法律论文 关法律毕业论文优质8篇

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法律论文【第一篇】

法律诊所教学的目的应该体现通过法律实践来巩固法律基本知识、达到培养学生法律思维的效果，运用法律知识和法律思维来解决实际问题，最终培养学生的法律实践能力。因为“法的最终目标是提供实践性的准则”［2］。所以，以实践为导向是法律诊所对法学教育的最大启发，也没有离开法学教育对学生实践能力培养这一根本目标。

二、法律诊所创新法学教育模式的功能

法律诊所教学，突破传统的法学教育教学模式，增强法学教育的整体教学效果。众所周知，法律诊所采取的教学模式与教学方法与传统的理论教学不同，是典型的实践性教学。法律诊所模式是法学教育的一种创新，而创新是提高质量的灵魂。所以，法律诊所的开展关系法学教育质量的提升。根据2012年《教育部、财政部关于实施高等学校创新能力提升计划的意见》，在协同创新方面，鼓励高等学校通过多种形式自觉服务于区域经济建设和社会发展，推动高等学校服务方式转变，为地方政府决策提供战略咨询服务。而法律诊所教育正是协同创新的一个良好体现，是高等教育与经济、文化有机结合的一个平台。有学者指出：模拟法律诊所课程应作为法律专业的一门必修课在本科和法律硕士生教学中设置［3］。法律诊所的运行要具有可操作性，要有良好的制度规则。因为诊所教育过程中，学生完全参与进来的，这样可以充分发挥学生的积极性和主观能动性，教师是指导者和引导者，而学生在诊所教育中始终积极参与且处于一个核心地位。通过教师对典型案例的介绍，更多的是让学生们分析、学生们讨论等方式进行理论授课，再利用课余时间通过教师带领学生进社区的方式指导学生运用法律专业知识进行法律服务，内容包括法律咨询、普法宣传、法律文书、进行公民等活动。这样的教学方式教师就不再是教学内容的讲授者，而也与学生同为参与者之一，让学生有了自己的定位，才能避免流于形式，使理论和实践很好地结合在一起。这使得法学教育的整体教学效果有了很大提升。

三、法律诊所教学模式下教师的定位

法律诊所教学能充分提高教师的教学效果，不断增强教师的实践教学能力。培养具有较强实践能力的法学应用型人才，是高等院校法学院系发展的根本目标之一，而高校教师的实践教学能力是这一目标得以实现的重要保障。但事实是，我国大多数高校教师的实践能力普遍偏低，需要进一步改善。高校法学院系教师通过法律所教育，可以增强实践教学能力、提高教学效果，增加法学教育的整体教学效果，这也是法学教育社会效果的一个真实反映。法学教育中，传统的教师教学是以法学的基础知识、基本原理为中心的，侧重于理论教学。这样的不良后果之一就是学生们通过课堂学习后，虽然可以掌握法学基本理论知识，但是法学实践能力偏弱，而直接的体现是教师的实践教学能力也不足、教学效果不理想。通过法律诊所的案例演绎的实践教学、带领学生进社区进行普法宣传、积极提供法律援助等多种形式，使教师本身也在不断更新知识、提升法律知识运用的能力，达到了教学相长的效果。由此，法律诊所的教学模式改变了以往单一讲授的特点，不仅增强了学生对法学实践的认知，也提高了教师的理论联系实践的能力。所以，法律诊所模式在法学教育中的重要意义之一，是提高教师的教学效果、提高教师的实践教学能力。

四、法律诊所对法学教育的深层意蕴

中国法学论文【第二篇】

唯有别有用心的政客才会坚持，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。 三、法院承担“反多数”之权责：美国的历史与文化 （一）对宪法和法官的高度尊崇：美国宪法的“高级法”背景 美国人在政治领域上是极具独创精神的，但在法律领域却是极不相称的保守。霍姆斯在1897年写道：“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时期制定该法律的理由。”[51]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是对于法律，尤其是法律之上的宪法至高无上地位的无比尊崇。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构。”[52] 美国人对宪法的遵从几乎到了“一种对其原则不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53]。他们的崇拜溢于言表：“有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[54]有人将美国人对宪法的尊崇解释归结为宪法的来源：宪法由主权的主体——人民制定；有的认为美国宪法是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”；有的认为是由于宪法的悠久历史，还有的认为宪法的制定出于“条顿民族”秉异的政治天才，诸此等等。 无可否认，让美国人倍感自豪的宪政制度是他们的独特贡献。然而细究起来，在精神和思想上，美国宪法及宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，王希教授论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[55] 爱德华。 S. 考文教授在《美国宪法的“高级法”背景》中也为这个问题提供了令人信服的解释，与王希教授的著作相比，他更为关注美国宪法的政治文化和法律思想之源。他认为，美国宪法表达了一种更高级的法，它深深植根于美国人心目中的关于自然、正义、平等的信念。美国宪法是正义的化身，他实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊的“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所与管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现他。” [56]他的文章想要表达的一个中心思想就是美国宪法的合法性、至上性以及对它的信仰和尊崇，是奠定在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，而美国宪法正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义——“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则不是有人制定的；实际上，如果说他们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性，并以此来约束和控制神。他们存在于所有意志之外，但与理性本 身却互相浸透融通。他们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，他只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[57]

法律论文范文【第三篇】

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段：即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生：(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维，增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良：《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

优秀法律论文【第四篇】

［关键词］ 90后大学生 品德教育 平台建设

大学生的道德素质不是与生俱来的，而是必须通过后天的教育和长期的自我修养，才能养成和提高。90后大学生因社会经济的快速发展和世界各国文化思潮的影响，似乎成为了一个个矛盾体。他们知识丰富却缺乏深度，效益观念盛行却功利行为增多，追求独立却难以摆脱家庭依赖，张扬个性有时却显得叛逆，乐于助人但又常常显得缺乏责任心，内心情感丰富但敏感而脆弱。90后大学生的这种特点，给学生管理工作带来了挑战。根据中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》精神，按照《教育部关于整体规划大中小学德育体系的意见》要求，浙江工业职业技术学院开展以“大一学生品德养成教育、大二学生励志教育、大三学生职业生涯规划教育”为侧重点的三线育人理念，积极探索一条培养和造就以“有爱心、守法纪、讲诚信、负责任、能自强”为品德特征的优秀高职生的途径，将社会主义核心价值体系融入大学生思想教育的全过程。

一、以“大一学生道德养成教育为主线”的平台建设

1.针对大一新生的特点，在一年级第一学期以“爱心教育”为主题，着力培养学生爱他人、爱学习、爱集体、爱学校、爱祖国的品德内涵。通过大型品德养成教育主题讲座、学习中国传统文化和国外专家关于“爱心”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友奉献爱心的典型事迹、研讨归纳优秀校友“爱”的特征等途径，解决学生从小到大在家长、学校的过度呵护下，不懂得关爱他人，甚至不知如何关爱他人的问题；解决学生不爱学习，缺乏学习动力，没有掌握有效的学习方法问题；解决学生以自我为中心，缺乏集体意识的问题；解决学生有报效祖国意识，缺乏报效祖国行动的问题。一是军事训练。一次磨练，一次升华。通过军训亲身体验军人报效祖国所付出的艰辛，感受“纪律”和“服从”对团队协作和集体生活的重要性。二是家书活动。一封家书，一次感恩。给父母写封家书，知恩、感恩、报恩。三是营造新家。一份理解，一个新家。保持和发展军训成果，同学之间相互理解、关心、帮助，建立“爱学习、守纪律、团结和谐、积极向上”的班级和宿舍集体，营造一个新家。四是奉献爱心活动。一次活动，一片爱心。参加一次集体组织的奉献爱心活动或单独为他人做一件好事，从中学会关爱他人。五是新老生座谈会。一次交流，一次提升。听取老生介绍学习经验，了解大学的学习形式，转变学习方法，适应大学生活。

2.在学生逐渐适应了新的学习生活环境的大一第二学期以“法制教育”为主题，着力培养学生遵纪守法、照章行事、举止文明的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“法纪”的经典论述、学习外国专家学者关于“法纪”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友遵纪守法的典型事迹、研讨归纳优秀校友遵纪守法的特征等途径，解决学生不遵守校规校纪，上课迟到、早退、缺课、旷课，夜不归宿，作风散漫的问题；解决学生法纪意识淡薄，打架斗殴，偷盗的问题；解决学生不讲文明卫生，乱丢垃圾，随地吐痰，公开抽烟的问题。一是实现“四无”践行活动。一次重温，一次践行。重温总书记关于社会主义荣辱观的论述，开展“知荣明耻树新风，实现‘四无’促和谐”践行活动，使学校校园成为无垃圾、无抽烟、无打架、无偷盗的文明校园。二是法制教育。一次教育，一次警示。举办法制讲座，通报违法案例，参观劳教所，开展法律知识竞赛，增强法制观念，知法、懂法、守法。三是争当文明舍员。一个争做，一个养成。人人为争做文明宿舍出份力，从按时就寝、按时起床等小事做起，养成良好的行为习惯。四是提前5分钟到课堂。一个争当，一个作风。人人争当守纪标兵，营造良好的学风、校风。

二、以“大二学生励志教育为主线”的平台建设

1.以诚信教育作为学生二年级第一学期的教育主题，着力培养学生表里如一、言行一致、严格自律的品德内涵。采用诚信主题讲座、学习中国传统文化关于“诚信”的经典论述、学习国外专家学者关于“诚信”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友诚实守信的典型事迹、研讨归纳优秀校友“诚信”特征等方法，解决学生行为与思想不统一的问题；解决学生夸夸其谈，说的多，做的少，甚至说了不做，学习不诚信的问题；解决学生在日常学习生活中，对人对己双重标准，行为上急功近利的问题。一是远离舞弊行为。一次考试，一次考验。考试、测验杜绝舞弊，养成诚实守信行为习惯。二是人生诚信诺言。一个诺言，一生兑现。说到做到，杜绝说假话、做假事，遵时、守约，养成诚实守信的良好品格。三是学期学习规划。一个计划，一个总结。每学期初，以诚信做人、做事、做学问为目标，制订个人的学期计划，学期结束时对照计划认真总结。

2.以自强教育作为学生二年级第二学期的教育主题，着力培养不怕困难、愈挫愈勇、积极进取、创业创新的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“自强”的经典论述、学习国外专家学者关于“自强”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友自信自强的典型事迹、研讨归纳优秀校友“自强”特征等途径，解决学生缺乏战胜困难，实现人生奋斗目标的勇气和信心的问题；解决学生缺乏正确的就业观，就业期望与社会需求落差太大的问题；解决学生不善于创新思维，缺乏创业精神的问题。一是“艰苦创业、自强不息”学校精神报告会。一次报告，一次激励。请本院自强之星讲奋斗经历，优秀毕业生讲创业历史，增强学生的自信自强的精神。二是成立“海豚”义工服务队，组织学生参加义工组织帮助弱势群体。三是创新成果展。一份成果，一份自豪。自己动手，创业创新，展示技能特长，展出学习成果，激发创新思维，培养创新精神。

法律论文【第五篇】

在研究欧洲法律史的过程中，我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”（cour d‘amoris）引起我极大的兴趣，而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。借助Andreas Capellanus（一位12世纪的教士和学者）的记录（即Tractatus de amore），我们得以窥见“理性化”（抑或“男性化”？）之前的欧洲司法制度的一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的“选择”中被“主流”所摒弃的 “残存记忆”，使我们忆起了生活的另一种可能性。 一部名为《爱情论》的著作能够起到这样夸张的作用吗？诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实，用现在流俗的（抑或美国式的？）术语来表达，这是一部“判例汇编”，一部收集和整理variis iudiciis amoris（关于爱情的各种司法判决）的文献。很有意思吧？那就让我们来阅读其中的一则判例吧。 小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人” （amoureux），她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前（注意：这个法院并不象英国的Bench那样，男性当了国王是 King‘s Bench，而女性当了国王就成了Queen’s Bench.它是一个区别于男性司法机构的女性司法机构）。法院裁决奥罗尔胜诉。在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（presence）。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。 这个判决所根据的并不是立法机关制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救济或保护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术（casuistry），一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系。 法国心理学家雅克·拉康对爱情法院的判决给予了特别的关注。他认为，爱情法院的司法决策体现了某种“女性正义”（iustitia）。它们关注到了“性本性”（sexuality）的三个不同层面：自我、他/她者以及自我与他/她者之间的关系。性是人的在世肉身所禀赋的属性，而自我、她/他者及其关系则是社会建构的结果，尽管参与这一建构过程的各种力量（或权力）都是以具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上，爱情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一，尽管女性在此过程中从未缺席，但大多数时候是作为客体，而不是行动者或主体。 爱情法院的另一价值在于它开启了一个女性的公共领域，或者说，它为女性在社会公共空间中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场景中，女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。即便是在婚姻、家庭这样以女性的存在为要件的制度设置中，她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。 当代的女性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践。令人惊喜的是，女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求， 而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为女性提供了参与社会公共生活的可能性。不过这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在传统的男性空间（比如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现出男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。在公共生活的领域中，女性化的特征仍然受到歧视，不论这种特征是体现在男性还是女性身上。 女性主义法学的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利。它是要求在分配和界定上述权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是要求改变法律的单性繁殖特征，使法律不再呈现出单一的“雄性”（Masculine）特质。这也正是它的力量和精神所在。 毫无疑问，这是一种艰辛的努力。 沿着《法律的性别(第2页)》的思路想下来，竟先想到法律的“性征”的问题，不知是不是自己体内的荷尔蒙在代替大脑发挥作用。 按我对郑文的理解，所提出的主要是中古欧洲的“雌性法律制度”与历史上居于主流的“雄性法律制度”的对立。而对立的标志是司法制度的“理性化”。也就是说，“理性化”实际上起着那条染色体Y的作用：与之相对应的“决疑术”则是染色体X；法律制度自身则是另一条染色体。但下文中思路好像又发生了偏移，转而强调“爱情法院”是“女性参与社会建构过程的少数实例之一”，说明白些就是一群女法官来审这个案子，裁断男女关系。这个特色就是雌性法律制度的第二性征。 不过，“决疑术”让我联想到乔太守乱点鸳鸯谱，那也是“一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系”，这类案子在三言二拍中还能找出一堆。而女法官审案则让人想到中国古代皇后“母仪天下”的权力。宋真宗朝朝臣惧内成风，刘皇后曾将大臣们的妻子都叫入后宫，当众严责其中几位太不像样子的夫人。（孙晓《中国婚姻小史》，光明日报版，1988，156页）一定程度上，这同样是一个关于婚姻、家庭制度建设的“女性的公共空间”，只是不像欧洲那样具备现代司法制度的形式。还有《坎特伯雷故事集》中那则著名的故事说：一位骑士犯了死罪，落入王后手中发落，王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饶他一死；骑士于是走遍天涯海角，最后发现爱情的力量让一位女士返老还童，于是悟到 “女人最大的心愿是有人爱她”，这个答案经全体贵妇人讨论一致通过，王后遂赦骑士无罪，并命其与返老还童的那位女士成婚。我觉得这个故事中法律同样具备郑戈开列的那些雌性性征。 但这种立论是否与我们的立足点有关。身为21世纪人，我们很容易将“理性—专业化—雄性”和“婚恋—罗曼蒂克—曲尽人情—雌性”联想到一起。而不去想12世纪人心目中的婚恋、法律是怎么回事。我对那个时代的感性认识主要来自《十日谈》和《巨人传》这类书，总觉得那时的人还有几分纯真精神，把儿女情长和国家大事等量齐观，法院也根本没自觉的负担起现代司法机关的公共职能。除了宗教上的问题比较严肃外，其他都算不上什么了不得的事儿。法律中散发着人情味和罗曼蒂克也不足为奇。如果我们这些当代人要从中找些性征出来，就可能犯以 今喻古的毛病，把披头散发和草叶裙当成披肩发和迷你裙。除了郑戈找到的材料，我在上一段中不还找了好些出来吗。 换而言之，那时的法律制度不过是个天真未凿的小孩子，性征根本没 开始发育，说话都是细声细气，胸部都是扁扁平平，安能辨她/他是雄雌？ 其实，在我的思路中，法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化，而主要是指以立法理性来统辖司法和行政的现代治理术。我倒是倾向于把采用 “决疑术”的普通法司法看成多少带有女性性征的法律模式。其实，在古典时期的罗马法（与查士丁尼之后的罗马法相对），关注事实独特性的女性性征也是存在的。当代立法理性的误区是寻找Universal的东西，而不是general的东西。 郑戈

法律论文【第六篇】

清政权是带有准国家性质的地方政权，受传统“中国观念”的制约，建构政权统治的合法性是维护政权存在与稳定的首要任务。在努尔哈赤时代，一度通过强化满洲民族认同来塑造对后金政权的认同，构建统治的合法性，形成了许多法律政策，加强了政权统治基础。努尔哈赤作为后金国的奠基人，在政权建设的问题上注意吸收汉文化，开创了“清因明制”的先河，但他对汉文化的认识尚属肤浅，所推行文化政策重在保存满族习俗，对汉文化的吸收极其有限，而且他对汉民族猜忌重重，以致在晚年对其辖区的汉民采取“逐杀”政策。尽管如此，其吸收汉人法律思想的积极一面深刻地影响了皇太极执政，并为清朝入关后法律制度奠定了重要的基础。

关键词：后金 努尔哈赤 法律思想 汉文化 儒学

ABSTRACT

early qing regime is with

the nature of the regime must countries where, the traditional "China concept"

restriction, construct the legitimacy of the regime is to maintain the

existence and stability of the regime priority. In the era of nuerhachi, once

by strengthening the ethnic identity of manchuria to shape the ryugyong the

recognition of the regime, the construction of the ruling legitimacy, formed

many legal policy, strengthen the basic political domination. Nuerhachi, as the

founder of the JinGuo after, in political power construction on the question of

absorbed attention han culture, creating a "clear teachings in the"

first, but he knew of han culture which is shallow, pushed by cultural policy

is save the manchu custom, the absorption of han culture is extremely limited,

and he was suspicious of ethnic han Chinese, so that in later life of its

jurisdiction to efficiencies to adopt a "by killing" policy. Still,

it absorbs the positive side of the han culture profoundly influence the huang

taiji ruling, and after entering the legal system for the qing dynasty laid an

important foundation.

Key words:Paved Nuerhachi law thought han culture Confucianism

绪 论

女真人由来已久，可追溯到公元6至七世纪的“黑水靺鞨”，有别于镔铁契丹的风流云散，女真领袖努尔哈赤于公元1616年建立后金，进而在而后的数十年中与明王朝对峙，在这场逐鹿中原的游戏中，后金政权最终取而代之。这一时期，后金法制经历了长足的发展，成为清朝入关后的立法的主要渊源。本文围绕着这一主题将做一一阐明，在此首先是对清朝法制产生的时代环境的分析说明。

满洲原起于长白山之东北布库里山下一泊名布尔湖里。初，天降三仙女，浴于泊。长名恩古伦，次名正古伦，三名佛古伦。浴毕上岸，有神鹊衔一朱果，置佛古伦衣上，色甚鲜妍。佛古伦爱之，不忍释手，遂衔口中。甫着衣，其果入腹中，即感而成孕，告二姊日：“吾觉腹重，不能同升，奈何？”二姊曰：“吾等曾服丹药，谅无死理，此乃天意，俟尔身轻，上升未晚。”遂别去。佛古伦后生一男，生而能言，倏尔长成，母告子曰：“天生汝，实令汝为夷国主，可往彼处。”将所生缘由一一详说，乃与一舟：“顺水去即其地也。”言讫，忽不见。

其子乘舟顺流而下，至于人居之处登岸，折柳条为坐具，似椅形，独踞其上。彼时长白山东南鳌莫惠(地名)鳌朵里 (城名) 内，有三姓夷酋争长，终日互相杀伤，适一人来取水，见其子举止奇异，相貌非常，回至争斗之处，告众曰：“汝等无争，我于取水处遇一奇男子，非凡人也。想天不虚生此人，盍往观之？” 三酋长闻言罢战，同众往观。及见，果非常人，异而诘之，答曰：“我乃天女佛古伦所生，姓爱新(华言金也)觉罗 (姓也)[1]，名布库里英雄，天降我定汝等之乱。” 因将母所嘱之言详告之。众皆惊异曰： “此人不可使之徒行。”遂相插手为舆，拥捧而回。三酋长息争，共奉布库里英雄为主，以百里女妻之，其国定号满洲，乃其始祖也 (南朝误名建州)。

爱新觉罗·努尔哈赤，在中国两千余年的皇朝史上，开创过200年以上大一统皇朝的，只有汉高祖刘邦、唐高祖李渊、明太祖朱元璋和清太祖努尔哈赤。刘邦、李渊和朱元璋均为汉人，只有努尔哈赤是满人。清太祖努尔哈赤于16世纪后期和17世纪初期，活跃在中华统一多民族大家庭的历史舞台上，他戎马一生，瑕不掩瑜。努尔哈赤在统一女真过程中，把女真人编为八个旗，旗既是一个行政单位，又是军事组织。每旗下面有许多牛录，一个牛录三百人，平时耕田打猎，战时打仗。这样既推动了生产，又加强了战斗力。为了麻痹明朝，他继续向明朝朝贡称臣，明朝廷认为努尔哈赤态度恭顺，封他为龙虎将军。他还多次到北京，亲自察看明朝政府的虚实。公元1616年，他认为时机成熟，就在八旗贵族拥护下，在赫图阿拉（今辽宁新宾附近）即位称汗，国号大金。为了跟过去的金朝区别，历史上把它称为后金。

吸收汉族文化、因袭明制[2]，既非新崛起的满族统治者的权宜之计，也非是他们在入关以后实行的政策，而早在努尔哈赤、皇太极时期就已经形成并实行了。就努尔哈赤和皇太极两个不同的统治时期而言，满族统治者对汉文化的认识与接受上存在着一定的差异，所行文化政策亦有不同。对于努尔哈赤来说，能够意识到学习、吸收汉文化并非是轻而易举的事，经过一个曲折的认识过程。女真族崛起之初，因受落后民族传统的影响，对于征战之后俘获的汉族男丁采取一律屠杀的野蛮政策。后来，努尔哈赤逐渐认识到利用俘获汉人的手艺和劳力为自己服务，可以带来更大的利益，便把过去对俘获男丁的杀戮政策改变为“收养”政策，即保全性命，充作劳役奴隶。努尔哈赤曾直言不讳地对俘获的汉人说：即使杀了你们，夺取的财物能有多少呢？那只是暂时的，有限的。如果收养，你们的手可以出任何东西。用出的东西做生意，生产的好果实、好东西，那是永久的利益。这段话反映出努尔哈赤对汉人掌握的手艺技术和生产创造力的价值已有一定的认识，是导致他作出这种政策转变的思想认识基础。“收养”政策的实行，无疑为满族社会保存了大量掌握中原先进文化的汉民，这对正在从原始牧猎社会向农耕社会过渡的满族来说，具有非同寻常的意义。以后，努尔哈赤进一步认识到汉族文化除工艺技术之外，还有一套文物制度，更是发展中的女真族迫切需要学习的内容。

政治建设努尔哈赤在政治建设方面同样多有建树，其中最重要者就是在改造旧牛录制基础上

创立了适合于征战，具有军政合一、军民合一政治特征的八旗制度，使女真族社会走上了严密组织化的道路。八旗制度固然是女真族人民的创造杰作，带有鲜明的民族特点，然而，在它不断完善的过程中，努尔哈赤等女真族统治者注意从明朝体制中吸收于己有用的内容，把吸收汉文化的思想运用于政治领域。仿照明制设立都堂，制定官员服饰、官场仪仗和相见之礼等，丰富了它的内容。除此以外，后金政权对一部分被俘的汉族文武官员委以官职，开启了清朝任用汉员的先例。[3]努尔哈赤在发展女真族文化的过程中，既保持了本民族文化的基本特色，又在一定程度上吸收汉族、蒙古族等民族文化的成分，体现出一定的兼容性。以创制满洲文字为例，最初，女真族没有本族的文字，文移往来，必须习蒙古书，译蒙古语加以疏通，于思想语言交流极为不便。明万历二十七年（1599年）二月，努尔哈赤决意“以蒙古字编成国语”。其属下巴克什额尔德尼、噶盖均认为此事难行，表示 “我等实不能。”努尔哈赤不以为然，阐述了创制本族文字的重要性，指出：“汉人念汉字，学与不学者皆知。蒙古之人念蒙古字，学与不学者亦知。我国之言，写蒙古之字，则不习蒙古语者不能知矣。何汝等以本国言语编字为难，以习他国之言为易耶？” 在率领女真族崛起和实行民族统一的过程中，作为一代雄主的努尔哈赤实行了一系列正确的政策与措施，有力地推动了本民族的迅速兴起。吸收汉文化、改革本民族内部的落后面，则是努尔哈赤之所以取得成功的重要原因之一。努尔哈赤对汉族先进文化进行了认真的吸收，包括实行“各守旧业”的经济政策，以促进从牧猎经济向农耕经济的转变；仿照明制改革礼仪服制，起用明朝降将降官，迈出了后金政权封建化的第一步；注意从中原文化传统中吸取精神营养，接受了天命思想、君权神授观念和忠直、孝道等道德理念，并承认孔孟为圣人，显示出认同儒家思想的倾向。这一切对协调民族关系、稳定社会秩序、吸收先进民族文化要素、实现女真族社会从牧猎阶段向农耕阶段的转变，具有十分重要的意义。

然而，努尔哈赤实行的汉化改革仅是初步性的和不彻底的。就总体而言，在努尔哈赤统治时期，后金政权、女真族社会在经济生活、政治制度、思想文化各方面，都保留着大量的牧猎氏族社会的落后面，多数族人对汉人及汉文化抱有很大偏见，尤其在女真族贵族上层排斥汉人及其文化的保守势力相当强大。这不能不对努尔哈赤产生一定的影响，使他对汉文化的吸收大打折扣。如努尔哈赤尽管起用明朝降官降将，但实行的却是“用小不用大”的政策。努尔哈赤招纳的对象主要只是汉官中的基层人员，而对其中上层人员怀有很深的猜忌。可见，他起用汉员的政策具有很大的局限性。更为严重的是在努尔哈赤晚年发生过屠杀汉人的惨案，恶化了后金政权统辖下的满汉民族关系，使他实行多年的吸收汉文化政策几乎夭折。

天命汗努尔哈赤的立法继承了明代“以例辅律”“律例并行”的方式，并使之获得极大发展，但是，对于清代立法者接受这种方式的原因，仍有必要作进一步的讨论。诚然，我们可以将原因归结为中国古代立法传统的延续，或是文明程度较低的清初统治者对前代典章制度的因袭与继承。然而，每一时代的法律创造必然有其自身特点，明清之际法律制度继承发展的原因，也绝非一句“清承明制”即可综括。，清代立法者将“条例”继续作为辅律而存在的一类法源形式，是在传统与变革的互动中自然选择的结果。明代法律以《大明律》为根本，而这部著名法典在很大程度上借鉴、仿效了以《唐律》为代表的前代律令，“今之律文多承于唐，唐之律则承于隋也……自隋以至于今，古今一律”。古代农业社会结构的长期稳定为律法传统的延续提供了必要条件，对于中原王朝而言，创制一部法典并不是一件太困难的事，正如布迪与莫里斯在研究中指出的“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典”。而清代最初的法律创制完全不具有这样的条件。

清朝入关之前，始终没有制定出一部完备的刑法典，这一方面是由于清朝社会正处于由习惯法向成文法的过渡阶段，立法技术等尚不成熟。更主要的是，当时相对松散的社会结构以及灵活多变的生产生活方式都不利于法典的产生，因此，在清代入关前的司法审判中，多种法源形式共同发挥着作用。根据现代学者的研究，清代最初的“法令”形式即是将一些原已存在的部族习惯通过口头宣布，使之成为“定例”、“法例”。此后，随着社会发展，旧有的“习惯法”渐渐不敷使用，针对各类具体情况而创制的“军令”、“谕令”、“判例”等日益增多，“因事立法”程度的加深使得“例”的内容愈加复杂多样。但这一时期的“例”没有法典作为依托，至多属于一类单行性法规。例如崇德三年，清太宗谕令礼部：“国家创立制度所以辨等威昭法守也，乃往往有不遵定制变乱法度者，若不立法严禁无以示儆。自后若王、贝勒、贝子等犯者议罚；官员犯者幽系三日议罚；庶民犯者枷号八月责治而释之。凡出入起坐有违误者，坐以应得之罪。一切名号等级及已更定称谓有错误者，严行戒饬之。若有效他国衣帽及令妇人未发裹足者，是身在本朝而心在他国也，自今以后犯者俱加重罪。如奴仆举者出户，旁人告首者与赏，仍治本管官罪，著为定例。

清律对谋反、谋大逆、谋叛罪的规定与明律相同，但在其补充条例中加大了定罪量刑的范围和惩罚的力度。凡属反逆罪犯，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年十六以上者，不分同姓异姓，不限籍之异同，不论是否残疾，一律处斩。对主犯刑罚加重，株连处死范围加大，扩大谋叛罪的适用范围。严禁侵犯皇权，以大不敬罪处罚。严惩奸党罪，严禁内外官勾结。奸党罪创始于明代。在努尔哈赤统治下不仅完全继承了明律的奸党罪条款，而且在定例和其他附属立法中作了许多补充。朝中大臣与宫中内侍之间、京官与家资富厚者之间的交接，也在禁绝之例。违者最重可处充军甚至斩刑。清律关于强盗、窃盗犯罪的律文规定承袭明律，但处罚力度有所加重。强盗得财不论多少，不分首从皆斩。通过新增的四十多条条例，详细规定了强盗罪的各种表现和特征。还增加了“江洋大盗等新罪名，规定了“枭首示众”、“立斩枭示”等新的刑法手段。强、窃盗罪，除适用正刑外，还要附加刺字的刑法。

在法律中公开规定贵族，官僚和地主阶级的等级特权，使他们在违法犯罪之后得以减轻刑罚，是历代刑法中的传统，清沿用了这一传统[4]。努尔哈赤统治下规定了八议：议亲，谓皇家袒免以上亲，及太皇太后，皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，皇太子妃大功以上亲，议故，谓皇家故旧之人，素得待见，特蒙恩待日久者。议功，谓能斩将夺旗，摧锋万里；或率众来归，安济一时；或开拓疆宇，有大勋劳，铭功太常者，议贤，谓有大德行之贤人君子，其言行可以为法则者。议能，谓有大才业，能整军旅，治政事，为帝王之辅佐者。议勤，谓有大将吏谨守官职，早夜奉公；或出使远方，经涉艰难，有大勤劳者，议贵，为爵一品，及文武职事官三品以上，散官二品以上。议宾，谓承先代之后为国宾者。在八议条下的总注写到：“八议者及国家优待贤勋旧之典，应于法外优容，故凡有所犯，另加拟议，所以使应议之人，咸知自重，而不轻于犯法也。”八议入律，就是在法律上公开规定了等级的不平等，保证统治阶级有等级特权。清朝是满洲贵族建立起来的封建皇朝，清朝刑法为维护满洲贵族的政治统治，适应民族压迫的需要，在立法中中渗透了民族不平等的精神。《法律》规定：“凡旗人犯罪，笞、杖中，各照数鞭责。充军、流、徒，免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。总徒、准徒，亦递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者，枷号七十日；近边者，七十五日；边远、沿海、边外者，八十日；极边、烟瘴者，九十日。”显然，满人犯罪皇帝可以享受减等和换刑的特权。即使是满人犯杀人之罪，也可以奏请皇帝定夺

，作出特别处理。皇太极年间定例：“凡旗人殴死有服卑幼，罪应杖流折枷者，除依律定拟外，任酌量情罪，请旨定夺，不得概入汇题。”这就为满人犯罪减免刑罚提供了法律保证。满人犯罪后可以不处以法定的刑罚，对于需要刺字的重囚，只刺臂不刺面。八旗将士如果犯徒、流罪，免于监禁和发遣，仅鞭责而已。宗室觉罗犯罪所受的优待就更多。在刑罚的执行上，满人于其它民族的犯人也区别对待，满人不入普通监狱，一般入内务府监狱，宗室贵族入宗人府空房。满人刑事犯罪之后享有的司法特权。没有严格地“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，没有犯罪行为不处刑”地规定，而是既有法定罪刑地规定，又有有限类推的规定。法定罪刑的原则集中表现在“断罪引律令”条上。该条规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者（如不具引）笞三十。若（律有）数事共一条，（官司）止引所犯本罪者，听。（所犯之罪止令一事听其摘引一事以断之。）其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。（故行引比等坐之。）”断罪必须缘引有关法律，法无明文规定不能定罪，如果司法官吏违反这一规定，就要承担刑事责任，这足以说明清朝刑法具有法定罪刑地性质。但不能据此说具有罪刑法定的原则。因为同一部法律中又允许法律类推。封建刑法中的类推，是对法律上没有明文规定的犯罪行为，可以按照最类似的条款、成案和定例比附定罪的一种制度。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，（缘）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”律规定进一步具体化，条例规定：“引用律例，如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入。其律例无可引用，援引别条比附者刑部会同三司共同议定罪名，于疏内声明律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某利加一等减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行。”一是法律规定允许类推，由司法官员比附律例定罪，二是类推必须经皇帝的批准，因而是有限制的类推。类推由皇帝最终裁定，这就与法定罪刑互相矛盾，实质上具有擅断主义的性质。 天命十一年八月十一日（1626年9月30日），努尔哈赤病逝。他的八子皇太极登上汗位，改元天聪。天聪十年（1636），又改国号为“清”，改年号崇德，受尊号为“宽温仁圣皇帝”。崇德八年（1643），皇太极暴卒，在位共17年。皇太极一生功业并不逊色于乃父，武功文治，赫赫辉煌，各方面的建设与改革，长足进展，女真族也从此被称为满族[5]。在清朝历史上，皇太极与乃父努尔哈赤双星并耀，同为具有雄才大略的开国君主。正如论者所评价：“其生平武功，固不待论，即政治上之施设，亦颇足为清朝二百年之基础。……其生平之事功，殆得汉人之力不少，亦郅治之最大原因也。”以更大的力度吸收汉文化，积极推行改革方针，是皇太极执政期间最为鲜明的特色。

皇太极成长的环境及文化背景与努尔哈赤又有很大不同。皇太极生于明万历二十年（1592），在他24岁（1616）时，其父努尔哈赤建立后金政权称汗。天命六年（1621），努尔哈赤始命巴克什（师傅）教导自己的子弟。是时皇太极29岁。如论者云：“皇太极出生于女真族最大的奴隶主——大汗家庭，有文化的奴隶‘谙达’，是他的启蒙老师，自幼在费阿拉城受到良好教育和训练。”应该说，这样的成长环境使他对汉文化有着比乃父更为深入的了解。正由于此，皇太极即位伊始，便对努尔哈赤晚年苛待汉人的政策进行了大胆纠正。天命十一年（1626）九月初五日，皇太极命令：治国之要，莫先安民。我国中汉官汉民，从前有私欲潜逃，及令奸细往来者，事属已往，虽举首概置不论。嗣后惟已经在逃而被缉获者论死。其未行者虽首告，亦不论。这项命令的实行使“汉官汉民皆大悦，逃者皆止，奸细绝迹。”反映出皇太极在处理满汉民族问题上的开明态度。皇太极在位期间，后金政权的武力比努尔哈赤时代有了更大的发展，在军事上对周边地区和民族部落展开积极进攻，迅速扩大着自己的统治范围。经过西征蒙古、东伐朝鲜，以及多次对明朝的胜利用兵，到皇太极统治后期，其统治范围在从原有的黑龙江、乌苏里江流域地区的基础上，发展到北至外兴安岭，东抵鄂霍次克海、库叶岛，西到贝加尔湖，南达日本海的广袤地区。皇太极在积极进行军事扩张的同时，对于内政的汉化改革也在紧锣密鼓地展开，并取得胜于乃父的显著成果。皇太极在经济上是采取发展牧猎与农业并举的政策，但对后者的关注日益加强。他多次发展和保护农业的政令，强调“工筑之兴”不应“有妨农务”，要求军民“专勤南亩，以重本务”“务农积贮，为足食之本”，体现对中国传统的“以农为本”经济观念的认同。他还下令禁止宰杀耕牛，保护农业生产力，并在此基础上提出“田畴庐舍，民生攸赖，劝农讲武，国之大经”的治国方针体现了“耕战”精神。

在政治方面，皇太极本着“仿效明制”和文武并重[6]的原则，对乃父遗留下来的带有明显氏族痕迹的政治体制进行了大刀阔斧的改革，使后金政治制度更加适应封建化发展的需要。努尔哈赤时期的后金政权政治体制结构比较简单，主要以兵民合一、文武不分的八旗制为主体，各部门要职全部操纵于满族贵族之手。皇太极即位后，接受汉员宁完我等关于“设六部，立谏臣，更馆名，置通政，辨服制”的建议，果断地“定官制，设立六部”，设置谏臣言官，把文馆改为内三院，即内国史院、内秘书院、内弘文院。内三院的职掌，不仅比以前的文馆扩大了职权范围，粗具日后内阁的规模，而且还包括了以后设立的翰林院、詹事府等机构的职能，便利了皇权集中。随着中央六部和内三院的设立，皇太极对官民服制、官员祭丧制，乃至官场言语书词等，都本着效仿中原王朝“明尊卑，辨等威”的原则进行了改革和规范。天聪六年（1632）十二月，皇太极鉴于天命年间虽然颁定补服之制，但规定不甚明确，官民衣着混同，贵贱依旧难辨，致使“奢靡僭越之风往往而有”，于是下令确立“国家服式之制”，“以辨等威，定民志，朝野各有遵守。” 次年六月，皇太极再发更定朝服的命令，“特定入朝官服之制”，以“辨服色，正名分”，“以肃观瞻”。 天聪六年（1632）定诸贝勒大臣官员祭丧制，区分等级尊卑亦为其明显特点。至于朝廷官场言语书词的规范是在崇德元年（1636）。皇太极还极力笼络汉官，取得的成效超过乃父。与努尔哈赤时期相比，皇太极招纳笼络的汉官不仅数量众多，而且其身份档次也大有提升，尤其注重对明朝中高级官员将领的招降和接纳。崇德三年（1638）驻守石城岛的明副将沈志祥降清，接纳降者达2500人。内有“副将九、参将八、游击十八、都司三十一、守备三十、千总四十、诸生二。”仅此一次就接纳游击以上的官员35人。在收降的明朝官员中，以洪承畴为官位最高者。其余中高级降官还有：总兵祖大寿、副将尚可喜、张存仁、孟乔芳、沈志祥、祖可法、参将孔有德、耿仲明、马光远等。皇太极基于攻灭明朝，夺取全国政权的战略思考，深悉笼络汉族高官的重要性，不惜纡尊降贵，亲临抚慰，用心可谓良苦。在对汉员的使用上，皇太极比努尔哈赤更为大胆。天命年间投奔的范文程、鲍承先、宁完我、石廷柱、马光远等人，大多是在皇太极时期得到重用。除了招纳明朝降官外，皇太极还仿效中原王朝科举取士的办法，通过考试选拔人才。天聪三年（1629）八月二十三日，皇太极下达了一道在清朝历史上具有重要意义的谕令：自古国家，文武并用，以武功戡祸乱，以文教佐太平。朕今欲振兴文治，于生员中考取其文艺明通者优奖之，以昭作人之典。诸贝勒府以下，及满汉蒙古家，所有生员，俱令考试。后金政权于当年九月举行了大约有300名生员参加的考试，“分别优劣”，录取了其中的200名。参加应试的生员绝大多数为努尔哈赤晚年镇压明朝生员

通明叛变事件中的幸存者。这次考试不仅把这些人从昔日“包衣”、“奴者”的地位中“擢拔”出来，取消了奴隶的身份，而且成为清朝实行科举制度的先例。皇太极统治时期，后金政权在思想文化方面带有了更多的儒家文化色彩。关于皇太极明令祭孔之事，一般史书的记载和评论都很简略。其实，这件事对于清朝来说，无论在政治上，还是在思想文化上，都具有非常重要的象征意义。因为自汉代以来，孔子及其学说一直是历代封建王朝尊崇的精神象征，具有独尊的政治地位和思想地位。尊孔祀孔已经成为历代中原王朝政治及文化制度的重要组成部分。皇太极明令祭孔不仅是自努尔哈赤以来吸收汉文化的必然结果，也是满族贵族从政治到思想认同孔子儒家思想、把自己纳入中原文化体系的里程碑，为清朝后来推行“文治”及崇儒重道文化政策奠定了基础。皇太极不仅积极推崇孔子，而且还提倡读汉人之书，并强调满族贵族子弟要“读书明理”，明确规定他们的子弟凡在八岁至十五岁之间者，“俱令读书”。皇太极提倡“读书”，主要是指学习反映中原文化成就的各种汉文书籍，既包括儒家经学、史学类书籍，也包括军事等实用性书籍，还有佛教经典，内容相当广泛。由皇太极对于《四书》中《大学》所阐扬的“修身齐家治国平天下”之道有初步性的认识。在皇太极时期，满族统治者对于《四书》在孔学殊意义并无深刻的认识，侍讲制度也因条件不备而未能建立，但沈文奎、宁完我等人强调“帝王治平之学”的重要性，提出肄习“四书”的问题，毕竟把清朝统治者推行尊崇儒学的文化政策又向前引导了一步。皇太极也很注重对满族习俗的改革，了一些改革风俗的命令。其中最重要的是对落后婚俗的禁革。天聪年间，皇太极曾谕令禁止婚娶。凡娶继母、伯母、叔母、兄嫂、弟妇、侄妇，永行禁止。在这项改革中，同样贯彻了学习汉文化的精神，崇德改元后，他在议定《会典》时说：“汉人、高丽因晓道理，不娶族中妇女为妻。凡人既生为人，若娶族中妇女，与禽兽何异？”六部即吏、户、礼、兵、刑、工六部，分掌国家的官吏、财政、教育、军事、司法、建筑等行政事务。天聪五年（1631）初设，均以满洲诸王贝勒一人领之，下设承政、参政等，满、汉、蒙参用。入关后改为每部设尚书，左、右侍郎，郎中，员外郎等官员。尚书从一品，为之长，侍郎正二品，贰之，俱满、汉各一人。清朝不正式设宰相，六部直接受皇帝控制[7]。六部的机构有两个方面，一是内部的属官，有堂主事、司务厅司务和缮本笔帖式，由满洲、汉军、蒙古若干人为之。二是办理政务的分司，即清吏司，其中吏部有文选、考功、验封、稽勋四个清吏司，户部按地区分设江南、江西、浙江、湖广、福建、山东、山西、河南、陕西、四川、广东、广西、云南及贵州十四个清吏司，礼部有仪制、祠祭、主客、精膳四个清吏司，兵部有武选、车驾、职方、武库四个清吏司，刑部有按地区分设的直隶、奉天、江苏、安徽、江西、福建、浙江、湖广、河南、山东、山西、陕西、四川、广东、广西、云南、贵州十七个清吏司，还有一个专职督捕的清吏司，工部有营缮、虞衡、都水、屯田四个清吏司。每部清吏司的设官均为郎中、员外郎、主事、笔帖式等，由清宗室、满洲、汉军、蒙古、汉人中选任之。此外，六部还有若干其他机构和附属机构，属内部的有督催所、当月处，官员由各司郎中、员外郎等担任。附属机构有户部的宝泉局，银、缎匹、颜料三库，仓场衙门及税关，设官多为满，汉并用，惟三库郎中、员外郎、司库、大使等皆由满洲人充任；有礼部的铸印局、会同馆、乐部等，设官或满洲人，或汉人、朝鲜人充之；有刑部律例馆、秋审处，设官由尚书、侍郎或委其属员充任，满、汉兼用。有工部的节慎库、制造库、宝源局及皇木厂、琉璃窖、料估所等，设官郎中、员外郎、司库、库使等，满员多于汉员。整个清朝统治机构，如运转中之机器，除中枢机关外，尚有辅助机关，或作为补充，或作为制约，构成为其不可缺少之一部分。

都察院始设于崇德元年（1636），“班六部上”。掌监察，整肃纪纲，并参与九卿议大政事，既为天子耳目，纠劾百官，亦以之控制言论，表达舆情，因参与处理重大刑事案件，与刑部、大理寺合称“三法司”。初设承政、参政各官，顺治元年（1644）改为左都御史，从一品，左副都御史，正三品，俱满、汉各二人，掌院事。都察院内机关有经历司、都司厅等，并设十五道，各冠以京畿、河南、江南、浙江、山西、山东、陕西、湖广、江西、福建、四川、广东、广西、云南、贵州等地方名称，实则纠察朝廷内外官邪，并稽在京各衙门库仓，以及查核各省刑名。还有都察院统辖的六科，即吏、户、礼、兵、刑、工各科，原为独立机构，雍正元年（1723）改隶都察院。其职掌主要是监察六部，以“言职”著称。每科设掌印给事中、给事中等官，俱满、汉各一人。其下笔帖式，满洲十八人。其权势甚大，每日抄发内阁题本，有“封驳”之权，即发现不便施行者，可以封还，错误者，可以驳正。大理寺掌刑狱，为三法司之一，可参与九卿议大政事。设官有卿，正三品，掌寺事，少卿，正四品，贰之。凡重大案件，先经刑部审明，送都察院纠核，狱成，归寺平决。如有情罪与律例不符，许与刑部，或再与都察院两议，上奏皇帝裁定。寺内属官有堂评事，满洲一人，司务厅司务满汉各一人，左、右寺丞，满洲、汉军、汉各一人，左、右评事，汉各一人。

理藩院掌管少数民族的机构，由崇德三年改蒙古衙门而建。初设承政、参政等官，顺治元年改为尚书、侍郎，其重要事务由旗籍、王会、柔远、典属、理刑、徕远六个清吏司分管。旗籍掌内札萨克（内蒙古）的疆域、封爵、谱系、会盟、军旅、邮传等事。王会掌内札萨克颁禄、朝贡、赏赐等事。典属掌外札萨克（外蒙古）部旗、邮驿、互市及内外喇嘛。柔远掌外札萨克喇嘛、俸禄、朝贡等事。徕远掌回部（新疆）札萨克及中亚一些国家朝贡往来。理刑掌各少数民族刑罚案件。各清吏司设官有郎中、员外郎、主事、笔帖式，俱由满洲、蒙古等少数民族或极少数汉军担任。

十恶”，最初佛教中的一个用语，指十种当招致地狱、饿鬼和畜生这“三恶道”苦报的恶业，故又称“十恶业道”。“十恶”作为古代刑法中的罪名，最早出现在《齐律》（由北齐尚书令、赵郡王等撰写）中，当时称为“重罪十条”。《齐律》曰：“列重罪十条：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”中国历代封建王朝对“十恶”罪，特别是其中的谋反、谋叛等直接侵犯封建皇权的犯罪的处刑一直是很重的，清朝更明显地扩大适用范围并加重其刑罚，可谓达到了顶峰。清统治者常把奏疏不当或触犯圣讳称为“丧心病狂”、“妄议朝政”，按大逆定罪，处刑极重。清律规定：凡共谋者，不分首从皆凌迟处死；父子、祖孙、兄弟、同居之人及伯叔父、兄弟之子（不限籍之同异）年十六岁以上（不论笃疾废疾）皆斩；男15岁以下和母女妻妾姐妹及子之妻妾，一律充当功臣家奴；即使子孙不知情，但年在11岁以上，也要，并发边疆充当官奴。大清律附条例为严惩可能出现或已经出现的各种反清组织和团体，把所谓的“倡立，传徒惑众”定为谋反罪，唯恐人们利用宗教形式进行反抗。若结会树党、结拜兄弟，俱按谋叛未行之律论处，为首者绞监侯，为从减一等。若聚众在20人以上，为首的绞立决，为从者发往云南烟瘴地方充军。至于聚众抗粮、罢考、罢市、哄闹官府、殴打官员等对抗清王朝的集体反抗行为，处刑更严，重者斩立决或枭首，轻者绞监侯或杖一百。清朝统治者以法律的手段，将人们一个一个地孤立起来，严防有组织地活动，以便各个击破。

清代的法制，是中国整个封建时代法制的集大成者和总结者。清代非常重视对农业经济立法[8],这对农业经济发展起到了十分重要的促进作用。清代农业经济立法主要体现在以下3方面：第一

,农业经济发展法。满族统治者深谙农业经济发展是立国之根本。为此，早在努尔哈赤时代，就十分重视用法律手段保护新生的农业经济关系，促进满族社会经济的发展。法律规定，“有滥役民夫，致妨农务者，该官牛录章京，小拨什库等俱治罪”。禁止王公贵族“扰害人民，蹂践田园，伤残牲畜”;禁止随意宰杀牛马骡驴，以保护农业生产力。实行按丁分配国有土地的制度，“每丁给田五日，一家衣食，凡百差徭，皆从此出”。第二，农业经济贸易法。在贸易价格和税收方面，命令给各种贸易物品定价，对于蒙古人贩的牲畜，皮毛、布匹的价格，规定违背价格，多给的钱不能私收，否则，将没收多给的部分，并给当事人定罪处罚。清代允许粮食自由买卖，并实行纳粟赎罪制度。“获罪之人，无银纳赎，愿输粮者，准依时价算收。有余粮愿助者，量给奖赏。愿卖者许其自粜”。清代的农业耕作技术继承和发扬了我国封建社会农业长期发展而形成的一切优秀成果，所以相对以前各历史时期，清代的农业耕作技术更为成熟，表现在农时、施肥、管水、除稗、杀虫等各个方面。一些方志中有相关记载。如桃源“勤农粪田多方以助之，人畜秽遗，榨油枯饼，草皮木叶以佐生气，普天之所同也。土性带冷浆者，宜骨灰蘸秧根，石灰压苗足向阳暖土不宜也…”。如零陵“…种田之法先治秧田播谷种，继治他田，初耕以犁，继以耙，有至再三转者。分秧后旬日传以火灰，使田草转青，次则布石灰以杀虫。杀草，匝月始芸，勤者数四不已，惰农则否。其粪田也，或铲生草或采取薪叶渍田中，令腐烂，又以粪秽入之。稻将熟，则去其水，令颗粒坚实，且恐禾穗偃入田泥，谷转生芽也”。耕作制度上，清代湖南双季稻得到推广。这是长江流域最重要的稻作农业革命之一。长沙“稻有早、中、晚3种，清明前后播种，立夏前后插秧。早者六月末可获，惟高田为宜，故早稻甚少。中稻则处暑前后获。其最晚者名冬粘、名重阳糯，九月始收，惟下湿田宜之”。耕作制度方面还表现在水旱轮作与套作技术的推广。水旱轮作与套作即在水稻之外再种其他作物，以提高土地利用率，而且这种耕作制度还可以改善稻田土壤结构，提高地力。史载零陵存在稻与麦或与其他作物的轮作方式；醴陵将豆、蔬类作物种植在田膛上，也属一种套作方式，“田膛皆种豆种蔬，山地皆种薯、种麦及诸杂粮之属，无旷土矣”。宁乡杂粮有薯、荞、粱、粟等，也采用了水旱轮作。

皇太极时期宁完我的《请变通大明会典设六部通事奏》。这奏议晚于高鸿中的奏事，兹节录其文如下：我国六部之名，原是照蛮子家立的。其部中当举事宜，金官原来不知。汉官承政当看会典上事体，某一宗我国行得，某一宗我国行不得，某一宗可增，某一宗可减，参汉酌金，用心筹思，就今日规模立个金典出来，每日教率金官到汗面前担当讲说，务使去因循之习，渐就中国之制，必如此庶日后得了蛮子地方，不至手忙脚乱。然大明会典虽是好书，我国今日全照他行不得。他家天下二三百年，他家疆域横亘千里，他家财赋不可计数。况会典一书自洪武到今不知增减改易了几番，何我今日不敢把会典打动他一字？他们必说律令之事非圣人不可定，我等何人擅改更易，议此大不通变之言？独不思有一代君臣必有一代制作，昔汉高继暴秦而王，礼律未定。萧何叔孙通一个担当造律，一个担当制礼，他二人不过也是个人凭空的尚然造律制礼，我仼拿着会典成法反不能通变一毫，果何谓也？”

天聪五年七月，设立六部，清太宗皇太极将满洲的制度更进一步推向明制。清太宗更于其后谕令：“凡事都照大明会典行”，但事实上刑部审理案件并不一定完全依照《大明会典》中的律例判决案件，绝大多数还是依照其部族习惯法以及汗的谕令。在天聪六年正月，刑部承政高鸿中奏曰：“近奉上谕凡事都照《大明会典》行，极为得策。我国事有可依而行有不可依而行者，大都不甚相远，只有各官犯事照前程议罚，不惟会典不载，即古制亦未之闻也。”由此得知，皇太极确实曾下谕要六部遵守《大明会典》办事，不管是不是完全与满洲的国情相符，虽不中亦不远矣。只有官员犯罪爵位议罚，是后金一朝所特有的现象。

皇太极刚登上汗位，就改变了其父对汉人的屠杀政策，表示“满汉之人，均属一体”，将大量汉人奴隶编成民户，由汉官管理。颁布《离主条例》，禁止满洲贵族滥杀奴隶，严禁对新占领地区的民众进行屠杀的掠夺。随着满清对汉人政策的改变及政权逐步正规化，大量汉族投入满清怀抱成为汉奸。天聪三年（1629年），后金及满清历史上第一次“科举”考试举行，三百名在努儿哈赤刀下逃生并在女真人门下为奴的汉人生员参加了这次考试，其中二百人被录用，成为后金“公务员”，天聪八年（1634年）三月、四月又进行了两次考试，一批“人才”又被选，当然，这些人只担任下级官员，或称不上是汉奸，真正的汉奸主要有这么几个来源：第一、叛明投诚：最主要的就是尚可喜、孔有德、耿仲明三人，这三个人都是毛文龙的部下，毛文龙被袁崇焕处死后，他们三人都不受重用，先后领所部军马人口归降，孔有德部与耿仲明部合并，称“天佑兵”，旗号白色镶皂边，尚可喜部称“天助兵”，皂旗中用白圆心，这两支部队不属八旗统帅，自成体系，孔、耿、尚三人均封王，三人每到盛京，称“来朝”，可见，满清视之为藩属。第二、战败投降：明朝在与后金及满清作战中多次大败，许多将领和官员投降，其中一次是天聪五年（1631年）八月，皇太极围攻大凌河城，明军祖大寿部顽强抵抗，坚守四个多月，粮食吃尽，人相食之，直到十二月，祖大寿不得不投降，城内守军及百姓三万人只存一万一千多人，清军也遭到重大损失，后来，除祖大寿借口去锦州招降而一去不返外，其子侄祖可法、祖泽洪、祖泽润及部将张存仁等均投降满清。

清朝，在继承中国传统的法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上相当完备的法律体系[9]。早在清入关前，实际上就曾相继颁行过一些法律。据《满洲实录》记载，明万历十五年（1587）努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色（包括“神判”之类）的肉体刑罚，如打腮、贯耳、割鼻等。天命三年（1618）后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，甚至规定甲喇额真（参领）如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真（佐领）马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死。”天命十一年（1626）努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告勿论。”天命后期，又曾译《明会典》为满文。太宗天聪朝，不断颁布一些新的法令，并于天聪五年（1631）又曾制定户律。但在入关以前，一直没有形成完备的有系统的成文法典。顺治元年（1644）六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人意见，下令修订《大清律集解附例》，并于三年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。但由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目、分卷均沿袭《大明律》，与明律律文出入者十分有限。康熙九年（1670），复由大学士对喀纳等，会同督察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723），胤禛命大学士朱轼等为总裁，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书，是为雍正朝《大清律集解》。是书共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表。乾隆即位之初，即于元年（1736），命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740）完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成：律是关于某一犯罪及处罚的一般规定；小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用；例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的几幅图表（包括丧服图、纳赎图等）和卷末所附的“比引条例”。 关于《大清律例

》的价值，在上个世纪之初就已为人们所认识。时担清末法律改革重任的沈家本[10]在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”民国时期法学名家郭卫也曾指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”台湾的张伟仁先生在其所编著《清代法制研究》之“研究计划概述(代序)”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题，即个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭一一已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该（实在是早应该）停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。1.《爱新觉罗家族全书》李治亭，吉林人民出版社1997年出版第一册。

2.《清代通史》萧一山著上卷，中华书局1985年7月第一版。

3.《清史稿》赵尔巽主编，中华书局点校本第31册。

4.《明清法制》怀效锋著，法律出版社1998年一月第一版。

5.《沈家本传》李贵连著，法律出版社2000年8月第三版。

6.《清代法律制度研究》郑秦著，中国政法大学出版社2000年出版。

7.《清入关前国家法律制度史》张晋藩，郭成刚著，辽宁人民出版社1988年10月第三版。

8.《清代习惯法：社会与国家》梁治平著，中国政法大学出版社1996年版。

9.《清代中央司法审判制度》那思陆著，北京大学出版社2004年出版。

10.《清代的法律、社会与文化》黄宗智著，上海书店出版社2007年一月第二版。

[1] 李治亭 《爱新觉罗家族全书》 李治亭著吉林人民出版社1997年出版第一册 第10页

[2] 努尔哈赤的因袭明制

[3] 萧一山著上卷 《清代通史》 中华书局 1985年7月第一版 第189页

[4] 赵尔巽主编 《清史稿》 中华书局点校本第五册 第543页

[5] 满族

[6] 怀效锋 《明清法制初探》 法律出版社1998年1月第一版 第118页

[7] 张晋藩，郭成刚著 《清入关前国家法律制度史》 辽宁人民出版社1988年10月第三版 第233页

[8] 黄宗智著《清代的法律社会与文化》上海书店出版社2007年1月第二版 第175页

法律论文范文【第七篇】

内容提要本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。

关键词法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的

的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第

① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。

法律论文【第八篇】

首先，我先讲一下国际法院管辖权。管辖权包括两方面：一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权，其中咨询管辖权是指有资格提出诉讼的国家。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。但并不是每一个国家都可以向国际法院提出诉讼，只有理约国的会员国有这种权利。那么理约国非会员国能否向国际法院提出诉讼？可以，但必须借助安理会关于国际法院规约的条件。例如瑞士，瑞士不是理约国的会员国，但他就借助了安理会关于这方面的规定。有一点值得注意的是有资格向国际法院提出诉讼不等于国际法院有管辖权。我来给大家举一个例子，大家还记得南斯拉夫危机时美国炸了我们的大使馆吧，当时我们国内很多人都主张把这个案子交给国际法院来裁决，这样就造成了两国紧张的局势。中国做为理约国的会员国有权向国际法院起诉美国这一行为，但问题在于中国能否提出诉讼，提出诉讼的条件就涉及到法院管辖权的问题。法院管辖权行使的前提必须是当事国双方自愿，大家考虑一下，如果中国对美国起诉法院的管辖权在什么地方？换个说法，如果被起诉方不同意国际法院该如何解决呢？根据国际法院规约第三例条第六款如果双方对管辖权发生异议将由双方自行解决管辖权问题。那么一个诉讼当事国怎样表达对法院管辖权的问题，当事国决定法院管辖权有几种办法：第一种是借助法院规约第三条第二款即强制执行管辖权；第二种是当事国双方签订专门协定；第三种是制定解决争端的条款。第一种办法就是说当事国可以事先发表声明接受国际法院强制管辖权的执行，假定当事国双方都事先发表这样一份声明，那么事情就比较好解决了。在中美使馆这个问题上，如果中美同时发表过类似声明，那么我们说国际法院就有权执行管辖权。但在这个问题上绝大多数国家在发表声明时都持有一定的保留，并且国际法没有规定保留范围。例如美国曾经发表过在内政争端方面不接受管辖权，甚至美国还对内政这个词做了更进一步的解释，内政即由美国来决定的事。大家不难看出，事实上美国对内政这个词的解释就是对国际法管辖权的完全否认。因此在国际法院中有一部分法官认为这是非法的，而另一部分法官认为国际法对这方面的规定是不明确的，那么这个问题至今没有解决。第二种办法是当事国双方在谈判无效的情况下将案件交给国际法院裁判，双方通过裁判达成共识并签订协议。一般情况下这种方法是最好的。第三种办法就是如果当事国对公约中规定条款的解释和适用性发生分歧时可以通过国际法院进行裁决，但这只是公约的附加条件。例如在《禁止化学武器》公约的最后就有类似的条款，但这个公约的特点是如果你参加就没有保留权。大家都知道，中国和日本之间有一个旧的化学武器的问题。二战时日本在中国留下的化学武器问题根据公约日本就必须帮助中国解决，如果双方发生分歧可以通过国际院进行裁决。这里还有第四种办法，关于第四种办法有一个例子：英国与阿尔巴尼亚曾经在一次海上事故中产生争端。当时英国的船只在靠近阿尔巴尼亚领海的海域内被阿的水雷击中沉没，英国向国际法院提出诉讼。但阿认为国际法院没有执行管辖权的依据。而国际法院对阿的拒绝也做出了回答，国际法院的依据是：阿曾经在这之前对安理会关于在规定海域内有意阻挠别国船只航行并涉嫌武力攻击的国家，交予国际法院裁决的声明表示支持，而英国正是根据这一声明对阿进行起诉地，因此根据这一点国际法院认为有管辖权。

法院的管辖权分为这几种方式，但这也不是一个很简单的问题。当事国双方是通过特殊协议将案件提交给国际法院的，否则他们不会接受国际法院的裁决。因为他们都会强调管辖权的问题，这里有两种情况：第一种情况是法院没有管辖权；第二种情况是法院有管辖权但不允许法院来解决。

有这样一个例子能够反映第一种情况。大概在去年，巴基斯坦向印度提出诉讼。因为印度在印巴边界上用导弹击落了巴基斯坦的一架海军飞机，当时巴基斯坦在国际法管辖权方面的依据是根据印巴两国曾经在借助国际法院强制管辖权方面发表过联合声明。但印度方面认为当时在作联合声明时他们是有保留地。其中声明中有这样一条：“曾经参加过英联邦的国家，不接受国际法院的管辖权。”因此印度认为国际法院没有管辖权。印度这种说法事实上是针对巴基斯坦的，因为印度曾经在印巴冲突中由于同时与巴基斯坦接受管辖权而遇到过这方面的教训。为此印度立即在事后修改了声明中的一些条款，例如刚刚提到的那一条。巴基斯坦方面对印度提出的说法给予了反驳，巴认为印度的这些条款是对巴的歧视。但法院是怎样解决地呢？法院认为印度的保留是有根据的，因此法院宣判印度胜诉。说到这里大家肯定会问为什么要判印度胜诉。因为国际法院与一个国家的法院有着本质的区别。国家法院是由直接政府控制地，因此在审理案件时不会考虑自身有无管辖权。而国际法院在审理案件时考虑到公正性以及一些国际关系方面的问题，因此必须依照国际法和一些相关的国际公约来受理。

另一种情况有这样一个例子。伊朗曾经起诉美国，原因是在两伊战争时美国炸毁了伊朗在海上的几个钻井平台，要求美国为此赔偿。管辖权的依据是什么？因为伊朗并没有接受法院的强制管辖权，而美国因为在尼加拉瓜案件上的失败也退出了强制管辖权。1949年伊美之间曾经建立了《合并通商友好条约》，伊朗提出美国违背了条约的规定。而美国反驳伊朗，说这不涉及到自由通商法的问题，这与中立法和战争法有关，因此美国认为法院没有管辖权。那么法院是如何解决这个问题的呢？法院认为这个案件与自由通商法有着直接的联系，因为伊朗的海上石油平台有很多石油管道是与其他国家相连地，这就说明伊朗和其他国家有石油生意。那么法院认为这个案件触及了自由通商法，因此法院就有管辖权。但法院到目前为止还没有开始审理此案，因为当事国双方都想再等一等。

通过以上这两种情况，我们可以看到。国际法院的管辖权并不是由当事国单方面提出诉讼或认同才能执行地。因为这涉及到当事国双方的认同协议以及对法律适用性的认可。下面我想讲一讲国际法中的实体法部分，对于这部分我想结合卡塔尔和巴林的案件来给大家做一下说明。这是一个很复杂的问题，因为这涉及到中东问题。从海洋法的角度来看，这是一个很复杂的国际问题，而且通过这个案件更加丰富了海洋划界方面的很多法规。如果具体分析这个案件，我想就需要地图了，所以今天我只能原则性的给大家讲一讲。大家知道三十多年来，由于国际法对于海洋划界的法规较少，因此国际上类似的争端层出不穷。最初国际上对于海洋划界有两种办法：一种是等距离的方法、另一种是依据公平的原则进行划分。经过一段时间的发展，现在海洋法可以区分领海划界、大陆架、捕鱼区以及专属经济区。但是国际法院目前又把大陆架、捕鱼区、专属经济区的相关法规进行了完善。下面就卡塔尔和巴林的地理位置进行说明。巴林是波斯湾中南部的一个岛国，卡塔尔是卡塔尔半岛南部的一个国家。两国东西部接壤、北部相对，因此这个案件就涉及到两国的大陆架和专属经济区的划分。当时卡塔尔在诉讼中要求国际法院对整个海域单一分界线进行划分，国际法院认为两国海域的南部是接壤的，而两国的领海是重叠的。两国的领海总共24海里，但许多地区没有超过24海里，所以大部分都是重叠的。因此南部存在一个划分领海的问题，不存在划分经济区的问题，而北部存在划分经济区的问题。

首先讲一讲划分领海的问题，在划分领海时国际法院遇到的一个问题是两国领海的海岸起点应该在哪？关于海洋划界有两种方法：第一种是以正常基线为准；第二种是以领海基线为准。在1951年之前，国际上在领海划分问题上一直采用正常基线。直到1951年以后，由于英国的一些渔业方面的案子，国际上才开始采用领海基线。正常基线只适用于那些海岸线变化不明显的地区，领海基线是在1958年才正式启用。1982年的理约国海洋法公约还规定了此基线不得脱离海岸线的总体走向，此基线以内的水域必须与大陆紧密的接触，使此基线以内的水域能够成为内水。国际法院在卡塔尔、巴林这个案子上第一次使用82年的这项条款，并且国际法院在判决这个案件时也特别强调了这项条款属于习惯国际法。为什么法院要强调这一点，因为巴林已经签订并批准了这一条款而卡塔尔还没有签，这项条款对单方是无效地。在基线这个问题上，巴林认为在他主岛东部的海域上包含了许多小岛以及重要资源，这些岛屿、资源与巴林的主岛形成了群岛。巴林从这个问题上得出一个结论，就是说巴林有权将这些群岛连接在一起，这样可以扩大他的领海。但是国际法院不同意巴林的观点，一方面国际法院承认了巴林群岛组成部分的观点，但国际法院认为这些组成部分并不是在海岸线以内，也没有紧靠海岸线的岛屿。并且巴林的情况并不符合1982年的海洋法公约。如果巴林有权划分领海，那么只有一种情况：按照海洋法公约宣布自己是群岛国，但这之前巴林并没有宣布过自己是群岛国，因此法院决定使用正常基线在巴林和卡塔尔之间划定一条等距离分界线做为临时分界线。这个案件的判决并不是只对巴林领海的划分，事实上是对巴林卡塔尔两国领海的划分。海洋法公约规定对两国领海的划分不仅仅靠正常基线的方法，如果涉及到历史原因或其他特殊情况那么有必须采用不同的原则对领海进行划分。一般情况下使用正常基线划分是在双边条约的前提下进行地，但这个案件是国际法院在历史上第一次被要求在两国领海之间划一条分界线。

国际法院在划分两国领海时分两个步骤。首先在两国领海之间划一条临时分界线，然后再依据一些特殊原因进行调整。当时国际法院把这两国之间所有的小岛甚至是珊瑚礁都进行具体分析，但在进行这项工作时也遇到一个难题，就是在两国之间的海域中有很多退潮时露出海面的部分。按照海洋法规定，如果退潮时露出海面的部分在一个国家主岛的领海宽度以内，那么这些部分就可以做为测量领海宽度的自然基准。反之，如果这些部分在领海宽度以外，那么就不能做为测量基准。但巴林和卡塔尔有一个特殊情况，两国领海的退潮露出水面部分有些是重叠的，从原则上讲两国都有权以这些部分为基准进行领海宽度测量，这只是从一方面来看。但从划分界限来看，两国相互对立的权利已经抵消了。这时巴林提出了很早以前就已经取得了拥有退潮部分的权利，事实上巴林是在这个问题上把卡塔尔的测量权排除了。国际法院没有接受巴林的这一观点，因为国际法院认为两国领海重叠的部分按照海洋法公约的规定不能由其中任何一方独占或拥有，不能因重叠的部分对划分领海造成不公平的结果。

在这个案件中，法院认为巴林附近有一个很小的岛，长度有12米、宽度有4米，退潮时露出水面的高度只有4米。但法院也允许巴林把它做为一个特殊的分界点，使巴林的领海能够穿过小岛的东侧。这样就扩大了领海的范围，为什么要选择这个岛呢？做为分界依据对巴林来说确实有它的重要性，从对面领海的角度来看这样做是十分公平的。中线原本是穿过小岛的，这样做也是对中线的调整。