法律论文 法律规范论文（通用4篇）

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法律论文【第一篇】

一、选题的背景及意义

“对赌”作为美国式创业融资契约的重点条款之一，当十年前PE进入中国的同时，这一机制便作为舶来品同时被引入到PE与融资公司的谈判桌上。2006年12月，《美国风险投资示范合同》在国内公开出版，对赌协议的相关条款被全面引入，对国内广大企业家和投资者都具有相当大的启发意义。

自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投资银行签订对赌协议以后，我国兴起了一股前所未有的对赌协议签订热潮，凯雷投资控股徐工集团机械有限公司、德意志银行和美林银行等投资恒大地产、英联投资等投行并购太子奶集团等都签订了对赌协议。

对赌协议作为典型的舶来品，已经在中国大地上生根发芽，其生长的土壤，便是私募股权投资领域。作为多层次资本市场中的重要参与主体，中国的私募股权投资基金在最近两年迅速成长。“2007年中国私募股权投资金额将突破150亿美元，而2006年，私募股权投资金额为117。73亿美元；目前，我国的私募投资基金存量已有1万亿元人民币左右；未来两三年内，私募股权基金将逐� ”对赌协议是私募股权投资中经常使用的条款，其发挥的作用可谓翻云覆雨。随着私募股权投资在中国的逐渐发展，对赌协议的应用也必将与日俱增。

对赌协议的履行引起现金和财产流动，就可能产生所得税负和一系列所得税问题。然而，我国目前没有专门针对对赌协议下税务处理的相关规则；另外，履行对赌协议所产生的支出行为和所得性质的认定具有复杂性和特殊性，没有其他相关规则可以适用，

这给对赌协议双方支出与所得的所得税处理造成不确定性。在我国典型的“对赌协议”案例中，可知且已明确的税务处理是：创元科技—司贵成对赌一案中，司贵成对全部转让股权所得一次性缴纳个人所得税，后期为履行对赌协议，向投资目标公司——高科电瓷“补偿”的673、57万并未获得退税的待遇。对获得“补偿”的目标公司或投资人应当进行何种所得税处理，并没有充足的先例和资料，税务机关也未给出权威的规则，对赌协议所得税问题得不到及时解决会造成严重的后果。

一方面，根据国内的对赌协议案例，业绩补偿金额少则百万，多则数亿，可能产生的所得税金额亦十分巨大。有学者将国内较为熟知的对赌项目及其运作情况进行归纳分类及不完全统计分析，截止2011年对赌协议成功的比例仅为23%，失败和中止合计占63%，

另有14%还处于运行之中。对赌协议的失败率之大，可能导致更多不确定的应纳税所得。随着对赌协议的发展，成功的`对赌协议还可能产生投资者向管理者或目标公司的现金和股份流动，所得税问题将

另一方面，对赌协议所得税问题涉及我国经济发展的关键主体。对赌协议进入国内初期，投资主体主要是外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡PVP基金等，随着对赌协议被广泛运用，国内私募基金

融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者。根据国内案例，签订对赌协议的融资者除个人股东外，还有为数不少的持股公司。巨大的所得额和25%的税率，使对赌协议的主体不得不考虑所得税对履行对赌协议和公司资金流的影响。不确定的所得税处理规则，不仅会造成税负上的不公，还会影响资本市场和民营企业的长远发展。

基于以上背景，本文以对赌协议关系下的所得税处理为主题，在区分不同对赌协议类型、分别确定业绩补偿性质的基础上，对投资者、目标公司、股东或管理者的所得和支出涉及的所得税处理进行探讨，并提出自己的观点。该选题有以下几点意义：

1、完善对赌协议相关的法律规范

对赌协议在我国法律背景下运行遭遇诸多障碍，需要立法或执法机关作出明确规范。税务处理的不确定性也给对赌协议的运行造成了法律风险。对该主题进行研究，可以为相关法律规则的出台提供参考，减少对赌协议的法律障碍，促进对赌协议在更加规范的轨道上运行。

2、统一纳税机关的征税行为，提高征缴效率

由于对赌协议的所得税处理存在分歧，税务机关的征缴行为也将面临混乱的状态。对该主题进行研究，能够发掘更加合法、合理、公平的处理规则，统一税务机关的征缴行为，并为其提供理论上的支持。同时，了解对赌协议税务处理的理论和实际操作问题，有助于税务机关加强征缴能力，提高征缴效率。

3、确定企业的融资成本，减少企业的税收风险

不管是对赌协议中的哪个主体缴纳所得税，巨额的税款都可能转嫁到融资企业身上，大大增加其融资成本，加大融资困难。直接的税负对融资企业的资金流动会造成重大的影响，甚至可能决定一个企业的命运。税务处理的确定能够使企业确定融资在税务上的成本，减少税收风险，避免突然到来的巨额税款打乱企业的经营计划，造成不必要的负担。

4、为企业的对赌安排提供税收筹划上的参考

由于对赌协议具有丰富的形式供投融资双方选择，而不同的对赌安排可能产生不同的税务处理，因此，可以选择税负较轻的对赌形式，减少企业负担。通过对对赌协议所得税处理的研究，可以从税法的角度对不同的对赌安排进行分类，确定其具体的税务处理，供企业选择适合自己且税负较的额对赌安排。

5、丰富税务研究内� 对赌协议已成为跨国投资和国内私募中被广泛使用的规则，税法学者可以此做为切入点，对资本市场上的税收问题进行更为深入和广泛的研究。

二、国内外关于该论题的研究现状和发展趋势

（一）国内研究现状

这些研究成果集中于对赌协议的基础理论、运行机制、风险防范、利弊比较、在我国运行中产生的问题和具体案例分析等。例如任栋的《玩味对赌君》、深圳证券交易所匡晓明的研究报告《创业投资制度分析》的对赌协议一章、夏翊的《“对赌协议”的运行机制分析——以蒙牛乳业为例》、姚泽力的《“对赌协议”理论基础探析》、徐光远的《创业企业签订“对赌协议”的风险控制》、王燕等的《对赌协议：天使与魔鬼的博弈》、陈淑卿的《“对赌协议”在我国企业中的运用》等。

法学界对对赌协议的法律属性进行了比较广泛研讨，实务领域也对对赌协议在适用中的法律障碍进行了全面的介绍，这其中有杨占武先生的《对赌协议的法律问题》、谢海霞女士的《赌协议的法律性质探析》以及李岩先生的《对赌协议法律属性之讨》，但是全面介绍对赌协议的专著还没有，大多是附在私募股权研究之中，作为一个小节进行介绍。这之中主要有李听肠、杨文海生的《私募股权投资基金理论与操作》、周炜先生的《解读私募股基金》以及李寿双先生的《中国式私募股权投资—基于中国法的土化路径》。数篇硕士论文对对赌协议的法律问题进行了相对全面介绍和分析，例如殷荣阳的《对赌协议法律问题研究》和唐蜜《中国法律环境下的对赌协议研究》等。上述文献资料对对赌协议的法律属性在我国大陆的法律风险进行了较为全面的介绍，并对对赌协议使用程中融资方如何降低自己的风险提了不少好的建议。

目前主要存在以下五种的观点：

1、捐赠说。

该种观� 接受方应将该款�

2、违约金说

该种观� 支付方可

3、保证合同说

该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，接受款项一方将其纳入当期收入，并当期缴税，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家xxx公告2011年第25号）第四十四条（企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。）判断是否能够税前扣除。

4、合同价款调整说

该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。

5、衍生工具说

该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权（该期权的行权价格为合同上承诺的预期净利润，行权需待到期后才可行使，属欧式看跌期权）。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受�

以上观点均以补偿行为和股权转让行为是否相互独立为研究起点，其中“捐赠说”的逻辑前提是补偿行为在税法上独立于股权转让行为，后四种观点则将补偿行为和股权转让行为看做一项交易行为，但对对赌协议在整个交易行为中的地位和作用持有不同看法。其中，“衍生工具说”趋于主流。不过，由于衍生工具的理论具有很强的专业性和技术性，给税法学者的研究造成了一定的阻碍，“衍生工具说”的发展也遇到“瓶颈”。

（二）国外研究现状

“对赌协议”虽由外国投资者引进而来，但外国做法和研究中并不存在该说法。估值调整机制（Value Adjustment Mechanism）[1]一词在外国文献中也并未出现。笔者目前找到的同对赌协议相类似的机制有三个：棘轮条款（Ratchet Provision）、价格调整条款（Price Adjustment Clause）和非股权支付额（Boot）。

1、棘轮条款

（三）发展趋势

随着对赌协议数量的增多，其所得税问题也会愈来愈凸显，而税务机关也必须及时作出税务处理的决定。税收实务界特别是税务官对该问题的研究成果，能够对税务机关的决定提供重要参考。但是由于各观点分歧较大，如果在未来短时间内无法形成主流观点，税务机关可能会颁布相关文件，以对征收行为进行统一。另一方面，由于所得税缴纳对投融资双方甚至第三方将会造成重大影响，对赌协议的税收筹划也将进入研究范围。

税法理论界也将参与到该主题的研究中来。一方面因为实务界的讨论缺乏体系性，从税法理论上进行研究，能够形成全面完整的体系，弥补实务界在讨论中可能出现的漏洞；另一方面，对赌协议所得税问题的研究对丰富税法学研究内�

理论界的研究，将会促进主流观点的形成。我国目前流行的对赌协议仅限于现金和股权补偿，而随着对赌协议的发展，其形式也会愈加丰富，所得税问题可能会变得更加复杂。该主题的研究可能还会有更加长的路要走。

三、论文的主攻方向、主要内容、研究方法及技术路线

（一）论文的主攻方向

本文拟运用税法的分析方法，对对赌协议的本质进行剖析，并确定对赌协议关系下各个主体的所得税处理办法。

（二）论文的主要内容

本文主要探讨了对赌协议履行过程中产生的所得税问题，主要集中于对赌协议中“补偿”的所得性质认定和处理。文章拟定六章。

第一章介绍了对赌协议的概念、运作机制以及分类等基本问题，为下文进一步开展所得税问题研究奠定基础。

第二章梳理了对赌协议履行过程中需要解决的所得税问题、国内外的做法以及国内的主要观点。由于对赌协议和所得税处理本身都具有复杂性，对相关的基本问题进行梳理，能够提炼出问题的本质和关键点；对“‘补偿’的所得税性质”这一关键点进一步分析，确定全文主要的论证方向；通过介绍国内外相关问题的做法以及国内的主要观点，分析可供借鉴的做法、观点以及尚需解决的问题。

第三、四章是本文的关键，运用税法中的实质课税原则对对赌协议中的“补偿”进行定性，确定其在所得税法上的处理规则。实质课税原则是税法的重要原则，对确定交易性质、解决税务处理的分歧具有重要意义。通过该原则对“补偿”定性后，运用税收中性、税收公平等税法中的基本原理对结论进行验证，保证结论的正确性和全面性。确定了“补偿”的性质后，

第五章对税务机关处理对赌协议所得税时可能出现的问题进行了分析，并试图提出改善的建议。

第六章基于第三、四章的分析结果，向对赌协议的签订双方提出税收筹划的建议，以帮助其在合法的前提下，避免不必要的税务支出，减少融资成本。

（三）研究方法

1、比较研究的方法

本文对对赌协议在国际资本市场上的成熟做法与对赌协议在我国的运用进行比较分析，指出对赌协议引进我国后，从名称到内容及运作方式都发生了变化。本文对这些变化进行了详细的分析。

2、理论分析与实务操作相结合的方法

经济学家和法律学者都对对赌协议有研究，本文主要从法学的视角，分析对赌协议的内涵及性质，并从实务角度重点论述对赌协议的运作模式，对赌协议在实务操作中要注意防范的法律风险。本文的写作希望有利于指导对赌协议的实践运用。

3、案例分析法

本文最重要的一个特点就是结合案例展开对对赌协议的分析。本文主要通过蒙牛乳业这个在境内实施对赌协议最早最成功的案例进行深度剖析，详尽介绍以离岸公司为平台实施对赌协议的一般模式，归纳总结蒙牛乳业与外资机构对赌博弈的成功做法。为后来企业签订对赌协议提供借鉴。

法律论文【第二篇】

浅析法律文化对新型法制化建设的影响

摘要：

我国自改革开放以来，法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性，是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义，能有效地促进法制的完善与发展，形成具有特色的、完善的中华法系。

关键词：

传统；法律文化；法制建设

在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下，中国的法制建设的重要性日益显现。但是，依法治国，从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看，比起西方来说，我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西方法律文化的冲击和中国传统法律文化的影响，面对这些问题，我们应当如何取舍，何去何从？对此，我们不得不承认一个亊实，中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类，是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以，它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”，而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。

一、从法律的起源和用途来看

在我国的传统法制文化中，法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现；而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等，并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”，追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥，甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法，是奴隶制的商品经济关系下，契约式的人权和民主。

二、从法律的发展来看

在我国的传统法制文化中，儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系，中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家，这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予，权力凌驾于法律之上，把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响，正是由于这种根深蒂固的潜在意识，把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到，小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论，大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中，早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度，出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者；到近代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物，均来自于西方。

其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。

在西方法律文化中，官僚政治受法律调节，但在中国法律并不独立，法律从属于道德，为行政服务， 所谓“德礼为政教之本”③，法只是一种辅助的手段和教条式的工具，这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中，强调对礼义的追求，提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言，在以家庭为单位的重农主义的社会中，“人的价值并不像西� 一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断，个人本身也是不受赞扬的，因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面，这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。

崇尚“ 再加上“重狱轻讼”的诉讼制度，这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向，当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的)，或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的，在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的，而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢？这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍，中国传统法律文化实现自己的“华丽转身？”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分，弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说，中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的，而造成这种问题的原因当然有方方面面，但在当今世界市场经济的大势下，这不仅是我国发展的要求，更是一种不可逆的趋势。

二是制度改革和完善。

制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍，对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预，重视宪法的地位，逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物，但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究，否则宪法将沦为一种形式主义的文字)，加强对权力的监督，使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面，作为行政的执政党，也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键，使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和教育的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统，这正是一个很好的基础；所以，要培养大众对法律的信仰，把法律作为自己的“宗教信仰”，减少政治和意识形态在文化和教育中的影响，提高公民的权利意识，提倡多样化的文化，同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用，把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手，加强法制的教育，是一种广泛的必要的保障。

培根说过，“对于一切亊物，尤其是艰难的亊物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的，中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程，但在这个过程中，我们需要的不仅是眼光和视野，更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史经验和当今时代发展的趋势下，既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明，又要理性的对中国传统法律文化进行取舍，真正从权力社会走向文明的法治社会。

法律论文【第三篇】

2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。

有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。

二在国际法适用方面的技术瑕疵

首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的1篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1]作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。

李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。

让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可

这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款� 而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否[3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（）继承奥本海（）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚[4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。

三制定国内法也需要国际法的视野

如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用[5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。

在这里有必要对防空识别圈的概念进行一些说明。自1950年以来，根据国内法在临近本国领海的广阔的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国[6]、加拿大、法国、日本等[7]十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，一般为领土边沿至公海之间的216－270海里或者400－500公里，例如，在美国关岛附近是半径为250海里或者463公里的圆圈。加拿大等国甚至规定在一定条件下可以对擅自入圈的外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制措施。当然，按照现行的国际法规范，加拿大等国的这种强制措施既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习惯法，甚至是违法的[8].但是，也有一些国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。例如基德尔（）在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出，扩大“接续空间（aircontigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国根据其防止危险的需要来自行决定[9].顺便指出，法国在1961年2月9日曾经根据它当时的防空识别圈外延为领海边际至公海70海里或者130公里处的上空，因此对飞越圈内的苏联的非军事性飞机进行了射击，但事后引起多国抗议[10].近来，由于航空器可以携带核武器，奇袭的危胁大大增强，人们开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必要性[11].因此，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法尚未正式认可防空识别圈的合法性。另一方面，各国对设置国也不表示抗议，而采取“默认”的态度。

上述情形表明，在现阶段可 因此，中国在撞机谈判中要达到的目的不应该是要求美国停止侦察飞行（但如果只作为谈判筹码则另当别论），而应该是在明确自己的防御范围的基础上，争取美国承认中国设置的防空识别圈或者飞行自由限制区域的有效性，从而确立中美互动的制度框架和行为底线。令人遗憾的是，囿于传统的法律分类框架，中国1996年公布的防空法只涉及在国内组织的各种防空措施，而没有� 国务院和中央军委共同制定的《中华人民共和国飞行基本规则》（2000年7月24日颁布，2001年8月1日起生效）表示要设置飞行情报区，但也没有就具有军事性意义的防空识别圈做出明确规定。因此，鉴于中国周围空域安全保障的需要，无论对这次中美撞机事件处理的结果如何进行评估，亟须建议有关部门

四国内法与国际法的抵牾及其化解

涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（rightofinnocentpassage）制度[12]，中国政府的做法也可能会赢得这些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受到其他国家的质疑。

所谓“国际海峡（InternationalStraits）”，不是指复数国家之间海峡，而是指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其航行是无害的）都享有通过性航行权（rightoftransitpassage）。这里所说的通过性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认[13].当然，通过性航行制度究竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是不确定的。有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（whichareusedfor）国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度――这些正是澳大利亚军舰的本次航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。中国领海及毗连区法第6条规定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出抉择。中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；第二、法律实践中倾向于把条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；第三、1980年代以后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；第四、由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确[14].由此可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践进行具体的分析。

海洋法公约和领海及毗连区法的批准生效主体都是全国人大常委会，所以这两者在法律效力体系中的地位应该是同等的。关于两者冲突孰优先的问题并没有直接的明文规定。但是1999年底修订之后重新公布的海洋环境保护法第97条以及同时通过的海事诉讼特别程序法第3条都规定除声明保留的条款之外国际条约都优先于国内法。另外，国务院和中央军委联名颁布的飞行基本规则第121条也规定∶“中华人民共和国航空器在本国领海以外毗连区、专属经济区和公海上空航行，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。可以推论，当领海及毗连区法与海洋法公约之间发生冲突时，中国的立场倾向于承认公约的优先性。

除此以外，还需要考虑以下一些相关的因素∶英美法等发达国家都承认外国军舰的通过性航行权，不要求事先的许可或者通告；在海洋法问题上苏联曾经与美国采取不同的立场，但是为了海洋大国的共同的长远的利益，后来与美国等协调一致；中国否定军舰的通过性航行权有可能因此引起发达国家的众怒以及周边国家对中国扼制国际航线的恐惧，从而联合阻挠台湾海峡两岸的统一；为了维护主权，防止有害航行，完全可以根据法律规定采取命令停船、登舰检查、要求中止航行、责令退出领海的措施，等等。特别应该注意的是，与其他国际公约不同，海洋法公约的一个重要特征是规定了强制性解决纠纷的程序，原则上因海洋法公约的解释或适用而产生的纠纷必须交付具有法律拘束力的国际审判；在根据海洋法公约进行的审判程序中，诉讼当事人不限于缔约国家，国家以外的主体也可以提诉或者应诉；犹有甚之，尽管不具备高阶规范的根据，海洋法法院规则案规定了对紧急事项的判决方式；因此，在处理领海及毗连区法与海洋法公约的冲突时，必须把国际诉讼的可能性及其后果也都纳入视野之中。

总而言之，中国有必要根据加入海洋法公约后的新形势修改或者重新制订领海及毗连区法，在台湾海峡接受通过性航行权的概念，放弃有关军舰事先通报的要求，以免授人以柄。但是与此同时，应该根据国际法中空域管理权必须比海域管理权更严格的惯例，大力加强空中防御系统。

五中国法制在磨擦中前进

对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义（territorialprinciple），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自从1945年美国法院在就Alcoa案件做出的判决中采用所谓“效果理论（effecttheory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（longarmstatute）”，以反垄断、追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。 例如，在冷战结构解体之前以对共产圈出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现了定立“对抗性立法（blockingstatute）”、对美国法的域外适用进行“反执行（counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象[15].

的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；既存的国际秩序以及各种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之际所得出的基本判断。

应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自1576年博丹（JeanBodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰（multipleharassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司（LakerAirways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证[17].那么，中国究竟应该何以自处？

当然中国不必害怕磨擦乃至对抗，更不必完全放弃自己的文化传统，但却必须根据“和而不同”以及“其命维新”的理念，在对付经济磨擦以及文化磨擦的过程中逐步与世界建立妥当的互动关系以及相应的制度性框架，通过理论和实践来逐步改革和发展本国法律体系的结构。换言之，是否具备充分的法律手段、是否善于运用各种法律手段，将日益成为有效处理国际磨擦的一个关键。其实，在这二十年来的改革开放期间，中国的法制与社会正是在处理各种各样的国际磨擦当中发展起来的，克服磨擦的过程也就是规范秩序得以新陈代谢的过程。可以预计，在2001年底加入WTO之后，这种制度变迁机制仍然会继续运作下去，并会扩张其规模。所不同的只是∶过去的法制建设主要采取“摸着石头过河”的方式，今后则更需要精确的航行路线图以及指南针。

参考文献：

[1]李秦“从国际法的角度透视中美撞机事件”《人民日报》2001年4月16日第4版。

[2]引自上文（见注1）。

[3]城户正彦《领空侵犯的国际法》（东京∶风间书房，1990年）70－71页。

[4]，“LegalAspectsofOuterSpace”，BritishYearbookofInternationalLaw，1962，（1964）

[5]

[6]Se

[7]Se_page/

[8]LuoisHenkin，：CasesandMaterials，2ed.，，Minn.，1987，

[9]，Droitinternationalpublicdelamer，，1934，，据城户《领空侵犯的国际法》（注3前引）21页。

[10]据城户前引书22－23页。

[11]详见城户正彦《空域主权的研究》（东京∶风间书房，1981年）240－242页。

[12]例如在第三次海洋法会议上，海峡沿海各国曾经提出的欧曼议案（A///）。关于发达国家与沿海发展中国家在制定海洋法公约过程中的对立，参阅高林秀雄《联合国海洋法公约的成果和课题》（东京∶东信堂，1996年）第三章。

[13]详见高林。上引书54－57页。参阅日本海洋基本法研究会（监修）《海洋基本法的解说――关于联合国海洋法公约以及有关基本法》（东京∶国政信息中心，1998年）31页、114－117页。[14]根据王铁崖“条约在中国法律制度中的地位”《中国法与比较法研究》第1卷第1期（1995年）19－29页归纳。

[15]有关文献不胜枚举，比较集中的论述参阅石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（东京∶木铎社，1988年）第1章第1节。

法律认识论文【第四篇】

关键词：婚姻法离婚损害赔偿离婚损害赔偿法律适用

2001年4月28日颁布实施的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)新增了离婚损害赔偿制度，这适应了我国新形势下调整离婚关系新隋况的需要，反应了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法界不少同志撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，大家对很多具体问题存在不少分歧理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱，既不利于保护当事人的合法权益，也有损法律的严肃性，因此亟待我国有关部门做出法律解释，以指导司法实践工作。本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨，以期为我国有关部门制定有关离婚损害赔偿制度的法律解释提供一点参考。

一、设立离婚损害赔偿制度的意义

第一，建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母子女等家庭成员，在婚姻家庭中权利义务关系都明确给予了法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损社会主义法律的严肃性。

第二，建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势。随之出现的一个突出问题是，因夫妻一方当事人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件的数6096以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错配偶上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律救助，发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。据报道，北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的200余例来访和咨询中，婚姻家庭类咨询占总数的8496，其中，“在796件离婚咨询中，离婚损害精神赔偿的问题相对集中，咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护。”

第三，建立离婚损害赔偿制度，是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司法界看，由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度，因此，离婚时对于离婚过错方对无过错方造成的损害包括财产•的和非财产的损害，法院一般未责令过错方承担损害赔偿责任。例如，根据2000年6—8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查：“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这些离婚案，无一例责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿"，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对明日张胆践踏“一夫—妻制"的行为，显得力不从心，无能为力。可见，这不仅放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平、正义原则，应当建立离婚损害赔偿制度，依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。

二、离婚损害赔偿的构成要件和功能

离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系的破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

第一，须有法律规定违法行为。这里的法律规定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违反婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为，如、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿的违法行为。

第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，在我国学者目前有两种不同的见解：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益受到损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包括所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可预期利益的丧失。笔者认为，离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害，故离婚财产损害的范围，当然既包含财产方面已发生的现实损害；至于可预期利益之丧失即消极损害是否包括在内，则应当区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的损失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权的丧失，则不应包括在内。因为，配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定：保险受益权亦同，故均不宜包括在内。至于夫妻抚养请求权是否应列入赔偿范围，亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备抚养条件，实施法定违法行为的过错配偶应承担赔偿责任：但如尚未具备受抚养条件的，不宜列入抚养范围。因为，在我国夫妻一方是否对他方在经济是上给予抚养，取决于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定的抚养条件的配偶一方，即使离婚后也享有他方给予适当经济帮助的权利。

离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致使婚姻的破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上和精神上的痛苦。

第三，须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。精神损害，只需确认配偶一方有上述违法行为已导致离婚的，就可以认定，但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

第四，须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施上述违法行为。但请求人无过错。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。

离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，填补损害。补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神补偿。精神损害之补偿金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神补偿双重功能：一是从经济上填补损失，二是补偿受害方因合法权益遭受损害之痛苦。以为，对于精神补偿而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付赔偿尽可能填补损失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、报复情感。第三，制裁、预防违法行为。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错方的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

必须指出，关于损害赔偿的功能，我国有些专家认为，实行离婚损害赔偿，除前述功能外，还可以保障离婚后妇女儿童的生活，对于单亲家庭生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧，从而使离婚自由得以真正实现。”笔者认为，诚然，通过离婚损害赔偿，能够减少离婚配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。但是，我们适用离婚损害赔偿时必须明确，离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害、预防、制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害，才能请求赔偿。如果不是因为实施法定违法行为导致离婚的，即使离婚配偶一方及子女生活困难，也不能请求离婚损害赔偿。在我国，离婚后生活困难的一方及子女的生活保障，主要是靠离婚后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。

三、离婚损害赔偿的法定原因

根据新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四法定情形。但我国有些学者和司法界的同志认为，新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄，应将通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者还认为还应该包括违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒结过婚的历史等骗婚行为。笔者认为，上述意见不妥。因为行为通常是秘密进行的，主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒有法律禁止结婚的疾病而结婚的按新《婚姻法》的规定有相应的处罚措施。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷而结婚的并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚，故不宜作为离婚损害赔偿的原因，但如果因此导致夫妻感情破裂的，可以依法请求离婚。

四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间

离婚损害赔偿请求的主体仅限于无过错配偶。根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于什么是“无过错”，新《婚姻法》第46条规定的四种违法行为。但是我过有些、学者主张，在物质损害上，应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错，当一方提起赔偿之时他方也可以提起反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵不足的部分可以要求赔偿”笔者认为，这里如果配偶双方故意实施了违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，由于违法行为数量的多少往往较难查证；并且基于离婚损害赔偿的功能之一，就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。从国外立法看，离婚损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。所以，我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿的请求权的主体仅限于无过错配偶，而不采取过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难，是合理的。

至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可 但笔者认为：离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神的损害而应承担的民事责任。因此，离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体。未成年子女或其他家庭成员如因离婚受到损害，只能作为确定损害赔偿数额的多少时予以考虑的一个情节。如果成年子女及其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。

离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使？我国新《婚姻法》未作规定。目前我国学术界有两种观点：一种意见认为，离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿请求。另一种观点认为，离婚损害赔偿请求既可以离婚时提出也可以离婚后提出，但时效以一年为限。笔者持第一种观� ”

五、离婚损害赔偿的责任主体

承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应当包括插足破坏他人婚姻的第三者？对此，新《婚姻法》第46条未予规定，我国学术界有两种意见：一种意见认为，第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应当作为共同侵权人而负连带责任。另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任规定进来。”“对于第三者的行为，更适宜用道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者赔偿责任。受害者可另行提起侵权的损害赔偿之诉。"笔者赞同后一种意见。这时首先必须说明“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，如果第三人有配偶者秘密地发生两性关系，属于通奸；第三者与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活，属于姘居；第三者产生原因也很复杂，有的属于上当受骗，不知对方有配偶；有的是有配偶者的关系早已破裂，甚至已经分居多年，但配偶对方就是坚决不同意离婚，在此情形下，继续这种婚姻关系已是不道德的；有的是第三者贪图享受“金钱"等。所以，对第三者“不宜一概用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当根据社会危害性的不同，予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通过道德谴责，行政处分治安处罚以及批评等方式处理。但如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依《民法通则》提起损害赔偿之诉。

六、离婚损害赔偿适用的程序和赔偿范围

关于离婚损害赔偿程序，新《婚姻法》无明文规定。笔者认为，离婚损害赔偿既适用于行政登记离婚程序，也适用于诉讼离婚程序。因为，基于婚姻法的私法性质，在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下，法律应尊重当事人的意愿，不必进行干预；如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可以通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。

关于离婚损害赔偿的范围，目前有两种意见：一种意见认为，离婚损害赔偿的范围，应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。另一种意见认为，离婚损害赔偿，只是对精神损害的赔偿，而不是物质损害赔偿。因为如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权，”民法上已有规定，要求赔偿，也不需导致离婚。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少，则属于财产返还的范畴。只要有过错行为，不问结果，受害方即可提出损害赔偿。笔者持第一种意见。因为，第一，如果在婚姻关系存续期间配偶一方侵害配偶他方的人身或财产权益，依照我国《民法通则》保护公民人身权利和财产权利的规定，受害配偶有权请求婚内侵害赔偿。但是，如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑，未在婚姻期间提出侵权损害赔偿的，离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损害，均应有权依法提出损害赔偿。这才是合理的。第二，新《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐蔽、转移、变更、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。’’这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施，而不是赔偿损害，因此，对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害，不能援引此条规定予以处理。第三，按新《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提起损害赔偿。这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿，而否认物质损害赔偿。从立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物质损害赔偿，两者是并行不悖的，两者相辅相成，共同填补受害配偶的精神损害与物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。

七、离婚损害赔偿的民事责任方式

离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式？从国外立法看，大多只规定对离婚所受的损害，应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定应承担损害赔偿责任外，还规定可请求给付抚慰金。前者填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受的损害，往往以精神损害为多。因此，瑞士立法值得我国借鉴。建议我国今后在制定民法典时，在民事责任中增设给付抚慰金之规定。根据我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的违法行为人，应当承担赔偿损失的民事赔偿责任。并且，根据该法第120条规定侵害名益权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式，才能更好地维护受害的无过错配偶的合法权益，即基于过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失；无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付精神损害补偿；无过错配偶的名誉权等如受到侵害的，有权要求停止侵害、，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付

关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否规定一个统一的标准？我国有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。“广东省人大对精神损害赔偿问题作做出的具体规定作出了有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定，不妨在过错离婚中，作为给予精神赔偿的起价也可采用。"笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同、违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同，并且我国各地经济发展水平不同，离婚赔偿责任主体的经济负担能力亦有差异。因此，我国立法对离婚损害赔偿的数额，不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时再由法官酌定，可能会更合理。公务员之家

法院判决离婚损害赔偿金的具体数额，应当考虑哪些因素？笔者认为，原则上物质损害赔偿金的数额，应当按照赔偿实际损失原则，包括直接损失和间接损失来确定；精神损害赔偿金的数额，宜由法官根据具体情况酌定。