物权法论文通用4篇

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物权立法论文范文【第一篇】

一、登记请求权的界定

登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。

登记请求权主要发生在以下场合：

1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；

2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；

3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；

4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；

5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；

6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；

7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。

二、登记请求权的基础

登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）

笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：

1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。

2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。

3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。

我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民

法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。

根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，并认为应借鉴瑞士的债权形式主义立法，建构我国的物权变动立法模式。这不仅因为其“代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向”，（注：梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91页。）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。

在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。

在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。

在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。

在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。

三、对现行有关立法的检讨

我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释

中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）

物权法论文【第二篇】

从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题

（一）“立法规划”存在法律空白

《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。

（二）法律草案起草过程无专门法律规定

由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。

如何完善我国立法准备阶段

（一）将立法准备阶段纳入《立法法》

具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。

1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力

由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。

2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分

一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。

（二）加大对立法准备阶段的理论研究

物权法论文【第三篇】

关键词：物权物权法所有权典权居住权

所谓物权，是指权利人对于物所享有的直接支配、利用和收益的权利。①它与债权相对应并与债权共同组成民法中最基本的权利形式。商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，不同主体之间的交换体现为债权，而交换的前提为主体享有物权，交换过程表现为债权，而交换的结果则往往导致物权的让渡和移转。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经济运行的基本规则，物权和债权构成了市场经济的最基本的财产权利。但从中国目前的立法来看，规范和调整债权的法律已较完备，而规范和调整物权的法律却极不完善，此局面急需改变。本文拟就中国物权法的现状来谈一下自己对物权立法的看法。

一、中国物权法现状

物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一次在法律上予以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法遂成为民法的重要组成分。

在旧中国，虽在历代的法律典籍中有调整物权关系的规范，但诸法合体，民刑不分，没有也不可能有单独的物权法，以至从未出现过“物权”一词。近代意义上的物权法的制定，肇端于清朝末年，清宣统三年，制定的民律草案中的第三

①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版第3页。

编即为“物权编”，其下设通则、所有权、地上权、永佃权、地役权和担保物权等六章。1925年、1929年两次民律草案的制定中，均将物权单独列为一编，自1929年11月民法物权编草案的通过，始为物权制度在中国的建立。

新中国成立后，随着社会主义生产资料公有制的建立，尤其是土地私人所有权的不复存在，与此相关的其他物权，如土地所有权之外的土地用益物权等也不复存在。与此相应的是，在法律上只承认所有权，而不承认有所谓用益物权等定限物权制度，也就是说，建国以来，在相当长的时期内，理论上是否定物权制度的，且在立法中，一直未建立物权法律体系。党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的开展和深入，经济的迅速发展以及人们物质生活水平的不断提高，愈来愈多且复杂的财产关系迫切需要以法律规范调整，为了适应这种形势的需要，在1986年颁布的民法通则中，对与债权相对应的“财产所有权和与财产所有权相关的财产权”作了较为详尽的规定；在具体的条款中，除了规定财产权、所有权外，还规定了企业承包经营权、自然资源经营使用权、宅基地使用权、林权、草原使用权等物权形式。此后，又相继颁行了土地管理法、文物保护法、水法、矿产资源法、城市房地产管理法、担保法等多项法律和与之相关的法规及司法解释，对包括所有权和用益物权、担保物权在内的多种物权形式作了规定。可以说，目前我国已经建立起了初步成型的社会主义物权法律制度，这是改革开放的产物，是社会主义市场经济规律、社会主义初级阶段基本经济制度的客观反映，对稳定财产关系，维护和巩固以公有制为主多种经济成分共同发展的所有制结构，促进社会生产力的发展起了重要作用。

但应看到，我国现行的物权制度极不完善，在内容、形式和体系等方面都还存在严重的缺陷。在此，我们先论述一下我国现行物权制度存在的主要缺陷及缺陷形成的原因。

（一）现行物权制度的主要缺陷

1、过分强调团体本位，却忽视了个人利益的重要性。

此点在所有权的划分上体现最为明显。按前苏联法学建立的意识形态，我国按所有权的主体不同将所有权区分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，即所谓“三分法”，并分别赋予其不同的法律地位。其中，国家所有权是所有制的高级形态，宪法和民法通则给予其至高无上的法律地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。

这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里，立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们的立法指导思想是，凡是合法的主体，在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利，依据公法与私法职能的划分，在所有权基本立法中区分主体是没有必要的，禁止或者限制某种主体取得某种所有权的立法，只能是行政法而不应是民法。

我国物权法以权利主体来确定所有权体系充分体现了保护国家公共利益的团体本位精神，但其在保护公共利益的同时未注重保护个人利益却是不恰当的，因为：（1）从市场经济的角度看，一切民事主体只能具有平等的法律地位，才能实现民事主本之间的民事活动自愿、平等、公正，从而实现市场经济的目的。（2）从法学科学的角度看，民事主体应该拥有一切民法上的权利，民法不能规定某种主体不得拥有某种权利，如果立法者要达到限制或禁止某种民事主体拥有某种民事权利的目的，则立法者必须使用公法手段，而不能使用民法手段。（3）“三分法”不能概括我国的所有制，否定了法人所有权，因为法人所有权既不属于国家所有权也不属于集体所有权和个人所有权，而在我国经济体制改革中发挥重大作用的，即是这种所有权，比如，“三资企业”的所有权，已经得到我国法律的承认，股份制企业的所有权，公司法也承认了。（4）“三分法”带来的轻视，甚至鄙视个人合法财产的观念，给我国个人财产不断受到公共权力侵害提供了根据。它打击了个人合法取得财产的主动性，造成国家经济长期发展缓慢。我国要发展市场经济，就要求我国的物权法制度必须能够为一切市场主体的权利提供平等的保护，可是按“三分法”立法只能给民营经济和个人财产以低下的地位和劣等的保障。（5）“三分法”违背了我国加入世界贸易组织的承诺。我国加入世界贸易组织的基本条件就是对一切法人、责任人平等对待即享有同样的权利，负同样的义务。但“三分法”却给予其不同的地位。

2、物权界定不明确。

我国有关物权的法律法规中，不承认地方政府所有权和行业所有权，导致地方政府进行投资的项目的产权界定不明晰，往往以国家所有权的名义将其收归中央政府，强调了整体利益的统一性，却忽视了局部利益的相对独立性。而在国家所有权的法律关系中，“全体劳动人民”作为所有权法律关系的主体并不确定，违反了物权法中物权的主体必须是一个确定的主体这一基本规则要求。法学上，所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国家所有权是“全体劳动人民”的所有权，全体劳动人民中的每一个人均应该从国家所有权享受民法上的利益，这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病死、上学就业等各种责任是一个很好的说明，但是，在市场经济条件下，国家已经基本上不再以自己的财产为社会成员承担终生保障的责任。此时，公民如何享有国家所有权，享有哪部分国家所有权难以界定。

同样，我国土地物权制度也存在此种问题。《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第2条第四款规定，农村土地是指耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业、以及渔业的土地。根据《中国人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国土地管理法》、《农业法》等的有关规定，农村土地所有权归农民集体所有。“农民集体所有”的法律形态模糊，难以界定。“农民集体”是由全体农民组成的集体组织，具有独立的法律人格，它代表农民享有和行使对土地的所有权。作为成员的农民不以个人身份享有和行使集体土地所有权，并且不占有任何的特定份额。因此，“集体所有”即非个人所有权基础上的共有，也非股份制基础上的法人所有。“农民集体”显然也不能纳入民事主体的范畴，它既不同于传统民法上的合伙也有异于现代商法上的公司。这种法律形态的无法界定导致法律规定的含糊其词，从而引发操作层面上的混乱。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。但是，农民生产合作社等农业集体经济组织在实际生活中已名存实亡或已不存在，而作为群众性自治组织的村民委员会往往附属于基层政府，其权利极易被架空甚至剥夺，徒留主体之虚名，正是这种集体土地所有权主体的虚位导致了土地权利的旁落，农民名为集体土地的主人，实际却无任何权利，集体土地的具体操作权均落入农村基层党政干部手中，其弊端不言而喻。家庭联产承包责任制曾在一定时期内极大的促进了农村经济的发展，基本解决了农民的温饱问题，然而，农民对土地的权利仍不明确，法律的保护力度也不足以让农民能据此抵抗种种外来的侵犯，农民仍未真正成为土地的主人。

3、物权取得方式不全面。

我国法律法规中规定的物权取得方式与《德民民法典》的规定相比，中国物权的取得方式较少，对于先占、取得时效、附合、拾得等制度没有规定，限制了人们对有限财产的积极利用。以先占制度为例，先占是指依取得所有权的意思，依控制支配的事实管领无主物的行为。财产无主的原因很多，故无主财产的发生自古常见。我国诗经中就有“飞土逐肉”的记载，从法律上看，这正是依先占方式取得财产的意义。罗马法中依先占方式可以取得财产，包括不动产和动产，这种立法称之为“自由先占主义”。现代私有制国家因土地及矿藏的所有权法定归国家，这种立法称为“不动产的法定先占主义”。①但瑞士民法典规定，未登记之土地允许个人依先占方式取得所有权。②中国民法通则对先占无规定。现实中，规定无主之一切动产均归国家或集体所有既不可能也无必要。对土地所有权，因中国法律规定实行土地公有制即土地的国家所有制及集体所有制，故任何私人依先占方式取得土地所有权在法律上不可能。但因为自然与人的原因，无主土地在中国产生是非常可能的，如河流入海入湖而形成的冲积地，河流改道或水位下降形成河滩地等，在法律上自然会产生由国家还是由农村劳动群众集体经济组织先占并取得所有权的问题，对上述因自然而生的无主土地目前法律并无相应规定，对此如一概规定由国家取得所有权，即只有国家享有先占的作法，就显得没有真正的实践意义，不利于资源的合理利用。对土地使用权，如农民个人或集体垦殖国有荒山、荒地、滩涂，农民个人开垦集体的荒山、荒地不能先占取得使用权，

①史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第112页。

②孙宪忠，《不动产物权取得研究》法律出版社1995年版第65页。

无疑不利于资源的合理利用。

4、无明确的占有制度。

占有及占有制度在各国民法中一直被沿用不废，其地位也从罗马法中与所有权其表，到法国民法典为“时效”章中的一节，到德国民法典中作为物权编的第一章，在日本民法典中，以“占有权”独立成章，使占有权与所有权、他物权并列。可见，其在物权关系的调整中有着不可替代的作用，而且在民法中越来越具有独立的地位。占有及其占有制度的法律地位不断提高的发展历程，是与它在所有权与物权制度的形成和发展过程中的地位和作用密切相关的，它是物权法律制度从以物的所有为核为到有物的利用为重点的转化过程在各国立法上的必然反映。由于历史的原因，我国民法至今没有明确的占有概念，更无占有制度，一些法规和著作虽然也有占有、占有权、善意占有和恶意占有的提法，但对它们的理解具有很大的任意性，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度有关的问题，需要占有制度去规范，建立适合我国国情且适应现念的占有制度，实有必要。

5、现行关于物权的法律法规不统一并存在自相矛盾。

由于现行物权制度规定较为分散零乱，造成有些法律法规不协调和重复规定，甚至相互抵触，缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度，如缺乏物权、主物、从物、原物、孳息等概念，法律法规的分散、杂乱，也造成物权关系复杂，以至人们根本无从把握物权状况，这不仅不利于法律对物权关系的调整，而且也使每个人在处理对物的关系上纠纷沓至，无所适从。如对《担保法》第42条规定的不动产登记机关有4个，这种不统一会损害当事人的利益，扰乱正常的法律秩序，使物权变动互相冲突，出现“因立法造成司法不能”的不良后果。

（二）现行物权制度存的缺陷的原因

我国现行物权制度存在的问题有其社会和历史原因：

1、我国原有的民法理论是在20世纪50年代继受前苏联民法理论的基础上形成的，认为社会主义国家与资本主义国家经济基础不同，因而法律制度也应有所不同，强调国家利益高于一切，把国家利益等同于公民利益，忽视了公民个人利益的保障。对取得时效、占有等制度认为具有“不劳而获”的性质。

2、许多法律法规制定于经济体制转轨时期，大体符合改革开放前单一的公有制形式和计划经济体制。计划经济体制下，国家强调运用行政手段对经济进行宏观调控，以确保公有制在总量上占有优势地位，把计划经济与市场经济看作是划分社会主义与资本主义的一个标准，对市场经济仅看到其盲目性和自发性，未看到其优化资源配置的作用，对经济的管理运用较多的是公法权力却忽视了经济活动的私法调整。

3、中国向来指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不注重法律的科学性、体系性，造成现行法律法规的分散零乱。同时，除民法通则、担保法等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律、规规均由国务院所属部委负责起草，负责起草的各部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，难免导致现行法律法规的互不协调。

二、立法建议

（一）所有权一体承认，平等保护

对我国目前存在的公有制所有权和私有制所有权在法律上给予平等的承认和保护，以激励民事主体加强物的保护和加快物的流转。在物权法领域彻底否认旧的经济体制的影响，建立起符合市场经济要求的物权法，充分认识到非公有制经济已成为社会主义经济中重要的组成部分这一事实，积极鼓励非公有制经济在我国经济建设中发挥扩大就业、繁荣市场等作用。给予所有权一体承认和平等保护，即在承认私有财产所有权的同时，承认私有财产所有权在我国存在与保护发展的合理性，不加区别地规定财产所有权的法律地位。否定某种所有权神圣，另一种所有权卑贱的作法，并废除某种所有权拥有优先保护的特权，给予其平等的保护机会。

（二）物权归属明确化

美国著名的法经学家波斯纳在其名著《法律的经济分析》①中曾形象地指出，

①波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版第40页。

假如一个种植小麦的人对于其辛勤耕耘一年而收获的小麦没有任何权利，邻人可

以随意在小麦成熟后收割小麦，而不向其支付任何代价，那么他一年的劳动就得不到任何报偿，在下一年，他将宁愿让土地荒芜，也决不会再去种小麦，除非他是疯子。这个事例告诉我们，在不存在产权界定的情况下，资源的利用不可能是有效率的，产权的界定愈严格，经营的成果愈能更完全地为经营者所获，便愈能激发其有效利用资源的积极性。

因此，在我国物权立法中，对国家所有权可根据我国实际情况，规定国家政府只对自然资源和非经营性资产享有所有权，确保国家政府公共权力只应用于社会公共利益，致力于公益事业，对经营性的资产，政府不必享有所有权，通过这种方式切断公共权力进入市场机制的渠道。但政府可以以民事主体的身份前提下投资经营性企业，来为国家“创收”，政府对企业所享有权利可按其投资额对企业享有股权或其他形式的权利，同时承认地方政府的所有权，由地方政府根据本地区的实际情况进行有益于本地区经济发展的经营性活动。对土地集体所有制，可以废除，将集体土地所有制全部国有化，在此基础上设立永佃权制度。永佃仅是指支付佃租，永久在他人土地耕作或牧畜的权利。永佃权制度能够实现和我国现行农地物权制度的较好衔接，在土地集体所有框架内有效运行，其设定首先剥夺了农村基层干部滥用权利的机会，明确、全面的物权权利将可以对抗政府公权的不当干预。其次，农民按明确的物权可将土地上的某些权利让与有意从事农业的“城市人”，然后自由择业，摆脱土地的束缚，真正享受“国民待遇”，消除我国目前城乡割据的局面。同时，土地权利的自由转移，也有利于我国农业的规模化、集约化生产，对我国农业在国际市场上提高竞争力有重要的意义。最后，当权利的边界划清了，永佃权人的安全感将会大增，从而放心对农村土地进行投资，土壤退化的现象将得到抑制。

（三）“所有”与“利用”并重

物权产生后，形成两大物权法体系，一个是罗马法物权体系，另一个是日尔曼法物权法系。罗马法物权体系以“个人主义”为中心，强调个人所有权的神圣不可侵犯，重视“所有”，后被大陆法系国家接受。日尔曼法物权体系以“团体主义”为中心，强调所有权的相对性，重视物的“利用”，后被英美法所接受。随着社会发展，资源日益短缺，两大法系的国家对物的关心的重点都放在了物的利用上。在充满商机的市场经济下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种具体的物，而在于他对于特定的物通过何种途径使其财富增加，这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。

在我国的物权立法中，应该在重视“所有”的基础上，适应时代要求，加强物的“利用”的立法，做到“所有”与“利用”并重。如对典权制度，至今仍有不少学者对典权的保留持怀疑态度，其主要理由为：1）典权制度在我国的兴起与发展是受我国传统观念的影响，现今市场经济发达，观念转变，人们对以不动产抵押，出卖获取资金的行为视为正常经济行为，典权无保留的必要。2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜以废止。3）现今民法对典权有明文规定的我国台湾省，现实生活中设定典权制度的价值不大。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力及经济意义。我国重建典权制度十分必要，究其原因为：1）典权是我国固有的法律上独特的不动产物权制度，它渊源流长，迄今存在。在我国，不仅有从解放前延续下来的典权关系，并且解放后亦有新设。2）典权的特性，有抵押制度不能取代之功能。典权为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不动产为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然极为方便，但是如果当事人之间，其中一方想要利用他方提供的不动产，他方又想取得相当于不动产价值的金钱的情形，以我国现行制度来看，除典权外，另无其它制度可为利用。3）典权作为一种用益方式，融通社会成员之间配有的各种生产和生活资料，增进了社会财富的利用频率。4）随着我国市场经济的发展和住房制度的改革，商品房大量进入市场，私房迅速增加，尤其是允许土地使用权的转移，这就为典权制度的适用大大拓宽了范围。再如，法定居住权。法国、德国、瑞士等国的民法典均有法定居住权的规定。此一立法的原因，在于西方国家大多实行夫妻分别财产制，为保护离婚妇女的利益。法律赋予她们对前夫的房屋享有养老性质的法定居住权。此立法的理论及实践对中国立法有明显的借鉴作用，因为婚姻法虽然规定以夫妻共同财产为原则，同时也允许夫妻分别财产制。随着人们的财产意识的增加，实行分别财产制的夫妻事实也越来越多。另外中国的老年赡养也必然涉及到住房问题，故对离婚妇女及老人，依法赋予他们法定居住权实在是一个妥善的作法。依一般的作法，该权利不得转让，不得继承，法律基础未改变时不足涤除。居住权人去世或法律原因改变（如离婚妇女再嫁），房屋原所有权自动恢复。此种权利对养老性质居住甚为妥当，对所有权人利益也无根本损害，充分体现了“所有”与“利用”并重。从其内容看，中国民法中现在仅有的使用权尚不能包括此权利类型，所以中国可以考虑建立此制度。

（四）建立占有制度

占有制度应该成为我国物权法律体系不可缺的组成部分，没有占有制度的物权法是不完善的。现代西方法学均重视对占有的研究，因为占有是所有权的基础，没有占有就谈不上使用，也谈不上所有。我国民法通则第71条，仅将占有作为一种权能加以规定，这一现状对我国正在进行的物权立法无疑提出了紧迫的要求。一般认为占有制度有如下功能：一是权利的推定功能，根据占有这一功能，占有事实具有证明权利的功能。在有关占有争议的诉讼中，占有人不负举证责任，在善意受让的情形下，占有人可以对抗所有权人或第三人。二是占有的权利取得功能。自罗马法以来的先占制度、交付制度、时效取得制度，都是以占有为前提条件的。三是占有的权利保护功能。对占有的独立保护，使占有权与其本权脱离而成为独立的权利，这项功能使占有人依据客观管领物的事实而获得对这种管领物的法律保护。

占有关系应是我国物权法独立的调整对象，财产的归属和利用是财产法律制度中两个最基本的核心问题，从以财产的归属为中心到以财产的归属和利用并重是各国财产立法的共同取向。就我国而言，在物权立法上仅仅移植和建立所有权制度和他物权制度是明显不够的，面对经济改革的现实关键问题，不在于确认财产的归属，而是财产的利用。追求其效率价值，建立占有制度，使财产所有人和财产的利用人各得其所，各自享有其相应的权利，承担相应的义务，这样，在处理国家所有权与国有企业之间的关系等问题时，就不会囿于所有权理论中的“一物一权”原则无法解脱。借用邓正来先生来评价霍维茨《美国法律的变迁》一书时所说的一段话来说明：“对于产业市场经济的发展而言，私人财产权不仅要有神圣性，而且要有效率性——使资源能实现最佳的分配和利用。这种效率性虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，与绝对尊重私有财产的法律原则发生冲突，但同时必须认识到财产权的效率性，又是以神圣性为基础的。因为只有能确定归属，有可能保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。不容否认先占权和取得时效等制度表明财产的保障在很大程度上也是一种事实上的既得利益的保障……作为事实的利益也可以被赋予某种道德含意，取得法律上的正统性，这样的法律变化的实质是排除财产权的垄断，加强资源的占有和使用方面的竞争机制。”①因此，建立占有制度实有必要。

（五）统一物权立法

统一立法机构，对物权的立法由全国人大常委会设立专门机构制定，使物权法成为一部完整的、统一的法律，废除现行法律法规中不协调的规定。如对现行不动产的登记应做到五个统一，即统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书。

参考文献：

①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版。

②史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版。

③孙宪忠，《不动产物权取得研究》法律出版社1995年版。

④波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版。

法律解释论文【第四篇】

「关键词法律解释，主观解释，客观解释

第一部分：问题提出

前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学方法论一书。陈老师认为，这里所说的方法论是指司法适用的方法论。并且讲了两种方法论，一种是法学研究方法，一种是法律适用的方法论。而拉伦次这里的方法论是主要讲法律适用的方法论，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。因为法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的格式，即大前提，小前提，结论。而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大前提，而具体的案情就是小前提，然后将大前提套到小前提上，就可以得出结论。

在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充军警”的解释问题争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释？一个问题是当一个真的军警去抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节？更进一步，当一个真的军警和假的军警一起抢劫时，怎么去看待？对这个问题的看法说到底是一个法律解释的问题。因此我想从法律解释的角度对这个问题做一个分析。

第二部分：法律解释的简单分析

解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚〔1〕。法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上我们可以说，法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的历史命运。（2）通常的解释方法是文理解释。在法律解释的理论中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。主观主义的观点认为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该去探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化去改变立法原意。反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经独立于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。所以客观主义者们认为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与时代并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。在当代法学家眼中，绝对的主观主义和绝对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。

具体到这个案例中，“冒充军警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非军警来冒充军警，立法者也没有想到会出现真的军警抢劫时怎么处理？但事实上就有这种情况发生。清华大学教授张明揩就认为真的军警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。其实质是认为真的军警抢劫其社会危害性更大，更应当作为犯罪来处理；反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。其理由是在现代刑法理论和实践中，罪行法定的思想深入人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。而张明揩则主张倾向于客观主义解释，认为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。

第三部分：对目前学术界两种观点的解释

主观解释理论，这种理论认为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法意图相一致的含义，哪怕这样解释显得牵强附会；由于是必须的，因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论又被称为立法者意思说。显然，这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。这种法律解释，保持了法律尊严，使解释不至于破坏法的构造。但是，这种理论面临着双重的困惑：如果法是完美的，解释就是多余的。如果法律是有缺陷的，通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况，在很多情况下，立法原意的复原超出了人的实际认识能力与知识水平。由此可见，这种理论的主要误区就在于对于人（包括立法者与司法者）的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的认识能力的不完整性和局限性。（3）这是这种理论所面临的困惑。

显然，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。以上是陈教授的关于法律解释的看法。可以看出，陈教授基本上是倾向于做形式解释的。

下面我们再来看看张明楷教授关于这个问题的一段分析。“诚然，法律内容的确定性是罪刑法定原则的要求，可有一句法律格言说得好：”极度的确定性破坏确定性本身“；事实上法律的表述也不可能十分确定。正因为不确定才需要解释。正如美国的波斯纳所言：”法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。“法律当然越明确越好，但又不可避免存在不明确之处。正如法国的布乐所说：”如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。“所以，法律上的疑问是需要解释来消除的，而对刑法的解释应当遵循解释规则，尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。因此，当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的”汽车“，常被人们解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机。如果这一解释合理，即使是对被告人不利于的，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，为了有利于被告人，而不顾合理性，一概对刑法条出限制解释，是不合适的。例如，我们显然不能为了有利于被告人，而将刑法第232条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）

在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证明就是因为法律具有不确定性，而法律解释的原则恰恰是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。

第四部分：分析德沃金和波斯纳德法律解释论

法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要去主动适应现实问题的需要？这是争论的核心。

在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。

相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或绝大多数道德问题都有正确答案”。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。

实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了政策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样去解释问题，固然也能解释得通，因为这里得整体性是随着时代内容而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是认为，法律就是要解决实际问题得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接讲法官就是可以根据实际的生活状况来解释法律岂非更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人评价德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。

第五部分：我的一些看法

在中国目前的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，因为在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就绝大多数现代问题而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中许多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释问题最终是一个政治、经济或社会的问题，对这些问题社会科学可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很遥远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。问题在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个自在的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些问题，我以为永远没有一个最终的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。

「参考文献

（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。

（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。

（3）同上。

（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。