关法律论文（精编5篇）

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法律论文1

我国最高人民法院一系列政策的出台，开启了研究两种效果相统一的热潮，各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标，做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢？本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用；而司法的社会效果，即是在运用司法的程序审理案件后，所起到的社会评价，社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的，法律具有封闭性，不可能预测到未来社会的发展，故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾，彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况，因此常会出现司法的两种效果不能统一，而出现这种不统一的原因是多方面的，本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的，可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度，社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期，社会纠纷多样化，法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾，传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾，法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等，具体如下：

法制观念是法律意识的组成部分，法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证，是公民遵纪守法行为产生的依据，树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念，首先要清楚，什么是法制，根据宪法的规定，法制，是统治阶级运用法律手段治理国家，管理社会事务的基本制度和方法，主要包含两方面的内容：从静态上看，是指一国的法律和制度；从动态上看，是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度，依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度，关键是对依法办事的态度，我国是具有自己发展特色的国家，我国的法制进程发展较慢，封建文化对社会公众的影响较深，人们接受的文化教育水平比较低，许多人对法制并不了解。

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法律论文2

关键词：民法移植本土化

法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

一、民法移植的历史

民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

我国的民法移植主要分为三个阶段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果

（二）民国时期

1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。

二、民法移植的必要性和可行性

通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。

早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：

第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[]

第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。

第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。

三、民法移植应当注意的问题

综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：

（一）有比较、有选择地进行法律移植

因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。

因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。

（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境

民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。

近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。

美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。

参考文献：

[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．

[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．

[3]贺卫方．法律移植论。比较法研究．1989（1）．

[4]人民日报．1988年12月8日．

关法律论文3

论文关键词经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律；因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张：1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分；2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律；3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等；后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看：民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展；而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程；经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般；经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看：商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度；经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的。片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系：第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的；第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理。法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的；行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题：国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律；行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

法治论文4

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。

二

本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。

在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）

在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。

根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。

“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。

费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。

对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。

就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。）

费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。

三

我们的检讨可以从方法论开始。

费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。

这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。）

指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。

费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。

一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。

清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）

与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。）

现在回到前面提出的问题。

明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。

因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。

明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。

四

清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。

把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。

在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。

在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。

也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）

在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。

五

中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。

通过把概念引入历史，使之情境化、相对化，本文试图说明，费氏笔下的“礼治秩序”其实是一个人为构造的虚幻实在，支撑这一构造的一系列二元对立实际上并不存在。相反，实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。如果真是这样，我们便不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新看待和评估今天仍然备受压制的各种民间知识形态，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。毕竟，我们今天的历史处境和生存状态，与我们对历史、社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。

法治论文5

作为战国中期法家代表人物，商鞅为了实现秦国的富国强兵，大刀阔斧地推行变法，采取了与儒、墨、道、农等学派全然不同的政治、经济、军事、文化治国方略。商鞅变法最为核心的措施是施行农战政策。商鞅认为，农业是财富生产的源泉，发展农业可以增强秦国的经济势力，农业人口又可为征战提供兵→←源；战争则可以兼并他国，扩大封建国家的疆土。农业和战争是最重要的国家大事，能否使广大人民重视农战也就成了商鞅变法能否成功的关键。商鞅把农业视为“本业”，而把商业和手工业称为“末业”。“圣人治国之要，故令民归心于农。”为此，商鞅“重农抑商”，奖励耕织，“困末作而利本事”。为了保证封建国家的财源和兵源，商鞅规定凡是努力经营农业生产，多缴纳租税的，免去其本身的徭役；凡是弃农经商或怠惰以致贫穷而交不起租税的农民，没收为官府的奴婢。商鞅还采取加重关市的商品税，不许商人贩卖粮食，商人的奴仆必须服徭役等措施，迫使商人弃商归农。同时，商鞅还认为，国君要想控制天下战胜敌国，使自己立于不败之地，首先必须制服自己境内的平民。所以他说：“昔能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌，必先制其民者也。”

“故有国之道，务在弱民。”在这种思想指导下，商鞅理所当然要把人民严格纳入其强权政治、政策法律的指引和控制之中，使之完全围绕国家政治目的服务。商鞅变法时期秦国民众的生存生活状况不仅受到上述社会经济环境的影响，而且当时的政治、法律与制度环境，对消费的影响也很大，因此，当时的秦国所谓“民以殷盛”也不过是相对而言。韩非继承李悝、商鞅重农抑商思想，力主耕战政策，强调“富国以农”。“富国”是韩非的治国目的，而发展农业又是他富国的根本途径。韩非对于非农活动深恶痛绝，他指出，如果无需有耕种的劳苦就可以获得富足的实惠，无需冒打仗的危险便可以得到尊贵的官爵，那么人们谁不乐意这样干呢？结果就出现了一百个人从事于智力活动，却只有一个人致力于耕战事业的状况。从事于智力活动的人多了，法治就要遭到破坏；致力于耕战事业的人少了，国家就会变得贫弱。这就是社会所以混乱的原因。因此，韩非把学者（指战国末期的儒家）、言谈者（指纵横家）、带剑者（指游侠）、患御者（指依附贵族私门的人）和商工之民并称为“五蠹”，认为这五种人无益于耕战，就像蛀虫那样有害于社会，会造成国破朝灭，必须坚决去除。在“五蠹”中，韩非对商工之民尤为痛恨，指责他们“修治苦窳之器，聚弗靡之财，蓄积待时而侔农夫之利。”他们投机取巧非法获利，搜括到的财富超过了农民收入的几倍，获得的尊贵地位也远远超过从事耕战的人。韩非希望明君治理国家的政策，要使工商业者和游手好闲的人尽量减少，而且名位卑下，以免从事农耕的人少而致力于工商业的人多。韩非强调“富国以农”，力主耕战，固然有其积极意义；但他把工商业视为与农业对立甚至水火不容，这就走到了极端。商业是交换流通的重要部门，抑制商业的发展，势必造成整个国家的社会生产中交换环节的萎缩，“富国”将大打折扣，人民的消费也会受到很大影响。民乃国之根本，孔子曾言“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”此话精辟地揭示了民富与国富的辩证关系，民富才能国强，藏富于民是国家长治久安的基础，执政理念的偏离导致了秦国短暂强大之后的迅速灭亡。

二、抑消费，强法制

商鞅根据其重视农战、弱民强国的思想，进一步提出了废好恶、去享乐的主张。在他看来，“夫民忧则思，思则出度；乐则淫，淫则生佚。”为了防止人们出现之心，更好地维护统治阶级的长久统治，不仅要控制百姓的物质生活，更要进行精神管控，遏制百姓的喜怒哀乐。商鞅为了推行其重农抑商的政策，不惜以强权法令以控制社会经济、控制消费方式，他所采用的办法很多，其中一项就是对酒肉等“奢侈”消费品实行重税，使之十倍于成本，目的消减商贾之人，避免百姓大臣过度沉湎于吃喝玩乐。按他的说法就是：“商贾少，则上不费粟；民不能喜酣，则农不慢；大臣不荒饱，则国事不稽，主无过举。”商鞅为引导一种农业消费方式，反对人们消费酒肉，即对酒肉采用高价政策，以高价限制消费。但是，酒肉高价必然增加商人的利润，所以商鞅在提高酒肉价格的同时，大大加重对酒肉的征税。在这个问题上，商鞅对价格刺激生产、影响消费的作用已经有明确的认识，并充分运用了经济力量来实现政治目的。商鞅还指出，音乐、歌舞、装饰品及其它生活上的，不仅会造成物质上的浪费，更重要的是还会导致人们的精力分散，不安心农战，使人们的智巧得以发展，甚至还会激发人民的反叛之心，所以他提出要使“声服无通于百县”，这样百姓就会“行作不顾，休居不听。休居不听，则气不淫；行作不顾，则意必一。意一而气不淫，则草必垦矣。”在《商君书•说民》中，商鞅毫不掩饰地说：“礼乐，淫佚之徵也”，将礼制、音乐视作放荡的诱因，因此，他禁止各县声色娱乐，以一民意。

韩非对人性认识的出发点是“自为心”，他认为求利是人的本性，且一般人的欲望总是无止境的，难以满足。韩非特别告诫人们，过度的消费欲望会导致奢侈和怠惰，甚至会使人骄横放纵，最终陷入贫困。“今家人之治产也，相忍以饥寒，相强以劳苦，虽犯军旅之难，饥馑之患，温衣美食者必是家也。相怜以衣食，相惠以佚乐，天饥岁荒，嫁妻卖子者必是家也。”平日勤苦劳动，能忍受饥寒，这样的人家即使遭受战争的灾难饥饿的祸患，也能吃饱穿暖；平日安逸享乐，丰衣美食，遇到天灾荒年，就得卖妻卖子。“夫富家之爱子，财货足用。财货足用则轻用，轻用则侈泰……侈泰则家贫……此虽财用足而爱厚，轻利之患也”。韩非反对个人物质欲望的过分自由发展，主张经过自我调整，使自己的物质需求自止于足；而更重要的是，他因此主张君主可“操名利之柄”，利用人趋利避害的本性，使用“刑”、“德”两手，驱使人民进行耕战。韩非认为，仅靠“礼”是不足以规范、制约人的物质欲望的，所以他提出了“法”，“凡治天下必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣。”“故明主之治国也，适其时事以致财物，论其税赋以均贫富，厚其爵禄以尽贤能，重其刑罚以禁奸邪。使民以力得富，以过受罪，以功致赏，而不念慈惠之赐。此帝王之政也。”

韩非秉承了其师的“性恶”论，认为有鉴于人性之恶，必须以法治之，以“严刑”、“重罚”的“法治”来对治儒家的“德治”、“仁政”。法家强调以法立国，在经济领域也善用法治手段进行干预，甚至开创了运用征税等方式影响消费的先河，然而，严刑峻法的主要目的不过是与民争利，实现强权和扩张，短期内虽然帮助秦国实现了富国强兵，却终究难以摆脱其历史局限性。两千多年来，对法家的“法制”思想，对法家以强权法令以控制社会经济、抑制民众消费的行为主张，特别是对于商鞅及其变法的评价，一直是史学界争论不休的问题。司马迁把商鞅视为天性残忍少恩的人，认为商鞅最终在秦国落得个谋反的恶名是有缘故的，他指出“商君，其天资刻薄人也。迹其欲干孝公以帝王术，挟持浮说，非其质矣。且所因由嬖臣，及得用，刑公子虔，欺魏将昂，不师赵良之言，亦足发明商君之少恩矣。余尝读商君《开塞》、《耕战》书，与其人行事相类。卒受恶名于秦，有以也夫！”苏轼也认为商鞅变法是不顾人言，一意孤行，因召怨天下而灭亡，他在给宋神宗的上书中说：“惟商鞅变法不顾人言，骤至富强，亦以召怨天下……虽得天下，旋踵灭亡。”司马迁和苏轼对商鞅的评价代表了中国传统文化的主流观念，历史上几乎没有其它学派学者像法家这样，强调国家应该以严刑峻法干预社会经济生活。事实上，商鞅的悲剧在于他过度强调以农战富国、强国而不恤民情，忽视民生，悖于常理，以至“国强民弱”，民怨沸腾；而法家学派对人求利本性的客观认识，倡导以严格法律制度对经济活动进行监管的思想，仍值得借鉴。