一起，造成了人们对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心。在这样的背景下，《草案》一反惯例，不写入“依据宪法制定本法”的文字，自然逃避不了有意与宪法区隔、试图摆脱宪法框架约束的嫌疑。在这个问题上，我赞成韩大元教授的意见，主张今年完善《草案》时一定将这些文字增添进其中的第一句话。①韩教授是从立法技术角度论说这种必要性的，而我要补充说明的是，从遵循惯例，维持法律形式统一方面看，增加这些文字也是必要的。

另外，不是有学者批评《草案》起草者有意切割物权法与宪法的关系吗？如果主导《草案》起草的机构和专家本意不是要切割物权法与宪法的联系，那么把“根据宪法制定本法”写进去，不是正好起到表明心迹、防人之口的作用么！从端正人们关于宪法与民法关系的观念的角度看，这也是必要的。

2．关于谁代表国家行使国家财产所有权的问题

国家由谁代表？国家财产所有权这种根本性物权应该由谁行使？在我国，最有资格代表国家和按性质应该行使国家财产所有权的是人民代表机关。所以，宪法学主要关心人民代表机关能否有效控制国家财产所有权的行使过程，关注焦点在于国家所有权的处分权能部分。从《草案》现有的规定看，人民代表机关对于属于国家所有的财产的处分权，至多只能进行抽象的、一般的立法控制，无法对具体的操作过程进行控制。《草案》第54条、第56条、第58条分别规定，“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这些规定的用语不同，但“行使所有权”、“享有所有者权益”也好，“享有”“处分的权利”也好，实质上都是授予了行政机关出让这些国有资产的权力，而且具体决策过程不受人民代表机关控制。

基于我国情况和基于我国宪法，我以为，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准。在民主制度下，处理财产问题属于人民代表机关的职权范围。所以，这类事务的决策权在法治发达国家大多是属于本级议会的。国外的经验值得注意。此外，我国行政机关实行首长负责制，强调的是个人负责，过去一、二十年中，国有资产流失不小程度与本地行政首长的偏私和有关。我以为，《草案》规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源，由国务院代表国家行使所有权”是可以的，但地方行政机关不应当享有不受本级或上级人民代表机关具体控制的国有财产处分权。

所以，我主张根据《宪法》第99条关于地方各级人大“审查和决定地方的经济建设”的规定和《宪法》第104条“县级的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本级行政区域内各方面工作的重大事项”的规定，修改《草案》有关部分，增加地方各级人民政府处理重要国有资产应该事先向本级人民代表大会或本级人大常委会报告和获得批准的规定。

3．关于宪法确认的财产权的刑法保护问题

宪法规定了国家对国有、集体所有和私有的财产的保护义务，相应地，《草案》规定了侵害这些财产的民事、行政和刑事责任。《草案》第68条第3款、第71条和第72条分别规定：“违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

对上述条文，有些学者基于公私法分开的理由不甚认同，认为物权法规定所谓公法责任不妥，但我觉得无所谓，因为所谓公法、私法的分类本来就是相对的，而且两者在边缘处一直是相互渗透和交叉的。私法一定程度的公法化有其必然性，如公权力干预契约自由的必要性，在欧美各国就经历了一个从不被法律承认到得到普遍承认的过程。

阅读《草案》上述条文的表述方式，考虑到刑法现有的规定，我特别关注其中侵害财产权、尤其是侵害私有财产权的刑事责任能不能真正落实的问题。它具体涉及这样一些问题：《草案》起草者是否考虑过这些条文能否与现有刑法的有关条款衔接？现有刑法有没有相应条款可被援引来追究这三个条款涉及的犯罪行为？现有刑法如果没有相应的条款供援引，《草案》的有关条款是不是应该有敦促或提示修改刑法的意思？现有刑法如果没有相应的条款可供警、检和法院援用，《草案》这些看起来对现实具体情况没有针对性的条款会不会长期束之高阁、派不上实际用场？在这些方面，物权法如何与刑法衔接，需要这两个学科的专家共同研拟有关条款的表述方式。

我以为，按照《草案》上述条文的表述方式，它规定的侵犯财产权的刑事责任将会长期无法真正追究，宪法的相关精神因而也难以落实。因为，按《草案》“依法追究刑事责任”这种语气，好像是现有刑法已经提供了追究这些行为的刑事责任的必要法律规范，但真实的情况是，还没有这样的“法”或“法”很不完备。拿《草案》第68条第3款来说，非法拆迁、非法征收的最可能的行为主体应该是地方国家行政机关或曰县市长等地方行政首长，但是，要追究这些主体的非法拆迁、非法征收的刑事责任，刑法需要增设新罪名；而且，由于最有可能非法决定和实施拆迁的行政机关实行首长负责制，个人责任与机关责任密不可分，要公正地追究刑事责任通常应追究单位犯罪，而现行刑法显然也缺乏可据以追究非法拆迁的行政机关单位犯罪的条文。另外，《草案》第71条、第72条规定的犯罪行为，如果主体是国家机关工作人员，似可适用刑法关于渎职罪的规定（考虑到行政机关的首长负责制，也有一个要不要按单位犯罪追究的问题），但如果主体不是国家机关工作人员，似乎也存在无法可依的情况。

所以，上述涉及国有、集体和私人财产权刑法保护的条文，最好按相应修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向表达得更明白些，至少应该针对现行刑法尚没做规定的事项，提出“由刑法另行规定”之类修改刑法的任务。这样处理，可能会比较有利于促进刑法的及时、配套修改，使宪法保护财产权、特别是保护私有财产权的规定能真正进一步落到实处。

《草案》不仅应提出相应修改刑法的任务，还应该顾及到其自身作为法案通过、公布生效后，配套的刑法规范通过和公布生效前必要的过渡措施。不同法律时间效力的衔接是我国修宪和立法常常忽视的问题。宪法第20条、22条修正案目前就面临类似局面，有宪法条文而无必要法律条款配套，宪法的相关条文不可能真正得到实施，宪法难以有权威；有基本的法律，没有其他法律的配套条款去实施，情况也一样。

二、若干明显的宪法瑕疵及其消除办法

《草案》明显的宪法瑕疵有四处，即《草案》第49条、第68条、第128条和第137条，这些条文中关于征收、征用补偿依据的规定显然不合宪。

在2004年修宪后，私人财产权毫无争议地成了中国公民的宪法权利或者说基本权利。关注有关基本权利的宪法条款的实施，是宪法学者最主要的职业义务。

拆迁、征用私人不动产引起的纠纷是迄今为止许多年来我国在私人财产权保护领域出现的最突出、最牵动人心的现象，在社会生活中引出过不少风波。而这方面人们争议的焦点之一，就是政府征收、征用私人的不动产或者动产只能基于什么目的、应当依据什么样的规范性文件给予补偿的问题。针对这种现实，2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个修正案较具体体现了宪法保护公民私有财产权的要求，它们分别构成宪法的第10条第3款和第13条第3款。或许是为了在民法领域落实地这些宪法条款，物权法《草案》第49条、第68条、第128条和第137条相应地分别规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”

从实施这两个修正案的角度看，《草案》要履行好积极和消极两方面义务才能算贯彻了宪法的精神，但从实际情况看，两个方面的义务都履行得不很好。第一方面是积极义务。《草案》如果履行积极义务，就应当具体体现出这两个修正案限制公权力的精神，给公共利益划一个较具体的范围，防止有关国家机关和官员假公共利益之名为所欲为，实质上不受限制地搞征收、征用、拆迁。但遗憾的是，《草案》在国人多有期待的这个方面毫无作为，竟然只是简单化地照抄宪法的有关词句，没做任何努力去限制“公共利益”概念的外延！不错，界定“公共利益”非常难，但正是因为难，我们做出努力，取得了成效，我们的工作才显得有价值啊！怎么可以遇难而退呢？可以说，适当限制“公共利益”概念的外延，哪怕给予最基本的限制，都将成为这次物权立法的亮点之一。物权法学者理当知难而进，抓住这个为黎民百姓维权、为法界立功、为民法立名的难得机会，把“公共利益”尽可能界定好。从法的创制的角度看，宪法规定了依法征收征用必须是为了“公共利益”，征收征用要依据法律，应依据法律补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定“公共利益”的范围，不是宪法的任务，而是包括物权法在内的部门法的任务。我以为，哪个法律部门先涉及这个问题，哪个法律部门就应该把“公共利益”的范围限定好，这是机会！大家不是老说要用私权限制公权力吗？现在不是正好给我们提供了用私法限制公权力的天赐良机吗！面对这样好的机遇，现在有些人士却在议论“公共利益”应该让公法去限制。民法学者如果真的拱手让出这样难得的好机会，那真的是太令人惋惜了！在界定“公共利益”概念的外延方面，宪法学、行政法学等学科已有不少学者做过努力，已经取得了一些成果。物权法专家在修改《草案》过程中宜努力将眼界扩大到民法的范围之外，花力气了解和吸收宪法学、行政法学等领域的相应成果。①

第二个义务是消极义务，那就是严格地具体落实宪法的相关规定。很遗憾，《草案》在这方面出现了比较大的失误，因为《草案》的规定与宪法的规定相比，内容上大大倒退了，而且明显不合宪。我们不妨简单比较一下：宪法规定，对“土地实行征收或者征用”、“对公民的私有财产实行征收或者征用”，都是要求“依照法律规定”给予补偿；而《草案》却将上述相应内容不适当地改为“按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。

从宪法适用的角度看，我国的宪法主要地或者说基本上是由立法机关适用的。在贯彻落实宪法条文方面，立法如果与宪法差之毫厘，行政、审判等实践领域就会与宪法的有关规定失之千里。对于征收、征用的补偿，按宪法的规定，政府给予补偿所依据的规范性文件只能是法律，不能是行政法规、地方性法规或国家政策等，更不应该是部门规章、地方政府规章或其他什么红头、黑头文件。但是，《草案》改变了宪法规定的相应内容后，情况就完全不同了。第一，“国家规定”不是一个含义明确的法律用语，它可以指法律的规定、可以指政策的规定，也可以指行政法规的规定，甚至可能被解释成地方性法规、部门规章、地方政府规章乃至县区政府、乡镇政府的规定或几乎任何一种红头、黑头文件。第二，按宪法的规定，需要有法律来规范补偿，不能无法可依，没有法律要创制法律；按照《草案》，有法律没法律都没有关系，甚至什么规定都没有也没有关系，给予“合理”补偿就行！至于什么是合理什么是不合理，当然又都是由搞征收、征用的行政机关说了算——这已经完全背离了宪法有关条款的本意。

可能有人还有疑问：宪法有关条款的的本意真的是像你理解的那样要求补偿必须“依照法律规定”吗？答案是确定无疑的。须知，这个问题在2004年全国人大通过宪法第20条和第22条修正案时是有讲究、有说法的。宪法第20条和第22条修正案草案原来在“并给予补偿”前有一个逗号，针对那两个逗号，当时“有代表提出，以上两处规定中的‘依照法律规定’是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。”而“大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述两处规定中‘并给予补偿’前面的逗号删去”。①删去逗号并由全国人大完成宪定修改程序后，宪法有关条款才成为现在这种句法结构。这里有必要说明，“依法”和“依照法律规定”是有重大区别的，“法”的范围包括法律但不限于法律，“法”在我国除指法律外，还可以指行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，甚至还有司法解释、部门规章、地方政府规章等；而“法律”只能指全国人大和全国人大常委会通过的规范性法文件，即宪法上所说的“基本的法律”和“基本的法律之外的法律”。

《草案》涉及征收、征用和补偿的几个条款的宪法瑕疵太明显了。如果有这么多宪法瑕疵的条款通过生效，就物权法征收、征用和补偿条款与宪法相应条款的关系而言，将实际上等于用征收、征用和补偿方面的物权立法否定了相应宪法修正案的效力和社会功能。从其实践后果看，可以预见，带有如此明显宪法瑕疵的物权法在生效后将遭遇一波又一波的违宪指控——现在许多人还没重视甚至根本没注意这个问题，将来物权法生效后，由于这些条款会被反复适用，用以处理具体的物权纠纷，因而会不断受到因这些宪法瑕疵而处于不利地位的当事人的关注，其中必然有不少人会按法定程序提出对它们进行合宪性审查的要求。与其等到物权法通过生效后受形势所迫不得不修改的那一天再修改已生效的条文，不如在全国人大常委会将其作为法案提请全国人大审议前就按宪法的有关条款和精神修改好《草案》的相应条文。

怎么修改好《草案》的有关条款呢？逻辑上首先当然是要尽可能限定“公共利益”概念指涉的事务的范围。对此已有不少学者表达过意见了，②我这里只想说明：宪法是以“为了公共利益”作为国家征收征用的前提条件的，其基本精神是从目的上限制征收征用的适用范围，而这种限制要通过包括物权法在内的相关法律来实现；《草案》如果仅仅照宪法的原文录入“为了公共利益”这几个字，而对“公共利益”的范围不做界定，实际上是放弃了物权法在实施宪法方面应尽的义务。

此外，更重要的是，在确定补偿的法文件依据方面，《草案》应该落实宪法的相关条款，按宪法“依照法律规定”这组明白无误文字的要求，对“按照国家规定”的表述予以改造。不过，我并不主张简单化地用“依照法律规定”取代“按照国家规定”等文字，而是主张采用“补偿标准由法律另行规定”这样的表述方式来贯彻宪法的要求，因为这种表述方式有敦促立法机关尽快通过立法或通过修改有关法律的方式创制必要法律规范的涵义。

在这里，《草案》也应该顾及到自身作为法案通过、生效后，配套的可据以进行补偿的法律规范通过、公布生效前的必要过渡措施，避免出现物权法补偿条款生效后却没法真正实施的尴尬局面。

三、对《草案》中物权保护原则的理解与处置

《草案》公布以来，引起最大争议的是起草者们宣称贯彻到《草案》中的平等保护原则。的确，在全部物权中，《草案》是应该贯彻对国家的物权予以特殊（或优先）保护的原则还是贯彻对各种主体的物权予以平等保护的原则，这是一个重大原则问题。对于学者们来说，它也是一个特别复杂、难以说清的问题。在这方面，虽然我曾在不久前在《宪法之门》一文中表达过一些看法，但远没有讲清楚，今接着进一步讨论。

要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系问题，我们得深入了解我国宪法规定基本经济制度的条款与确认市场经济的条款之间的深层的内在冲突。一方面，《宪法》第6条规定“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”（宪法第7条）。为了保证公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，宪法把几乎全部基础性经济资源都集中到了公有制主体尤其是国家手中，①并对处于不同地位的经济成分规定了区别对待的经济政策。另一方面，宪法序言确认“发展社会主义市场经济”，《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，而我们面对的活生生的社会现实也的确是市场经济，尽管在某些方面它的要件还不十分完备。

按照宪法的市场经济条款中肯定的“市场经济”的精神和法则，各种经济活动主体应该身份平等，自由经营，平等交换，平等竞争，受法律平等保护。在充分竞争的市场经济条件下，各种不同的经济成分中，哪一种成为“主体”、哪一种起“主导”作用，只能由市场决定、由经济过程决定、由自由竞争的结果决定，不能由宪法、法律做硬性的规定，不可以搞超经济、超市场强制。一句话，按照“市场经济”的精神和法则，不可以由国家运用公权力安排任何一种经济形式在国民经济体系中的地位，不可以运用公权力巩固和发展任何一中经济成分。

同样，我们也不能不承认、不能不看到，按照宪法的基本经济制度条款，国家有责任运用一切必要手段、包括超经济、超市场的手段确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，“保障国有经济的巩固和发展”。“保障”会成为具有直接宪法依据的公权力行为，它当然不受市场经济的主体资格平等、平等交换、平等竞争、受平等保护等经济法则的约束；不仅如此，甚至它本身就是为了对付市场力量而被召唤来的。换句话说，按照宪法的基本经济制度条款，国家能容许的身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护是有前提的。在平时，国家有运用超经济、超市场的手段维持这个前提于不坠的义务，而当这个前提有改变或失去之虞时，国家有使用超经济、超市场方法保持其存在的责任。看不到这些潜在的宪法语言，老是片面强调市场经济要求平等交换、平等竞争、受平等保护等平等的内容，是脱离作为整体的宪法的要求的，是对宪法的片面理解。

对比上文所说的内容，以下道理是再清楚不过的了：如果强调宪法确认了的市场经济，强调市场经济的平等精神、平等要求和自由竞争法则，就不能同时容忍用公权力给不同经济成分排座次，不能容忍用超经济、超市场的方式确定哪种经济成分做“主体”、哪种经济成分是“主导”力量，哪种经济成分被排除在充当“主体”、发挥“主导”力量的身份资格之外；而另一方面，如果要确保宪法规定的公有制的“主体”地位和确保国有经济起“主导”作用，就不能完全听任市场发挥作用，就不能无限制地讲身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护。因为，如果这样一味地“平等”下去，到底是私有经济还是公有经济占据“主体”地位、起“主导”作用，根本是未可知的事情。这就是宪法市场经济条款与宪法基本经济制度条款的深层冲突之所在，也可以说是“社会主义市场经济”这个词组中“社会主义”与“市场经济”的深层冲突之所在。这是宪法确认的市场经济及正在蓬勃发展的市场经济的现实与宪法规定的基本经济制度之间发生的深刻的内在矛盾，这是一种宪法的内在冲突，即一方面的条文与另一方面的条文之间的冲突。

面对宪法的这种内在冲突，起草《草案》的物权法人士难免处于两难境地：如果把平等保护作为物权保护的基本原则，难免有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑；而如果把特殊保护作为物权保护的基本原则，又会有违反宪法市场经济条款的精神、要求或法则的嫌疑。显然，单方面强调其中任何一方都会否定另一方，都有违宪嫌疑，都难免受到违宪指责。

要讲清楚《草案》贯彻的物权保护原则与宪法的关系，我还得挑明许多人不愿承认的另一个事实，那就是参与《草案》起草的物权法人士的民法信念与我国宪法基本经济制度条款（记载着基础性物权的原始性分配准则和确认了属于各种主体的物权的不同宪法地位）的内容之间的冲突。作为从近代欧洲文艺复兴、启蒙运动开始的人文主义革命的产物的民法，历来强调调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调自身的与公权力对抗的私法性质和自身的自治。但是，20世纪初十月革命后苏俄宪法的产生，以及随之而来的与公有制、计划经济相适应的民法典、民法学说的出现，无可避免地改变了所有以财产法律上公有为社会经济制度基础的国家里的民法和民法学说，其主要特点是根据宪法突出公有的财产尤其是国有的财产的民法地位，认可不同财产权主体的不平等。在我国，改革开放以来，特别是20世纪90年代初修改宪法实行市场经济以来，民法学者们大都表现出了抛弃以前苏联民法和民法学说为代表的民法观念的强烈愿望。这种愿望是有些根据的，主要根据是我国实行了多种经济成分并存、市场经济、允许资本等非劳动生产要素参与分配。但这方面愿望的根据又是很不充分的，因为我国现行宪法规定的基本经济制度条款并没有做根本修改，与当年的苏俄宪法并无根本的不同。

客观地说，我国民法学者现在抱持的民法价值观与当今中国的宪法现实是很不协调的。在确立《草案》需贯彻的物权保护原则时，有关民法学者精神上受到来自两个截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露无遗：他们坚持自己以主体平等、私法自治为主要内容的民法信念，因而力倡对不同主体的物权实行平等保护——对于这种坚持自己职业信念的精神，我深表钦敬，尽管其中关于私法自治的说法在21世纪初的今天听起来是那样的不合时宜；同时，他们又不能不面对宪法现实，使《草案》的内容和条文尽可能符合宪法的规定和精神——这种忠于和遵守宪法的精神我也非常敬佩。但遗憾的是，民法学者要在同一部法律《草案》中实现这两种相互对立的追求实际上是不可能做到的。真实情况如何，后文还会论及。

我过去在《宪法之门》一文中谈论《草案》贯彻的物权保护原则，所针对的是《草案》起草者所宣称的平等保护原则，并没有针对《草案》贯彻物权保护原则的真实情况。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制。面对这两种方向相反的作用力，物权法处理两者的关系时，不可能不兼顾和平衡来自两方面的要求，设法搞折中和调和。按这个标准来衡量，《草案》本身是比较好的，基本上折中、调和、兼顾和平衡了宪法在这两方面对物权法的要求。但是，有关机构和专家在许多不同场合对草案关于物权保护原则所做的解释却给人以偏重市场经济条款、相对忽视基本经济制度条款的印象——这是引起争论的很直接、很重要的根源。回想和品味一下过去几个月围绕《草案》的争论，我们可以看到，许多相关的争议和批评不是《草案》本身引发的，而是有关机构和人士不适当地、片面地解释或解说《草案》引起的，如对于《草案》应贯彻什么样的物权保护原则的争论即是一个例子。在这个例子中，有关机构和人员在对《草案》进行解说时片面地、无条件地张扬了“平等”，而《草案》的真实内容却并不是如此。

从实际的需要看，在2007年初全国人大召开例会之前，能够直接间接参与完善《草案》的机构和人士，若要实现促成《草案》早日成为法律的良好愿望，不妨以解决好《草案》中的直接涉宪问题为中心，花力气同时从三个方向做努力。第一个努力方向是完善《草案》，完善的重点应该是其中的涉宪条款，如本文前面已经提到的存在宪法瑕疵的那些条款。在这方面，关键是严格遵守宪法，《草案》起草者不能按自己认为应该如此或应该如彼的看法，让《草案》有关条文明显背离宪法的规定，不应该再有像将征收、征用的补偿依据由宪法的“依照法律规定”改为《草案》的“按照国家规定”那样的现象出现。第二个努力方向是本着实事求是的精神从学理上解释、解说好正在完善或即将得到完善的《草案》。我觉得，迄今为止有关机构和人士对于已在某种程度上贯彻到了草案中的平等保护原则的解释是片面的、脱离《草案》实际的。更确切地说，他们解释和解说《草案》的水平不如起草《草案》表现的水平高。这点很可惜。第三个努力方向是考虑和准备以某种形式正式或非正式地解释宪法的有关条款，这是国家立法机关的有关机构和组成人员的职责，但我们从事法学职业的人可以起到促请和提供学理支持的作用。

到底怎样才能做好这些事情，有关的人士自然是见仁见智，各人有各人选择的路径。我个人的具体想法，已经在前引《宪法之门》一文的最后部分表栏目达过，这里不再赘述。但是我认为，要做好《草案》的完善工作、学理解说工作和使它作为法案顺利通过，有关机构和人士在其努力工作的过程中，对一些直接与完善《草案》有关的重要问题应该有基本共识才好。下面我提出几个自认为应该有基本共识的问题并试做出回答，抛砖引玉。

1.平等保护是贯穿《草案》全局的基本原则还是只适用于《草案》中部分事项的普通原则？民法学界倾向于将平等保护看作是贯穿于《草案》全局的基本原则，但我细读《草案》的条文后发现并非如此。民法学界有代表性的说法是：“物权法应当以平等保护为基本原则。……中国物权法应当将平等保护原则贯彻到各项具体制度中，我甚至认为，这是物权法的首要原则。”①这里涉及对基本原则的理解问题。所谓基本原则，当然应该是直接或间接贯穿一部法律各个组成部分的原则，如果一个原则没有这样的普遍意义，它就不是一部法律的基本原则。例如在西方国家的宪法中，人民是宪法基本原则，保障基本人权也是宪法基本原则，但权力分立、制约平衡就不是、司法独立也不是；又如在我国宪法中，一切权力属于人民是宪法基本原则，直接间接贯彻到宪法各个部分和章节，而民主集中制就不是，它只适用于国家机关的组织和活动。物权法最核心的部分是所有权，《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了的公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配，在这种分配中，私人没有任何份额。不仅如此，《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至《草案》中分类列举物权主体享有物权的范围的条款，也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见，平等保护原则并没有体现在《草案》的“所有权”这关键一编的关键部分（即第4、第5章），尽管其他部分确实体现了平等保护的精神。真实的情况是，起草者没有、也不可能将平等保护作为物权法基本原则贯彻到《草案》这些核心部分中去。我这样说不是批评《草案》，而是表示赞同《草案》，赞同它严格实施宪法基本经济制度条款的做法。当然，我这样说的直接目的，还是想说明，平等保护在《草案》中不是一个基本原则，而是一个适用范围比较狭窄的普通原则。

我们看到，在这些关键环节，起草者客观上在《草案》中贯彻了以国有财产优位为特征的宪法基本经济制度条款；但在另一方面，他们在主观上又显然真诚地相信他们已将平等保护作为基本原则贯彻到了《草案》中。实际情况远不是如此，由于宪法基本经济制度条款与市场经济条款的深层矛盾，《草案》要做到充分满足两个对立方面中一个方面的要求几乎是不可能的。他们之所以声称两个目的都达到了，或许可以解释为他们既不能不贯彻宪法基本经济制度条款，又需要用成功坚守了自己的学科信念来自我宽慰。

2．物权主体资格平等与不平等主体的相同物权受平等保护相比，哪一个平等更基础？如果一定要说在《草案》中贯彻平等原则，物权主体的权利能力平等比不平等主体的相同物权受平等保护更重要、更基础。《草案》起草机构和人士若真要强调平等，倒是应该从享有对物的所有权的主体资格平等讲起。而众所周知，同样因为宪法基本经济制度条款的原因，我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等，不可能确认私人与国家、集体主体资格平等，例如在取得前面所说的基础性经济资源的所有权方面就是显例。如果超出物权法范围看问题，基于同样原因，私人权利能力不能与国有企业权利能力平等的例子就更多了，如在通常所说的那些涉及国计民生的关键领域的垄断性生产和经营方面。所以，关键领域公有、国有权利人主体资格居优是中国民法不同于欧美日等西方国家的民法或商法的地方，这就是中国民法的社会主义特色！任何人都改变不了这个格局，除非修宪。《草案》解说者们没有实事求是第指出在享有对物的所有权的主体资格方面仍然存在的不平等这一前提，只谈论物权受狭义地“保护”方面的平等，在不小程度上误导了民众对《草案》的认识，也不必要地给自己找了麻烦。

我指出这一点，是想说明，《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。

3．“平等保护”原则中的“保护”是狭义的还是广义的？从《草案》的具体条款看，“平等保护”中的“保护”是狭义的、不是广义的。人们谈论物权法时，“保护”一词明显有狭义和广义之分：当人们说，“物权法是保护权利人物权的法”时，其中的“保护”一词是广义的，是就整个的物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到《草案》第三章的标题“物权的保护”时，应该都能意识到这里的“保护”是狭义的。如果有人是在“保护”一词的狭义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那是实事求是地评估的结果、符合《草案》的实际情况，在政治上、宪法上都不会遭遇太大的挑战。相反，如果有人是在“保护”一词的广义上说《草案》贯彻了“平等保护”原则，那就不是实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况，因为《草案》固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。不仅如此，如果在“保护”一词的广义上谈论物权法和在《草案》中贯彻“平等保护”原则，尽管只可能是空谈或讨论一种并不存在的幻像，也必然会在政治上和宪法上遭遇批评。巩献田教授在政治上对《草案》的否定、我本人在《宪法之门》一文中从宪法学角度对平等保护原则合宪性的质疑，与其说是针对《草案》实际贯彻的物权保护原则的，毋宁说主要是针对《草案》起草者从广义上宣称已贯彻于《草案》中的平等保护原则的。所以，在广义的“平等保护”原则并没有真正贯彻到《草案》中去的情况下，从广义上声称或张扬《草案》贯彻了“平等保护”原则，利少弊多，在包装和推销《草案》方面，可说是犯了策略错误。如果从政治上看或用宪法基本经济制度条款衡量这种做法，更是容易遭到质疑。从宪法基本经济制度条款与市场经济条款平衡的角度看，这也是有关机构和人士学理上出现顾此失彼情况的表现。

4．《草案》贯彻的平等保护原则涉及的平等是形式的还是实质的？我以为只能是形式的平等，不可能是实质的平等。法律上平等与形式平等基本上是同义词，法律可追求实质平等，但不可能直接体现实质平等。实质平等只能体现在法律实施形成的社会后果中，是否实现实质平等要考察法律的实施后果才能知道。而且，实现实质的平等保护就是做到了有效保护。另外，哲学公理告诉人们，形式与实质同一或形式直接体现实质只能是偶然的情形，形式与实质不同或有差别才是必然的、常见的和一般的情形。所以，形式相同的保护一般来说不会是实质平等或同等有效的保护，而实质平等或同等有效的保护所要求的法律形式一般应该是不一样的。在物权保护这个具体问题上，情况也是如此。因为，具体的某项物权的实际受保护水平是由多种因素决定的，如有关的财产所处的地理位置、本身的存在形态、与物权尤其是所有权主体结合的紧密程度、物权主体是自然人还是法律拟制的人格等等都有关系，当然更受立法保护的状况，法律实施、法律适用的情况的影响。无论如何，法律只是决定物权受到的实际保护水平高低的因素之一，尽管这个因素往往是最为重要的。

5．《草案》贯彻平等保护是不是有某种不平等的前提？不平等的前提是明显存在的，问题只在于《草案》起草者愿不愿承认或是否认为有必要论及。宪法已经对基础性物权做了原始性分配，已经将社会的基础性物权全部划归了国家和集体，并严格限制了私人享有所有权的范围——这些都是《草案》起草者不能不承认、不能不尊重的宪法现实，也是已经写进了《草案》的内容。《草案》对物权的平等保护只能以承认这个现实为前提，而实际上《草案》也是充分尊重了这个宪法现实的。或许是因为民法学者太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念了，他们往往极不愿意承认他们主导起草的《草案》贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的。但是，不管他们口头承认不承认，《草案》是明白无误地承认了的，请看《草案》第5章的各个条款。

基于以上诸方面的看法，我初步获得了如下结论：（1）把平等保护做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始性分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。因为，这涉及修改宪法的基本经济制度条款，而现在不可能也没有必要去修改这些条款。（2）国有物权特殊保护原则不符合宪法市场经济条款的要求和精神，在其现实性上已不合时宜，但它却是宪法基本经济制度条款所要求的，而且符合作为整体的宪法文本的本意——这点我在《宪法之门》一文中已证明过。（3）在狭义上贯彻对物权的的平等保护原则，以实现对物权狭义的但却是实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标；这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑；不过，但这种嫌疑可以用正式或非正式解释宪法的方法来消除。（4）传统的国有财产特殊保护原则涉及的“保护”范围本来就是狭义的；与此相对应，用释宪的方法肯定的平等保护原则涉及的“保护”范围，也只可能限于狭义的，超出这个范围就属于修改基本经济制度条款的问题了。（5）就狭义的保护而言，实质性地对公有或国有权利人的物权实行特殊保护，在当代中国已绝对不可行，但为了达到对一切权利人的物权都给予实质性平等保护（即同等有效的保护）的目的，根据实际需要对公有、国有权利人的物权给予特殊形式的保护是可以而且必要的。

我以为，如果有关的机构和人士承认有上述问题并就它们达成了基本相同或近似的看法，如何具体理解和处理《草案》中物权保护原则的问题就解决了一大半。大方向确定了，具体的路径选择就纯粹是技术性的了，而且，达到目的的路径往往也不会只有一种。所以，在这个问题上，谈细节就显得有些多余了。

注释：

①童之伟：《物权法（草案）该如何通过宪法之门》，《法学》2006年第3期。

②指由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办，于2006年6月24日至25日在重庆召开的物权法研讨会。本文是作者在那次会议上的发言稿的修订稿。

③有些地方虽然仍有争议（如物权法草案是否像民法通则那样复述有关的宪法原则等问题），但我以为，除本文涉及的几点之外，《草案》对其他的涉及宪法的地方的处理方式是合乎法理的，可不必讨论。

①韩大元：《由物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题》，《法学》月刊2006年第3期。

①例如，张千帆、张翔、郑贤君、范进学、胡锦光、王锴、韩大元等人在《法学论坛》2005年第1期上的系列文章，林？在2005年《了望》第6期上的文章，以及反映在《行政法学研究》2004年第4期关于“公共利益”研究综述中的观点。这些只是研究“公共利益”的全部论著中的很少一部分。

①第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）的报告》，2004年3月12日，见全国人大常委会公报2004年3月号。

②在过去的两年中，法理、宪法、行政法领域已发表了数10篇讨论“公共利益”的文章，其主旨都在于确定和适当限定公共利益的范围，结束征收征用机关对公共利益做任意的解释的的局面。在中国法学会于2006年6月24－25日在重庆召开的“物权法研讨会”上，在要不要界定“公共利益”的范围的问题上，学者们意见不一，但主张界定“公共利益”范围的学者在人数上居绝大多数。

①《宪法》第9条条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外；《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

物权法论文范文【第四篇】

关键词：准用益物权/准物权/用益物权/自然资源使用权

一、问题的提出

新公布的《物权法》在许多制度上都有所创新和突破，其中，颇引人注目的是在第一百二十二条和第一百二十三条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”,“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这种对自然资源使用物权化的表达，无疑是对学术界、实务界长期争论不休的“公权说”、“私权说”、“折中说”的法律规范界定。

由于这些自然资源使用权[1]规定在用益物权的一般规定之中，因此有学者据此认为我国《物权法》规定了10种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等10种用益物权。对于建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权，其分别相当于传统的地上权和永佃权，因此它们和地役权共同属于用益物权这种私权是没有争议的。但后六种究竟是用益物权呢？或者仅仅是准用用益物权的有关规定，而应称之为“准用益物权”呢？这是一个非常重要的问题。因为对权利性质的定位，直接关系到权利的内容、保护以及效力等问题，自有必要对其予以准确定位，厘清相关界限。

二、自然资源使用权的性质定位

（一）以比较法的视野考察相关规定

《物权法》在第三编第十章的用益物权部分原则性地规定了这些自然资源使用权，规定单位、个人依法可以对其占有、使用和收益且此种权利受法律保护，但是在其后的章节中所列举的用益物权的具体种类中却未见其踪影。故显然其并非纯粹或典型的用益物权。

1.用益物权的概念及其特征。

用益物权，是指对他人的物，在一定范围内，加以占有、使用、收益的定限物权。固然，各国用益物权制度虽在内容、种类上有诸多差异，但一般具有以下共同特征[2]:

（1）都是奠基于近现代财产所有权之上。与之对立，起着规范近现代社会财产的使用、收益关系。

（2）具有规范近现代社会财产权的性质。近现代用益物权，彻底荡涤了中世纪及以前财产权中的身份因素，可予转让和继承。

（3）以“物尽其用”为本位。

其基本作用在于促进社会财富的充分利用。

2.传统的大陆法系各国并没有将自然资源使用权纳入用益物权中。

（1）传统用益物权制度中并没有包括探矿权、采矿权、海域使用权、渔业权和取水权等制度。《法国民法典》规定了四种用益物权：用益权、使用权、居住权和地役权。《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担和役权（包括地役权、用益权和人的限制权）等用益物权。《日本民法典》规定了地上权、永佃权、地役权和入会权等用益物权。我国台湾地区适用的《中华民国民法典》则规定了地上权、永佃权和地役权等用益物权。

（2）用益权、土地负担和使用权并不涵盖这些自然资源使用权。

法国和德国民法典中的用益权是一种人役权，是服务于特定人利益的权利，是为了特定人的养老和生活而赋予的权利，这种权利接近所有权。其中所谓“土地负担”则是指从他人的土地出产物中获得定期给付的权利，其特点在于：土地负担是就土地获得收益的权利，而不是使用土地的权利；权利人所获得的收益必须来源于土地的出产物，且义务人的给付是定期的，它主要是为了农民的养老。法国民法典上的使用权也属于人役权的范畴[3]。

（3）在德国民法理论上，将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等别称为了“附属物权”[4]。

2.各国自然资源使用权的立法例。

（1）其一般都是在单行法中予以规定。

“据目前掌握的资料，一些国家和我国台湾地区对于特许物权（也即本文所称的准用益物权）是在单行法中规定的”,“在目前可查到的民法典中，没有看到探矿权、采矿权的内容”,“法国、俄罗斯、西班牙、南非、日本、韩国、菲律宾、越南等国家以及我国的台湾地区，都是以单行法的形式对水权作出规定的”,“日本、韩国和我国台湾地区在单行法中规定了渔业权制度”[5]。囿于篇幅，本文仅以矿业权和渔业权的性质为例来说明自然资源使用权的性质，其余的几种权利与此相似，不再赘述。

（2）矿业权视为物权准用其规定。

《日本矿业法》第12条规定，矿业权应视为物权。《法国矿业法典》第55条规定，开采许可创设一项不动产，为不可分割亦不可作为抵押。《韩国矿业法》第12条规定，矿业权为物权，除本法另有规定外，准用关于不动产的民法和其他法令的规定。我国台湾地区《矿业法》第十一条规定，矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律之规定。

（3）渔业权也是准用不动产之规定。

《韩国水产业法》第24条规定，渔业权作为物权，适用土地的有关规定。《日本渔业法》第23条规定，渔业权可视为物权，准用土地的有关规定。我国台湾地区《渔业法》第二十条规定，渔业权视为物权，除本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。

关于“视为物权”,据日本农林水产省等部门的介绍，主要表现在两个方面：首先，由于渔业权是在特定水域经营特定渔业的权利，具有不允许同一内容的另一权利存在的排他性，因此将其视为物权而非债权；其次，由于物权是直接支配物的权利，而渔业权作为可以从事某种渔业行为的权利，并非属于对物本身的直接支配权，因此将其视为物权。故可见，除韩国外，日本、我国台湾地区都是将其性质定位于“视为物权”,所谓“视为物权”的真实含义，正如日本方面所作的解释，其实质定位于准物权，更为具体地说，是一种准用益物权。也就是说，准用益物权是准物权的一种，准物权的主要类别是准用益物权，但不限于此。

3.对自然资源使用权的性质必须进行检讨予以准确定位。

中国是大陆法系国家，继受了大陆法系相关法律制度，虽然物权法具有固有性的特点，物权法立法要考虑各国的国情，立足本国的实际情况，但是，比较各国用益物权制度、对资源使用的单行立法以及我国物权法只是在用益物权的一般规定中予以规定，没有作出进一步具体的规

定，相反单行法倒是有不少相关的规定。其实，各种具体的自然资源使用权比较复杂，只能由特别法规定，物权法显然不可能、也无法做到规定的细化。故可以断定，自然资源使用权并非是典型意义上的用益物权。

而且，用益物权是以物的利用为中心，强调对物的充分利用，但是自然资源使用权下的资源与物权法上的物的属性并不相同。自然资源具有稀缺性，又具公共性，在对其使用的同时，还需加以保护，强调有节制的开发利用，这与近现代用益物权以利用为本位，其基本作用在于促进社会财富的充分利用，并不相同。

（二）自然资源使用权为准用益物权

自然资源使用的客体是自然资源，而资源之所以是民法上的物或财产，因为其有几大属性：第一，它具有价值，能够满足人们的某种需要。第二，它具有稀缺性，不能无限量地供给。第三，它具有独立性。虽然资源一般情况下都是存在于土地或者依赖于土地，但是资源是可以与土地相分离或独立出来，具有独立于土地的价值。第四，能够为人力所支配。故此，这些资源可以成为民法上的物，可以成立独立的物权。本文认为，这种独立的物权其实应是一种准用益物权。准用益物权的客体是公共物品也即自然资源，故此种法律关系是由一种体现资源管理的公权和体现民事主体利益的私权共同行使的法律事实的结合所引起的。

准用益物权从权利的取得角度来看，系对他人之物的一种使用和收益，因此可以归于用益物权范畴。但是，准用益物权其实并不完全等同于用益物权，它不是私人之间的一种权利安排，不是非所有权人与所有权人之间的权利安排，而是抽象的所有权人与具体的所有权主体之间的权利安排[6]。而且，准用益物权的公权色彩比较强烈，与行政法、环境保护法甚至刑法密切相关，因此，准用益物权难以与用益物权进行同样的立法，不能完全按照用益物权的思路来设计准用益物权，对各种准用益物权进行详细的规定。其实正是由于准用益物权具有用益物权的基本属性，因此物权法将其纳入用益物权体系；同时鉴于准用益物权具有不同于一般用益物权的法律特征，不宜将其完全纳入用益物权的具体规定之中，否则会出现许多例外的规定，势必造成物权法体系的混乱。故为了规范这一类自然资源的开发管理，保护权利人的合法利益，理性的选择自然就只能是在用益物权的一般规定中对其作出一种原则性的规定这样的立法技术上的处理，确认其具有物权，更详细地说确认用益物权的性质。

正如上文所说，笔者认为准用益物权是准物权的一种。因为准物权还包括准所有权、准担保物权等[7]。理论上对准物权的称呼有“权利物权说”、“特别法上的物权说”、“特别物权说”及“特许物权说”,准用益物权系准物权的一种，为了更好地认识准用益物权，需对准物权有所了解，因此有必要对准物权的有关学说进行辨析。

1.以权利为客体的物权仅仅是准用物权之规定。

典型的常态的物权是以有体物为其客体的，但在现代社会中，权利在财产利益中地位愈来愈重要，于是，以权利为客体的物权即应运而生，本次物权法将基金份额和应收账款纳等入权利质权中，以及英美法中的浮动抵押的引入，即是明证。与典型物权相比，此类存在于权利之上的权利，其实际上“并非真正之物权，只不过与物权相类似”,或“为与物权相类似的一种变态”而已，故其仅仅是可以“准用物权之规定”而已。

2.特别法上的物权说或特别物权说是从法源来界定。

根据物权所依据的法律的不同为标准，有学者将物权分为“普通物权”和“特别物权”。所谓“普通物权”,是指由民法典规定的物权，因此又称为“民法上的物权”；“特别物权”,指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所称“特别法”,指兼有民法规范和行政法规范的综合性法律，如《矿产资源法》、《水法》等。也有学者以“特别法上的物权”来概括矿业权、养殖权和水自然资源使用权。应当认为，其实“特别物权”和“特别法物权”并无根本差异，都是仅仅依法律渊源来进行界定的，并未能反映准物权的本质特征。

3.特许物权说带有浓厚行政色彩。

有学者认为，准物权的概念不易理解，倾向于把矿业权、水权、渔业权和狩猎权等称为“特许物权”。特许物权之概念使得矿业权等权是经过行政许可而产生的性质一目了然，但这同时也是其缺点之所在，譬如有些准物权是基于民事事实而产生的，如《水法》规定的家庭生活用水。更为重要的是，特许物权说的公权色彩浓厚，在中国现实经济生活中资源使用法律关系中的公权色彩过于浓厚的情况下，更不宜采用此学说。

4.准物权说可以较好地反映其私权属性。

所谓“准”字，其汉语字义为“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待”[8]。据此，“准物权是指某些性质和要件相似于物权，准用物权法规定的财产权。准物权实际上不是物权，由于这些财产权与物权、债权相比较，性质和成立要件上相似于物权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权的规定”[9]。以“准”字表明作为标志的概念与原来的概念之间共性大于个性，且处于法律关注的地位，其法律效果基本上相同。准物权的个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性，权利的取得一般依特别法规定的特许程序，权利的行使通常受较强的行政干预，此概念可以较好地反映自然资源使用权的私权性质，值得赞同。由此，准用益物权是指性质和要件与用益物权相似，准用益物权的财产权。

（三）准用益物权与用益物权的区别

准用益物权很容易与用益物权相混淆，因此有必要将二者加以区分。二者区别如下：

1.权利取得的方式不同。

准用益物权的取得往往需要前置的行政许可程序，准用益物权与行政许可的关系极其密切，如崔建远教授所言“没有行政许可，就没有准物权（准用益物权）”[10]。这种权利取得的特殊方式，反映了准用益物权后面强大的国家意志因素。而用益物权的产生，则是基于当事人之间的意思自治，其设立是通过合同行为而产生的，即使需登记，根据公示公信原则，这种登记只是一种物权的公示方式，而并非权利的创设方式。

2.客体不同。

（1）用益物权的客体具有单一性和确定性。

用益物权的客体是单一的，一般是指土地和房屋，且该土地一般也是指地表而不包括其中包含的矿产和岩石等；而且客体为确定的不动产。

（2）准用益物权的客体具有复合性和不确定性。

其复合性表现在：一些准用益物权如矿业权的客体是特定矿区的地表或地下的矿产资源，捕捞权的客体为一定的水域和水中的水生动植物。

其不确定性是指：首先，该客体的存在与否是不确定的；其次，即使客体是存在的，其数量上也是不确定的。如渔业权的权利人可以在特定的区域行使该权利，但渔业资源是否存在及有多少，这是不确定的；矿业权客体中一定矿区土壤中的矿产资源不一定存在，有待进一步的勘探和开采；水权的客体为水，而水具有流动性，难以确定。

3.母权利不同。

准用益物权与一般的用益物权都是他物权，他物权必然产生于自物权，而该自物权即为产生他物权的母权利。

（1）准用益物权的母权利在中国为国家所有和集体所有。

（2）准用益物权的母权利具有限定性。

只有在特定的所有权之上才能产生准用益物权。因为准用益物权是针对具体的权利对象的，只有在这些特定的对象上才能设定准用益物权。而用益物权则是只要是他人之物，依法可设定用益物权者，即可设定用益物权，主体的特定性并不明显，且对象广泛，不局限于特定的对象。

4.所负担的义务不同。

准用益物权除了负担用益物权所应承担的私法上的义务之外，还承担许多公法上的义务。公法义务表现为：

（1）对所有权人所负的义务。

即不得随意改变资源的用途，缴纳资源使用费和使用费；

（2）对社会所负的义务。

即合理有效地利用资源，保护生态环境，保持资源的可持续利用。可见，准用益物权所负担的义务，不仅有消极的不作为的义务，更有大量的积极的作为义务。而用益物权往往无此特别的要求，虽然现代民法要求用益物权也承担各种义务，但此义务多为针对相对人的注意义务或对不特定人的不作为义务。

5.权利的行使不同。

（1）准用益物权一般不以对物的占有为必要，而用益物权则反之。

准用益物权可以分为目的性权利与手段性权利，前者是为直接支配，使用权利客体以获得一定的利益，如海域使用权；后者是为获取权利客体所设定的权利，该权利是取得对权利客体的支配手段，如渔业权。因而，在手段性的准用益物权中，并不以对标的物的占有为必要，占有标的物往往是权利行使的结果而非条件。

（2）权利的转让不同。

首先，准用益物权的转让往往受到许多限制。须经有关部门批准，而且转让的条件是有限制的，甚至根据现行的许多法规，有些准用益物权根本不允许转让。

其次，用益物权的转让相对自由，程序也相对简便。

在我国，海域使用权和矿业权可以有限地转让。但《渔业法》、《取水许可制度实施办法》明确规定，捕捞许可证不得买卖，取水许可证不得转让。总之，在准用益物权的行使过程中，其受到的限制远远多于用益物权，只能在特定范围内行使权利，不但行政干预色彩浓厚，权利行使过程中所负担的义务相对也较多。

三、准用益物权的法律效力

准用益物权与用益物权的效力相比，有其特殊性。自罗马法以来，为确保物权人直接支配标的物而享有其利益的圆满状态不受侵害，作为物权人保护其权利的具体手段，各国法律均赋予了物权的效力。民法上向有“没有救济，就没有权利”之说。依通说，物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。由于准用益物权毕竟是“准”物权，而非典型物权，且针对我国实践中轻视对准用益物权人权益的保护，因此有必要对比用益物权的效力，对准用益物权的效力作一阐述[11]。

（一）排他效力

准用益物权原则上都有排他效力，在该领域上设定准用益物权后，是不允许在该标的物上，再成立与之有同一内容的准用益物权。因此，基于排他效力，先申请者取得准用益物权，后申请者是不可能在同一领域再获得相同的准用益物权的。

例外的是，在取水权场合，水权原则上无排他的效力，因为取水权不以占用水资源为必要，就为数个数权并存提供了可能；而且水权的客体与水资源所有权的客体融为一体，就为数个水权的实现奠定了基础[12]。当然，对此的利益冲突，优先效力规则可以加以协调。

（二）优先效力

准用益物权的优先效力，应该指数个准用益物权同时并存于同一领域，依一定的次序，次序在前的准用益物权的效力优先于后次序的准用益物权。如渔业权和水权并存的场合下，渔业权效力优先。需要注意的是，同种准用益物权由于排他效力的存在，后申请者不能取得准用益物权，原则上是不可能存在优先效力问题的，这点与物权法上数个担保物权可以并存是不同的。

（三）追及效力

应当认为，准用益物权在实质意义上而言，追及效力似乎并无存在的空间。于矿业权，探矿权人通过勘探获得的地质资料、矿石标本以及采矿人开采出的矿产品被他人非法侵占，矿业权人请求返还的是基于地质资料、矿石标本以及矿产品的所有权，非矿业权的追及效力。海域使用权、取水权和渔业权同理。

其实，准用益物权的效力所及，只是在他人非法侵占准用益物权所作用的领域时，准用益物权人有权将不法侵占人驱逐出该领域。这种权利实际上是属于停止侵害请求权和排除妨碍请求权，也就是属于物上请求权效力范畴。

（四）物上请求权效力

准用益物权的物上请求权效力上，消除危险的机会增多。在典型物权下，也存在消除危险这种救济方式，但“危险”未达到确有可能损害他人利益时，不以侵权论，也就是说，消除危险在典型物权下，机会不多。但在侵害水权、渔业权的场合，侵权行为的实施和结果有个时间差，如果等到遭受损害时再主张停止侵害、消除危险，效果往往不佳。

因此，当“危险”一出现时，水权人、渔业权人即有权主张时，效果就会好得多。据此，消除危险请求权是侵害水权和渔业权的常见形态。

四、物权法规定准用益物权的意义

（一）物权法颁布前有关资源使用的法律规范及评析

与资源使用相关的法律制度，主要有《民法通则》、《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等，从权利人所享有的私法意义上的权利、义务和负有的生态上的公法义务两方面去考察现行法律法规的内容，我们可以得出这样的结论：这些法律大多不规制资源使用人的私法意义上的权利与义务，更缺少对资源使用人的权利保护规定，只重视对自然资源的开发、利用和环境保护方面的行政许可、行政管理和行政处罚，关注的是公法上的义务。

于是导致自然资源使用权的性质不明，权责不清，资源使用人的预期不确定，其合法权益很容易受到侵害，同时又缺乏救济手段。反过来由于预期性和权益保障的缺乏，又极易导致短期行为，现实生活中掠夺性的开发现象屡见不鲜，极大地破坏了资源。

（二）物权法将资源使用予以物权化的重大意义

将资源的使用纳入物权法调整，有一个认识和演变的过程，反映了人们认识的进步。将自然资源使用权明确定位为私权，对其性质和保护在物权法中作出明确的规定，反映了现代物权法向以自然自然资源使用权为核心的发展趋势，使之成为现代社会重要的物权，完善了物权法体系。具体来说，意义有：

1.明确定位为私权，有利于保护资源使用人的权利。

我国关于资源使用的规定特别混乱，多且杂，在物权法中作出规定是必要的。物权法颁布以前，由于缺乏确切的民法依据，资源使用人的权利难以得到民法的保护，只有行政法上的依据，而且由于行政许可随意性较大，可以随时申请，随时吊销，强行消灭其自然资源使用权，强调其行政许可的性质，导致权利受到侵害只能寻求行政途径来解决。作为资源使用人一项重要的财产权却得不到民法的保护，有失公允。资源使用物权化后，财产秩序据此得以透明，也可赋予资源使用人以物权的直接支配性，排除他人非法侵害，享受使用资源而产生的利益，有利于“定分止争”。

2.物权法作出原则性的规定，也可以解决部门利益冲突和因此而产生的各自立法的问题，具有经济效益，也具有制度上的效益。

目前的状况是，海域使用权、矿业权、水权、渔业权等权利规章各自独立，互不融合甚至互相抵触。创设出统一的规则，有利于从法律上根本消除这一现象，为以后进一步细化、具体的制定相关单行法奠定了法律基础。

3.有利于资源的合理开发和利用，促进健康、可持续性发展。

在民事基本财产法层面上确认和保护资源使用者的权利，这就改变了单行法偏重于资源使用人的义务，建立了合理利用自然资源的激励机制，有利于其长期投资，减少短期行为，促进资源的合理开发和可持续利用；而且赋予资源使用人以物权，可以改变资源闲置、低效率的现象，有利于“物尽其用”。

注释：

[1]本文所称的自然资源使用权不含对资源性土地的使用权，即不包括土地承包经营权、建设用地使用权等权利，它是指自然人、法人或其他民事主体依法或依合同或依行政许可而获得的获取某种特定资源的权利，即限于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权。

[2]陈华彬。物权法[M].北京：法律出版社，

[3]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，；孙宪忠。德国当代物权法，245-246,250-255.

[4]孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室编。物权法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编。物权法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，

[7]高富平。中国物权法：制度设计和创新[M].北京：中国人民大学出版社，

[8]刘保玉。准物权及其立法规制问题初探[A].王利明。中国民法年刊（2004）[C].北京：法律出版社，2006.

[9]谢在全。民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，

[10]谢在全。民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，