法律论文 法治论文精编5篇

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法治论文范文1

关 键 词政治文明/法治/法治建设

有智者云：“人类社会政治生活一旦越出了文明的轨道，最终可能会因为政治问题而毁灭整个人类，特别在高科技飞速发展的时代更是如此。”(注：虞崇胜：《浅析政治文明建设》，《武汉大学学报》2000年第3期。)历史表明，政治文明可以带来国家的兴旺、民族的繁荣、人类的和平；而政治野蛮则可能导致矛盾、冲突、战争，阻滞国家的兴旺、民族的繁荣，甚至使一个国家失去自己的全部文明。当今时代，世界各国大都重视政治文明建设，中国共产党与时俱进，将建设社会主义政治文明确立为社会主义现代化建设的重要目标。如何建设社会主义政治文明？理论界已就此问题展开探讨，仁者见仁，智者见智。笔者认为，建设社会主义政治文明必须以法治建设为根本。

一、政治文明及其对法治的呼唤

1844年，马克思在《关于现代国家的著作的计划草稿》中提出了“政治文明”范畴，该草稿第七条这样写道：“执行权力。集权制和等级制。集权制和政治文明。联邦制和工业化主义。国家管理和公共管理。”(注：《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第238页。)这里虽然没有界定和阐述政治文明，但足以引起人们对政治文明的思考和重视。我国学者根据马克思主义经典作家的有关论述对政治文明进行研究，从不同方面揭示政治文明的内涵，提出了许多观点，如，政治文明是新的社会政治制度的建立和发展、对社会政治领域的改造的胜利，是人类社会政治生活的进步状态，等等，各种观点，不一而足。

笔者认为，政治文明是人类创立和改造社会关系的实践活动的积极成果，是人类社会政治生活的进步状态，是民主的、法治的、正义的政治生活。政治文明是社会文明的重要组成部分，对社会文明有重要作用。一方面，政治文明为社会文明的另两个部分即物质文明和精神文明的建设和发展提供政治方向和政治保障，使之更加健康稳定协调地向前发展；另一方面，政治文明制约着整个社会文明的发展状况，正如汤因比所说：文明乃整体，它们的局部彼此相依为命，而且都发生牵制作用，在这个整体里，经济的、政治的、文化的因素都保持着一种美好的平衡关系。

政治文明肇始于阶级社会的产生，随着社会的进步而由低到高，渐次更新。人类历史上已经出现古代政治文明(奴隶制政治文明和封建制政治文明)、近代政治文明(近代资本主义政治文明)和现代政治文明(现代资本主义政治文明和社会主义政治文明)。与以往任何时代的政治文明相比，现代政治文明内涵更加丰富，它主要由以下方面构成：

1、人权保障。人权是人作为人应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利，“人如果失去这些权利就意味着失去做人的资格”(注：李龙：《法理学》，武汉大学出版社第1996版，第251页。)。人权对人具有如此重要的价值，因而1789年法国《人权宣言》公开宣称：任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。只有确保人权不被践踏，政治才会昌盛。相反，“不知人权、忽视人权或轻蔑人权，是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因”(注：中国人民大学法律系国家法教研室：《中外宪法选编》，人民出版社1982版，第279页。)。

2、民主。民主是一种有组织有系统地对人们使用暴力的国家形式，是一种承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利，是一种人民当家作主的政治行为。民主意味着主权属于人民，意味着多数人的统治，意味着人民积极参与政治，意味着在自由、平等的基础上形成真实反映大多数人政治主体的政治主张。所以，民主有利于和平解决不同政治主体之间的政治冲突，也有利于制约权力行使，防止权力专横，达到政治文明。

3、制度载体。制度是维系和调整人类社会关系的行为模式，是在特定的社会活动领域中比较稳定和正式的社会规范体系。社会制度包括政治制度、经济制度和文化制度三个方面，虽然经济和文化制度可以反映一个国家政治文明的状况，但政治制度才是政治文明的集中体现，是政治文明最重要的载体。文明的政治理念只有落实为进步的、完备的政治制度，才能转化为文明的政治行为，并保障这种政治行为的持续性和稳定性。邓小平说得好：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146、327、146、327页。)

4、政党执政。现代各国大都实行政党执政。政党执政是人类政治文明进步的产物，它是“随着公民选举权的扩大以及各种集团试图通过动员选民去支持那些对不同利益都有吸引力的政党以谋求公职而发展的”(注：范进学：《法的观念与现代化》，山东大学出版社2002年版，第72、138页。)；政党执政又是现代政治文明的重要标志，因为它“使古代君主个人终身统治的专制政治转变为近现代政党的民主政治”，而政党民主政治“不仅使政治生活、政治斗争和政治决策公开化、团体化、群众化、程序化、法治化、制度化”，“而且还能减少和消除各种危害国家和社会的滥用权力现象”。(注：周叶中：《宪法》，高等教育出版社2000版，第337页。)

5、权力分工与制约。权力一旦集中必然带来暴政，“立法、行政和司法权置于同一人之手，不论是一个人、少数人或多数人，均可公正地断定其为虐政”(注：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第246、264页。)所以将国家权力分为立法权、行政权和司法权是必然的。但分权并不必然形成政治文明，因为握有不同权力的不同官员可能将他们的权力集中起来并采取共同行动。这样，在分权之外，还必须有权力的相互监督、彼此牵制。“以权力对抗权力”，可以有效防止执政者恶性膨胀、防止权力滥用，形成政治文明。

6、法治。法治是一种法律的统治，而非人的统治；法治主张法律至上，而非个人权威至上；法治崇尚人的理性，抵制人的情欲影响；法治与人治相对立，与民主共和相贯通；法治否定特权、倡导平等、保护人权；法治既是一种治理国家的方略，又是一种平等、公平、正义的政治理念、所以，法是政治文明的重要组成部分。

上述几个方面相辅相成，构成现代政治文明的整体。其中法治具有特殊的地位和功能，它不仅是政治文明的重要组成部分，而且是现代政治文明的基础和保障。现代政治文明离不开法治，中国社会主义政治文明更是呼唤法治。这是因为：

第一，权力具有双重性。权力既是维护政治秩序、达到政治昌明的有力保障，又存在破坏政治秩序、导致政治野蛮的危险。英国历史学家阿克顿说过：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因而赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的，但是也是危险的。只有对权力进行规范、制约，才能发挥其积极作用，防止其消极影响。由于“法律在本质上是对专制权力的一种限制，因此，它同无政府状态和专制政治是敌对的”(注：[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第225页。)，因而法律是规范权力及其运作的根本有效方法。法律通过划定权力机关的权力范围、设定它们必须遵守的行为规范，达到防止权力滥用的目的。

第二，人性有其弱点。人是有理性、有意志的，但人同时又是有欲望、有情感的，“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也难免有热情”(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1983年版，第319、199、169页。)。执政者是人不是神，往往在执政的时候引起偏向。否则，“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”(注：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第246、264页。)。历史也已证明，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第154页。)为了防止滥用权力、“防止反复无常和怪诞的政治行为”(注：[美]西奥多·A·哥伦比斯，杰姆斯·H·沃尔夫：《权力与正义》，华夏出版社1990年版，第98页。)，达到政治开明，最好的方法就是实行法治。

第三，中国缺乏民主法治传统。众所周知，中国是一个有着数千年专制主义统治历史的国家，政治传统和法律文化一向崇尚权力、漠视权利，推崇礼治、轻视法治，把法律视为统治人民的工具。新中国成立后的一段时间，尽管一些共产党人认识到民主法治的重要性，但这种认识没有转化为行动，以致在政治体制上高度集权，在政治生活中国家权力至上、个人权威第一、人权遭到践踏、民主得不到保障。随着政治体制改革的推进，这种情形逐步得到改变，但今天特权仍然肆虐，人治依旧盛行。只有实行法治，才能彻底改变这种现象。

第四，腐败现象严重。腐败不是今天才出现的，也不是中国特有的，而是一种跨历史、跨地域的政治不文明现象。我国自社会转型开始，腐败现象逐渐蔓延，到今天已经发展到相当严重的程度，成为严重损害政治文明的毒瘤，虽然进行过多次反腐败斗争，但是收效甚微，其中一个重要原因就是“使用的主要手段仍然是运动式的‘严打’、事发以后的‘严惩’和思想教育相结合的原则”(注：杨宏山：《试论中国社会转型时期的腐败问题及其对策》，《宁夏社会科学》1998第3期。)。要消除腐败，实现政治清廉，就必须实行法治，不仅制定周详的反腐败的法律，而且做到执法如山。

二、法治及其对政治文明的价值

提到法治，亚里士多德曾作了如下界定：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1983年版，第319、199、169页。)该界定具有经典意义，从西塞罗的“官吏是会说话的法律，而法律是沉默的官吏”(注：[古罗马]西塞罗：《国家篇法律篇》，商务印书馆1999年版，第215页。)到洛克的“统治者应以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治”(注：[英]洛克：《政府论》(下篇)，商务印书馆1995年版，第6页。)，从戴雪把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则到富勒把一般性、公开性、不溯及既往、明确性、不矛盾性或避免矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与已公布的规则的一致性等作为法治的八项原则，无不闪耀着亚里士多德思想的光辉。今天，法律至上、普遍守法仍然是法治的精义。

法治不是一个纯粹的法律命题，不论是作为一种“法律的统治而非人的统治”(注：[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，中国政法大学出版社1994年版，第18页。)的治国方略，还是“一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想”(注：[美]戴维·米勒等：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第675页。)，它都具有强烈的政治意蕴。事实上，法治与政治文明有着不解之缘，法治对政治文明具有的极为重要的价值。前已述及，法治是政治文明的重要组成部分，不仅如此，法治还是政治文明的产物，是政治文明的重要表现和显著标志，是政治文明的基石和根本保障。离开了法治，政治文明是残缺的，离开了法治，政治文明难以维系，其发展进步更是不可能。

第一，法治是政治文明的产物。人类社会有其漫长的发展过程，先后经历了蒙昧时代、野蛮时代和文明时代，法是人类社会由野蛮时展到文明时代的必然产物。然而，有法并不一定有法治，在专制制度下也有法，甚至有相当完备的法律制度，但在那里，法是“治之端”、“治之具”，而非治之本，不存在法的统治，因为专制是政治落后的表现，而法治则是政治文明的产物。

法治是政治文明的产物，随着政治文明的产生而产生，随着政治文明的进步而发展。笔者赞成汪太贤先生的观点：“法治之源在古希腊”(注：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001年版，第18页。)。古希腊之所以成为法治之源，一个重要原因是城邦的诞生带给它政治文明。例如，在伯里克利时代的雅典，民主成了主要的政治生活方式，法律成了社会生活的普遍准则，政治环境宽松，整个城邦呈现出一片自由、和谐的景象。正是在这种背景下，法律受到崇拜，法律的至上地位获得民众的认同。但是奴隶制毕竟属于等级特权社会，奴隶被当作会说话的工具，因此古希腊人的法治有其局限性，还不是真正意义上的法治。而在“上帝主宰一切，世俗的生活必须服从于精神的生活，政治必须隶属于宗教，人法必须依附于神法，君权必须受命于教权”(注：张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第49页。)的封建社会，不但没有真正意义上的法治，甚至奴隶社会的朴素法治也走向衰微。真正意义上的法治是伴随近代资产阶级政治文明的产生而产生的，是作为资产阶级政治文明的组成部分而出现的。随着社会主义制度的诞生，法治与社会主义制度相结合，成为社会主义政治文明的重要内容。

第二，法治是政治文明的集中体现和显著标志。法治不只是有宪法和法律，也不仅仅是依法办事，法治是一种政治文化成果，是政治文明的集中体现。法治的模式因不同时代、不同民族而有所不同，但一般具有下列共同特征：(1)以民主政治为前提，与民主共和相贯通，保障人权，反对专制和暴政。卢梭说得好：“凡是实行法治的国家——无论其形式如何——我都称之为共和国；因为惟有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第51页。)(2)法律具有至上权威，在国家和社会生活中起主导性的调整作用。正如潘恩所说：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王。”(注：[美]潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆1982年版，第35-36页。)(3)坚持法律面前人人平等，法律无差别适用，反对各种形式的特权。(4)实行权力制约，要求政府和官员的行为与法律保持一致，禁止滥用权力，滥用权力必定受到追究。(5)坚持权利本位，在权利和义务的辩证统一关系中，权利是基本的。可见，法治与政治文明相契合，集中体现了人类追求政治民主、社会正义、保证公民权利所取得的成就，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等的共同要求，进步的、健康的、和平的、宽容的政治生活的显著标志。

第三，法治是政治文明的基石。康德说过：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会……因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能成就她对我们人类的其他目标。”(注：[德]康德：《历史理性批判文集》，商务印书馆1997年版，第9页。)就政治文明建设的目标而言，有保障人权、发展民主、进行制度创新、发挥权力的积极效应、防止权力滥用等等。所有这些目标的实现，都离不开法治。如果将政治文明比作一座大厦，那么法治就是这座大厦的基石。具体地说，民主以法治为基础，只有在法治得到尊重时，民主的发展才是健康的、持久的，专制的出现并不在于权力掌握在一人、少数人还是多数人之手，而取决于权力行使者的活动是否受到事先公布的、可预测的法律的制约，法治意味着权力者必须按照正当的合法程序的原则来行使权力，它既可保障多数人的民主权利，又能保障少数人的权利免遭多数人的侵犯。所以，民主离开法治，民主便不复存在，专制和无政府主义势必滋生。同样地，人权离开法治，人的价值必被鄙视，人的权利必遭践踏；权力离开法治，权力得不到有效制约，权力必被滥用，公民权利必被侵害，政治稳定必遭破坏。

第四，法治是政治文明的根本保障。法治和德治是人们较多地用来保障政治文明的方法和手段，但是法治所具有的刚性使它优于德治，成为政治文明的根本保障。众所周知，国家可以利用自己掌握的各种宣传工具，通过表扬和肯定政府人员合乎道德的政治行为，限制与谴责政府人员的不道德政治行为，营造一种舆论导向和精神力量，但这种限制和谴责等不以国家机关做后盾，不具有国家强制力；德治也有惩罚，但是这种惩罚不是主要依靠国家机关发生作用，而是主要依靠自责、内疚、忏悔等而发挥作用。所以，德治具有柔性，只能起劝戒作用，对那些没有“良心”的政府人员，不能发挥有效作用，不足以惩戒、威慑、杜绝野蛮和落后的政治行为。相反，法治具有刚性。法律是由国家机关制定或认可并由国家机关强制执行的肯定的、明确的、普遍的规范，对文明政治行为的肯定，对不文明政治行为的处罚，都以国家机关为后盾，具有国家强制力，因而是防止不文明政治行为、形成文明政治行为的根本保障。

法治是政治文明的根本保障，具体体现为：法治是人类理性的产物，能有效防止执政者的偏私；法治具有稳定性、连续性，不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变，能有效保障国家长治久安；法治具有强制性，以国家暴力机关为后盾，能够有效地打击违法犯罪行为、保护公民权利；法治具有规范性，能够保证权力合法产生、规范运作，法治的重要意义，正在于“通过规定掌握不同权力资源的各个主体的权力界限、权力的配置、权力的社会结构、(单向或双向的)权力关系、权力的组织和协调、权力运行的起点和终点，建立权力运行秩序，即使权力运行规则化、制度化。”(注：王子琳：《法律社会学》，吉林大学出版社1991年版，第54页。)

三、以法治建设为根本，推进社会主义政治文明

江泽民指出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。”(注：江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，《中国教育报》1997年9月22日第2版。)这充分说明了中国实行法治的重要性。然而，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视”(注：《邓小平文选》 第2卷，人民出版社1994年版，第146、327、146、327页。)，因而中国的法治建设任重 而道远。今天，中国共产党与时俱进，将法治建设作为政治文明建设的根本，党的十六 大报告明确指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康 社会的重要目标。必须在坚持四项基本原则的前提下，继续积极稳妥地推进政治体制改 革，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，巩固和发展民主 团结、生动活泼、安定和谐的政治局面。”(注：江泽民：《在中国共产党第十六次全 国代表大会上的报告》，人民出版社2002年版，第31页。)

以法治建设为根本、推进社会主义政治文明是一项系统工程。由于法治即依法治国，“就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”(注：江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，《中国教育报》1997年9月22日第2版。)它将党的领导、人民民主和依法办事紧密结合起来。因此，以法治建设为根本，推进社会主义政治文明，可以从以下方面入手：

1、改革和完善党的领导方式和执政方式。中国共产党是中国工人阶级的先锋队，是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义的领导核心，是中国的执政党。“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”(注：江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，《中国教育报》1997年9月22日第2版。)而建国后的一段时间，中国共产党执政主要以下列方式进行：“在政治领导方面，强调靠政策领导；在领导方式上，强调管理权限的高度集中统一，靠行政手段管理；在领导制度上，强调采用战争年代形成的党委领导下的军政首长分工负责制。”(注：黄月细等：《论依法治国方略的实施与执政方式的转变》，《广西右江民族师专学报》2000年第6期。)历史已经证明，这种领导方式和执政方式既不利于政治建设，也谈不上政治文明建设，必须加以改变。

根据法治建设的要求，改革和完善党的领导方式和执政方式，要按照党总揽全局、协调各方的原则，规范党委与人大、政府、政协等关系。具体地说，党委要支持人大依法履行国家权力机关的职能，经过法定程序，使党的主张成为国家意志；要支持政府履行法定职能，依法行政；要支持政协围绕团结和民主两大主题履行职能。党在领导和执政过程中，尤其要注意以下几个方面：第一，改变过去以政策治国的做法，“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来”，把自己的路线、方针、政策通过法定程序变成国家意志，通过立法、行政同司法机关加以实施，从而“从制度上和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施”。第二，改变过去“把领导人的话当作‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146、327、146、327页。)的现象，党要依法领导，依法执政。党领导人民制定宪法和法律，同时“党必须在宪法和法律范围内活动”。第三，改变过去党政不分、以党代政、党组织包揽一切的做法，实行党政分工，党主要进行政治、思想、组织方面的领导，不非法干预政府工作，也不非法干涉司法机关办案。

2、进行制度创新。制度创新既是一种制度从无到有的创建，也是现有制度的完善和更新。鉴于政治制度集中体现政治文明，因此制度创新主要是就政治制度创新来说的。政治制度创新的必要性至少有三个方面：一是政治文明在表层上体现为一种制度安排，这种制度安排的重要目的在于实现公民权利与国家权力之间的平衡，防止权力滥用，保障公民权利。二是建设社会主义政治文明，制度带有根本性、全面性、稳定性和长期性，因为制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。三是我国过去忽视将先进的民主思想和理性的民主原则制度化，以致政治生活中存在着“官僚主义现象，权力过分集中的现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象”(注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146、327、146、327页。)。

从我国政治实践和政治文明的要求出发，制度创新包括两方面的内容：一方面，完善已有的制度，构建新的制度，形成完备的制度体系，使“社会关系中的权利义务关系是由一系列的制度设计肯定着、记载着”；另一方面，赋予制度以正义价值，实现制度正义，也就是使“制度安排凝结着正义法治价值”(注：范进学：《法的观念与现代化》，山东大学出版社2002年版，第72、138页。)。从整个国家来说，进行制度创新，最主要的是完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是实现人民当家作主的最好形式，但各种主客观原因却使各级人民代表大会及其常务委员会往往权力不实、威信不高。要通过政治体制改革，理顺各级人大及其常委会与其他机关组织如共产党、行政机关、司法机关的关系；完善制度本身如增设专门委员会、建立人大与选民的联系制度等；完善选举制度，将有参政议政能力的人选入人民代表大会；将人民代表大会的权力落到实处，使它成为名副其实的国家权力机构。在完善人民代表大会制度的同时，还要完善其他政治制度，如共产党领导的多党合作与政治协商制度、民主集中制度、权力分工制约制度、领导干部任期制度、党内党外的民主监督制度、国家公务员制度等等。在完善政治制度时要注意：“不能搞西方的议会制度和三权分立，也不能搞‘文化大革命’的大鸣、大放、大辩论、大字报；要有领导、有步骤地进行，国家必须保持稳定。”(注：李龙：《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第76页。)

3、加强法治建设。改革开放以来，特别是20世纪90年代以来，我国法治建设取得了巨大成绩，社会主义法律体系的雏形已经形成，法律在社会生活中的地位有了提高，依法行政原则确立，司法改革在向前推进。但是，我国目前的法治状况还不尽如人意，立法的快速推进在改变我国无法可依状况的同时带来了法律质量不高的弊端，在现实生活中法律不具有至上地位，权大于法、以情践法、以钱渎法的现象也屡见不鲜。这种状况与“良法之治”和“普遍守法”的法治要求相距甚远。

因此，在政治文明建设中，我们必须大力加强法治建设。第一，确立法律的至上地位。社会整合主要通过法律来实现，不仅公民和社会组织必须服从法律，而且政治权力也必须受到法律控制。第二，提高法律的品位。根据实践需要不断完善法律，在继续增加法律数量的同时，注意提高法律的品位，赋予法律正义、公平、平等、自由、幸福等价值。第三，消除特权，严格执法，建立执法责任制度，努力做到有法必依、执法必严 ，违法必究，坚决克服有法不依、执法不严、违法不究现象。第四，大力推进司法改革 ，实现司法独立，建立司法责任追究制度，保证司法机关独立行使司法权，排除任何行 政机关、社会团体和个人的非法干涉，使司法保持中立、追求公正。第五，实现法律队 伍职业化，通过司法考试，选拔优秀法律人才进入法律职业队伍，提高法律职业者的素 质，在律师、法官和检察官等法律职业之间形成对正义的共同追求。第六，进行法治宣 传，加强法治教育，增强全民法律意识，提高各级领导干部的法治观念和依法办事能力 。

4、营造理性政治文化。不管是人治还是法治，都需要政治文化支撑，但“一个有着丰富的立法、司法、行政的稳定程序，有着全面的社会保障的法律操作体系的法治国家的文化显然要比人存政举、人亡政息的人治国家的文化要高了许多”。(注：黎鸣：《中国的危机与思考》，天津人民出版社1989年版，第292页。)人治的政治文化是一种落后的非理性文化，以等级特权观念、愚昧迷信思想、愚忠愚孝理念、家族情缘等为主要内容。而法治需要民主的、科学的、大众的理性政治文化作为其文化基础，这种理性政治文化包括民主科学精神、人权思想、公民意识、权利义务等内容。但是，理性政治文化不会自然生成，需要我们去建设。

中国法律论文范文2

内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态，是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能，而且具有方法论功能，有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神，正确地运用周延的态度来审察法律问题，科学地指导立法、司法、执法和守法等各环节的工作。因此，在中国法律现代化进程中，既要弄清法律理念的定义及功能，又必须历史地审查法律理念在中国法律现代化演进历程中的嬗变情况，准确地把握住中国法律理念现代化的基本取向，构筑与现代市场经济相适应的法律理念准则，为法律制定和实施的现代化提供精神导引。 法律现代化，不仅包括法律制度和法律运作方式的现代化，而且必然内含法律理念的现代化。无论是立法，还是司法、执法和守法，要达到最理想的现代化效果，都离不开现代法律理念的导引。精神理念上的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化。可以说，没有现代法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。因此，本文通过对法律理念的定义和功能的深入分析，阐述法律理念在中国法律现代化演进历程中的嬗变以及地位，展示中国法律理念现代化的基本取向，力图为中国法律现代化寻求有力的精神支撑和理念准则。 一、法律理念的内涵与功能 从词源上考察，“理念”（英语：idea，德语：Idee）一词源自古希腊文（ειδs）／（eidos），原意是指见到的东西，即形象。柏拉图在其创立的理念论中剔除了“理念”一词的感性色彩，用来指理智的对象，即理解到的东西。他认为，善的理念是理念世界的顶峰、最高的本体，认识只不过是对理念的回忆。这实质上是关于理念的客观唯心主义本体论的解释。 亚里斯多德继承并发展了柏拉图的理念学说，他认为客观的理念并不与事物分离，它存在于事物之中。圣·托马斯·阿奎那认为理念有三种存在：第一，存在于事物之前，作为神心中创造世界的蓝图；第二，存在于事物之中，作为事物的本质（大体相当于亚里斯多德所说的“理念”）；第三，作为人心中的概念，即主观方面的思想。作为思想的理念与作为客观存在的理念，意义有所不同，一般把思想的理念称为“观念”。 十八—十九世纪的德国古典哲学重新规定了“理念”的含义。在康德哲学中，理念指理性所产生的概念，是理性应当追求的东西，但却是永远不能实现的理想，是不能达到的彼岸世界的自在之物。所以，黑格尔说：“康德诚然使人知道重新尊重理念”，“但关于理念，他同样只是停留在否定的和单纯的应当阶段。”黑格尔自己则将理念看作是世界的本质，是理性构成世界的元素。在自然哲学中，理念为自然界的本质，自然界发展到人出现，而人是具有精神活动的，理念再复归为精神，上升为自在自为的理念。黑格尔认为人类的法律、政治、宗教、艺术、哲学均为理念的表现。黑格尔虽然是从唯心主义角度来论述“理念”，但他那种融普遍性和直接现实性于一体的“理念”，包含着合理的成分最多。 尽管“理念”的含义如此广泛，关于这一概念，至今尚无统一、确定的定义，但并不妨碍将它引入法律领域。康德早就作过这种尝试，他在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行了详细的评析以后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。不过，康德并未提出“法律理念”这一专门概念。这一缺憾实际上可以说是由黑格尔补救的。黑格尔将法与理念结合起来，提出了“法的理念”这一专门术语，并给它下了一个简短的定义：“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。德国的新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒则在对法律理念进行专门研究后“将法律概念同法律理念作了区分。法律理念乃是正义的实现。”随后，英国的法学家罗伊德作了更深入的研究，他在1964年出版了一本《法律的理念》（The Ideao fLaw）的专著，“告诉人们如何来运用缜密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之境。”虽然罗伊德未对“法律理念”下过定义，但他明确指出：“法律理念过去曾对人类文明有过不可磨灭的贡献。” 在我国，也有为数不多的几位学者对“法律理念”及其有关问题进行了探讨和研究。台湾法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律之理念。”以此为基点，史尚宽先生着重对法律理念与法律概念、法律目的、法律观念及法律理想之间的区别作了深入的分析。“法律之概念，谓‘法律为何者’；法律之理念，谓‘法律应如何’。”而法律理念与法律目的的区别则在于“法律之理念，为法律的 目的及其手段之指导原则。”“理念为理性之原理”，不同于感性的法律观念。至于法律理念与法律理想的区别，史尚宽先生则说得更为明确：“理念（idea）与理想（ideal）不同。理念为原则，理想为状态。理念为根本原则，为一无内容无色透明的不变之原则，基于理念作成理想状态，具体的实现理念之状态为理想。”在上述思想指导下，他认为“幸福”、“自由”、“博爱”、“平等”均带有感性色彩且动摇不定，均“不得为法律之理念”，只有“‘正义’为法之真理念”。史尚宽先生这最后的结论似乎又“皈依”到了新康主义施塔姆勒那里，加之他将法律理念看作“不变不易之原则”，有不少失之偏颇之处。 大陆一青年法学工作者则从本体论、知识论角度对“理念”进行“简略的清理”后认为，“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存有。差不多可以说，实在法、理性法、自然法都有自己的法理念或内在精神，然亦有交叉或综合的法形态的理念精神。”面对这一界定，另一青年学者看到了其中隐含“混淆概念”的逻辑错误指出“作者基本上是在与‘法精神’、‘法观念’含义相同的基础上使用‘法理念’这一概念的。”接着，他自己为法律理念下了一个简短的定义，即“法律理念乃是指对一种法律目标指向的实现”。尽管这一学者对“法律理想”与“法律理念”作了专门的区分，但从其定义来看，仍然没有完全避免那种将“法律理念”泛化为“法律理想”的倾向。 通过以上分析，可以看到，法律理念首先是对法律的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的宏观性、整体性反思而构建的理性图型。作为其视域的对象、概念和方法，不是表层的、单向的、孤立的，而是本质的、立体的、普遍的，它摒弃人类关于法律的偏见，将人们关于法律现象及其本质的观念从感觉或经验状态提升为理性认知形态，从宏观和总体上把握法律的基本走势，图解法律与时代变迁的根本关系，为法律发展或进化提供理念准则和导引。简言之，法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构，是一种理智的思想，是一种方法，是一种态度，是认识论、方法论和本体论有机结合的产物。 法律理念作为一种理性认知形态，来源于法律实践，必然反作用于法律实践。因为法律作为社会关系的调节器，是社会经济关系的客观反映，这种反映并不是直接的和自发的，而是通过法律理念的中介来完成的，可以说，法律理念的形成从某种意义上说，又是法律建构的前提条件。但法律制定是为了付诸实施的，法律的实施同样离不开法律理念的作用。“依法之理念以指导立法及法之运用。故法之理念，不独为立法原理，而亦为法的解释之指导原理。……立法不依法之理念，则为恶法，窒碍难行。解释法律不依此指导原理，则为死法，无以适应社会之进展。”历史上没有哪一部完美的法典，不是以完备的法律理念作为基础、前提和指导的。正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出的：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具。”从总体上看，在法律进化和发展中，法律理念不仅有认识论功能，而且具有方法论功能，一是对法律的一般规律及其特点的揭示和高度概括，一是对普遍原理、原则、方法、方案和模型指导法律实践。具体说来，法律理念的功能主要表现在以下方面： 第一，表征和指称功能，即法律理念具有对法律的表征和概念指称作用。法律并非向壁虚构的产品，而是社会客观需要的产物，但又不可能自动生产出来。社会对法律的客观需要不可能直接具象化为法律制度，必须通过法律理念的表征和指称功能的转化。“法律之理念，为指导法律的意欲，使制定理想的法律及圆满的运用法律之原理。”法律理念首先反映和揭示社会所需要的法律关系，然后通过法律概念的指称，再转化、整合为法律上关于各种权利义务的理性认知，从而为法律创制奠定基础和提供前提条件。 第二，中介和外化功能，即法律理念将立法动机具象化为法律创制工作，转换为法律规范。法律理念形成后，不可能永远停留在认知形态上，必须外化才有意义。当社会生活对法律的客观需要转化为立法动机以后，就要将这种法律动机转换为现实的法律规范。立法者通常运用法律理念对调整社会关系的法律模式进行评判和优化 选择，使之客体化、定型化和制度化。可见，在法律创制过程中，法律理念构成了社会立法需求与法律制度之间的一个不可或缺的中介环节，法律理念的外化使法律从思想上印证到现实中形成现实的法律法规。可以说，有什么样的法律理念，便可能产生什么样的法律模式。如我国古代以“泛刑主义”为其理念，结果形成了“民刑不分”的法律模式。而英美法律理念与欧洲大陆法律理念的差异导致重判例的普通法系与重法典的民法法系并行不悖。不过，有必要强调的是，法律理念仅仅是社会客观的法律需要与法律规范之间的连接点，并不是法律产生的最终根源。法律的最终源头始终是客观的社会经济基础和物质生活关系。 第三，科学的预测功能，法律理念可以对法律制定进行科学的预测和指导。法律来源于社会经济生活并随着它的发展而不断发展和完善，只有依靠法律理念对现行或潜在的法律进行预测、认知和把握，才能对法律是否适应社会实际进行正确估价，及时作出立、改、废的决策，从而使法律得以发展和完善。马克思在论述立法问题时曾指出：“如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们应该责备他极端任性。”这就是说，离开法律理念对社会物质生活关系和法律关系的洞察和科学预测，就可能使得制定出来的法律偏离社会实际，甚至出现“恶法”，造成法律实施的障碍。 第四，导引功能，法律理念对法律的运作有巨大的导引作用。法律理念不仅为法律发展指明奋斗目标和价值追求，而且为人类实现这些奋斗目标和价值追求设计具体方案、方式和方法。要保证法律的有效实施，不仅需要运用法律理念对具体法律行为进行分析、评判以及对法律规范适用进行认知和优选，而且需要依据法律理念把握立法精神和对法律成本收益进行效益判断，以确立最佳实施方案。如果执法者和司法者缺乏正确的法律理念，非常容易出现执法或司法偏差，甚至出现执法或司法专横，而守法者一旦缺乏法律理念的引导，就不可能自觉运用和遵守法律，永远只能作“法律的奴隶”。 第五，文明进化功能，法律理念是推动法律制度进化和人类文明进步的重要精神力量。科学的法律理念有助于消除落后的法律文化，提高公民的法律素质，扫除法律进化的各种观念性和制度性障碍，形成有利于社会经济发展的现代法治环境，充分利用民主法制机制推动政治、经济、文化、科学技术和伦理道德的发展，促进社会的物质文明和精神文明建设。 总而言之，法律理念有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想，正确地运用周延的态度来审察法律问题，避免在立法、司法、执法和守法中作出流于偏执的、武断的结论。进一步说，只有确立现代的法律理念，才有可能洞察比感观世界更丰富、更深刻的法律本质及其发展规律，在更高的层次上提升现代法律价值，构筑现代法律精神，营造出自由、民主、平等、公正、幸福、和谐的现代法治社会。 二、中国法律现代化的演进历程与法律理念的嬗变 法律现代化是一个动态的整合过程，与其说是一个动态的时间性概念，倒不如说是一个处在不断地从一种法律文明状态向另一种法律文明状态升华的多维立体式时空模型。这种运动意味着传统的法律理念、价值取向和行为方式的革命性转变。法律传统一般是指一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及与其相适应的法律理念的总称。每个民族和国家的法律传统都有自己独特的内在精神和外在形式，呈现出连绵不断、一脉相承、难以割裂的特征。而法律的现代化则是指适应现代社会的经济、政治和文化发展要求的先进性法律制度与法律理念的总汇，蕴涵着世界文明大道上最基本的法律准则。美国哈佛大学葛兰特教授在1966年发表的《法的现代化》一文中，将现代法律概括为统一性、无等级性等11个特征。这是不少西方学者认同的划界标准，但在实践中，当代西方法律体系却朝着与上述许多特征相反的方向发展。这就为反对者提供了论据，尤其是随着社会主义法律体系和第三世界法律体系的发展，一些学者认识到“西方法律”并非法律现代化的最佳选择。所以，我们认为应对不同法律体系现代化进程展开全面的比较研究，然后再归纳出法律现代化最一般的特征。具体说来，法律现代化最主要的一些特征可以概括为：以普遍有效的法律作为社会调控的主要手段，法律的全民性和普遍性特征相当明显；先进的法院及其他相关制度的成龙配套而形成综合的法治系统，开业律师界兴盛、发达；独立的法学家和法学研究共同体及其相关团体、协会、学术机构的发展壮大；各种法律制定和修改的技术、方式科学化；法律以维护市场经济和社会持续 发展与人的全面发展为己任，私法成为整个法律制度的基础，“权利本位”或“社会权利本位”在公法和私法中均占据主导地位；任何一个国家的法律都不是以维持一个封闭、僵化的社会为目的，而应致力于开放、公平、民主、自由、和谐的秩序的维护，等等。这些特征，大部分是指法律现代化过程中所表现出来的种种状态，即已发生或正在发生的事实。如果再进一步加以概括，法律现代化是现代社会的法律理念、法律制定和法律实施三者交互作用而构成的有机整体，是对各种法律文明的整合，是从一种文明向另一更高层次的现代文明进化的根本性转变。若缺少其中任何一个方面的革命性变化，则无法形成立体层面的转变，那么，法律现代化就不可能实现，至多只能出现“法律变革”或“法律更新”。因此，中国法律的现代化不是某一方面的单向演变，而是一场涉及与法律有关的各个领域的一场巨大的革命。这场革命并非肇始于市场经济的提出，因为中国法律现代化是一个不断渐进的积累和部分质变的长期演进过程，经历了传统化至近代化以至准现代化与现代化的历史性演变。之所以中国法律至今尚未实现现代化，除了政治、经济原因外，其中一个最重要的原因可以归结到忽视了法律理念的现代化建设。 中国法律传统自春秋战国时期开始，在“礼法并重”、“出礼入刑”、“义务本位”、“民刑不分与诸法合体”等法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，法律发达程度低、法治环境欠缺。这种状况以战国李悝编纂《法经》为发端，经过秦汉魏晋南北朝的深化和发展，再到隋唐时期被《唐律疏义》进一步强化以及宋元明清各朝的沿袭、充实和巩固，一直延续到清朝末年。在中国二千多年的封建社会中，传统的法律制度由于特定的法律理念的导引，“一直没有出现实质性变化”。日本法学家滋贺秀三不无感慨地指出：“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制度统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”这在清末沈家本修律时也未能超越。沈家本在修律之初一直认为，刑法是中华法系的主体，修律最主要的工作则是引进西方刑法制度。虽然他后来发现西方法律制度的文明不只在于刑法，更重要的在于程序诉讼及私法中的民商律的完备，但沈家本未能把握好这一法律理念并向国人传播，应是他的修律以失败而告终的原因之一。沈家本费尽九牛二虎之力引进创制的《大清新刑律》，被清朝保守派斥责为“不合吾国礼俗”而未能实施，两部诉讼律草案则根本未予公布。在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的则是具有近代诉讼法性质的法规《各级审判厅试办章程》，它将审判、陪审、律师辨护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合壁的格局。然而，由于未注意法律理念的同步建构，这种中西合壁的格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事。从某种程度上讲，沈家本修律引发了中外法律文化的第一次大交流和中国法律的近代化。在这一次法律文化大交流中，虽然引进了一些具有现代意义的域外法律制度，但由于封建制度并未被推翻、传统的法律理念根深蒂固，引入的法律制度在经济、文化和社会形态迥异的中国社会中即使艰难地生存下来，也变了形走了样，失去了“现代”的意义和特征。 当西方法律在十九世纪末二十世纪初大踏步地向现代化迈进时，中国法律却始终未能越过近代化的栅栏进入现代法治形态。这中间除了封闭的自然经济和专制政治等因素的影响外，根本原因盖在于中国特有的社会土壤中的专制主义、等级观念、厌讼轻法、权力崇拜等传统根深蒂固。这种滞后的法律理念从根本上阻碍了中国法律现代化的步伐。 新中国的成立，使中国社会进入了一个崭新的发展时期，中国法律也本可以获得现代化的良好契机。但是因指导思想和政策的长期失误，市场经济的运作模式被根本否定，几乎完全套用了苏联僵化的、封闭的计划经济，因而使得中外法律文化第二次大交流主要移植了以苏维埃法律思想为代表的前苏联法律文化，结果法律被完全政治化了，加之受“文化大革命”的冲击和破坏，几乎将中国法律近代化过程中积累的一些成果也否定掉了。但是，历史的车轮是无法阻挡的，现代化的发展是一种必然趋势。1978年我国实行改革开放以后，中外法律文化开始了第三次大交流，使中国社会主义现代化的法律体系的雏形初步得以形成，“法律面前人人平等”、“依法办事”等原则逐渐深入人心，现代审判制度、辩护与制度日益完善 。不仅法律制定和法律实施的现代化迈步较大，而且法律理念的现代化建设也在同步进行。从总体上看，中国法律目前正在沿着现代型态或近似于现代形态的准现代化进程演变。 党的十四大确立的“建立社会主义市场经济体制”的改革目标，是科学社会主义发展史上一次重大的理论与实践突破，对我国社会主义现代化建设的整体进程产生了重大而深远的影响。社会主义的现代化建设，是一个内含经济现代化、政治现代化和法律现代化的庞大而复杂的系统变革工程，其中经济现代化又是起决定作用的——经济现代化必然要求同时实现政治现代化和法律现代化。而要加快经济现代化的进程，推动社会主义现代化建设的全面发展，用最能有效地配置社会资源的市场经济模式打破传统的计划经济体制，是历史发展的必然趋势。但是，市场经济的培育和发展，除了必须同时伴随政治体制的现代化变革以外，还必须同时推进法律现代化建设。这是经过现达国家调节市场经济的立法与实践反复证明了的。 市场经济的健康发展，必须充分依靠现代法律的规范和保护。只有彻底改革沿袭自然经济和计划经济的法律模式，建立与现代市场经济相适应的法律模式，使市场经济关系、运作程序和管理体制规范化、制度化，才能保证市场经济有效、有序地运行。而市场经济的健康发展又反过来为中国法律现代化的演进提供良好的物质条件和发展动力。因此，全面、准确地把握市场经济发展与中国法律现代化建设的深刻、复杂的互动关系，历史地估价市场经济对中国法律现代化发展的意义和作用，适时地发挥法律对经济改革和经济发展的应有功能，科学地展现、确立中国法律在市场经济大背景下的发展方略和逻辑架构，已成为亟待解决的课题。而这一课题的解决，首先必须完成法律理念的变革，实现法律理念现代化。

法律论文3

首先，我先讲一下国际法院管辖权。管辖权包括两方面：一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权，其中咨询管辖权是指有资格提出诉讼的国家。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。但并不是每一个国家都可以向国际法院提出诉讼，只有理约国的会员国有这种权利。那么理约国非会员国能否向国际法院提出诉讼？可以，但必须借助安理会关于国际法院规约的条件。例如瑞士，瑞士不是理约国的会员国，但他就借助了安理会关于这方面的规定。有一点值得注意的是有资格向国际法院提出诉讼不等于国际法院有管辖权。我来给大家举一个例子，大家还记得南斯拉夫危机时美国炸了我们的大使馆吧，当时我们国内很多人都主张把这个案子交给国际法院来裁决，这样就造成了两国紧张的局势。中国做为理约国的会员国有权向国际法院起诉美国这一行为，但问题在于中国能否提出诉讼，提出诉讼的条件就涉及到法院管辖权的问题。法院管辖权行使的前提必须是当事国双方自愿，大家考虑一下，如果中国对美国起诉法院的管辖权在什么地方？换个说法，如果被起诉方不同意国际法院该如何解决呢？根据国际法院规约第三例条第六款如果双方对管辖权发生异议将由双方自行解决管辖权问题。那么一个诉讼当事国怎样表达对法院管辖权的问题，当事国决定法院管辖权有几种办法：第一种是借助法院规约第三条第二款即强制执行管辖权；第二种是当事国双方签订专门协定；第三种是制定解决争端的条款。第一种办法就是说当事国可以事先发表声明接受国际法院强制管辖权的执行，假定当事国双方都事先发表这样一份声明，那么事情就比较好解决了。在中美使馆这个问题上，如果中美同时发表过类似声明，那么我们说国际法院就有权执行管辖权。但在这个问题上绝大多数国家在发表声明时都持有一定的保留，并且国际法没有规定保留范围。例如美国曾经发表过在内政争端方面不接受管辖权，甚至美国还对内政这个词做了更进一步的解释，内政即由美国来决定的事。大家不难看出，事实上美国对内政这个词的解释就是对国际法管辖权的完全否认。因此在国际法院中有一部分法官认为这是非法的，而另一部分法官认为国际法对这方面的规定是不明确的，那么这个问题至今没有解决。第二种办法是当事国双方在谈判无效的情况下将案件交给国际法院裁判，双方通过裁判达成共识并签订协议。一般情况下这种方法是最好的。第三种办法就是如果当事国对公约中规定条款的解释和适用性发生分歧时可以通过国际法院进行裁决，但这只是公约的附加条件。例如在《禁止化学武器》公约的最后就有类似的条款，但这个公约的特点是如果你参加就没有保留权。大家都知道，中国和日本之间有一个旧的化学武器的问题。二战时日本在中国留下的化学武器问题根据公约日本就必须帮助中国解决，如果双方发生分歧可以通过国际院进行裁决。这里还有第四种办法，关于第四种办法有一个例子：英国与阿尔巴尼亚曾经在一次海上事故中产生争端。当时英国的船只在靠近阿尔巴尼亚领海的海域内被阿的水雷击中沉没，英国向国际法院提出诉讼。但阿认为国际法院没有执行管辖权的依据。而国际法院对阿的拒绝也做出了回答，国际法院的依据是：阿曾经在这之前对安理会关于在规定海域内有意阻挠别国船只航行并涉嫌武力攻击的国家，交予国际法院裁决的声明表示支持，而英国正是根据这一声明对阿进行起诉地，因此根据这一点国际法院认为有管辖权。

法院的管辖权分为这几种方式，但这也不是一个很简单的问题。当事国双方是通过特殊协议将案件提交给国际法院的，否则他们不会接受国际法院的裁决。因为他们都会强调管辖权的问题，这里有两种情况：第一种情况是法院没有管辖权；第二种情况是法院有管辖权但不允许法院来解决。

有这样一个例子能够反映第一种情况。大概在去年，巴基斯坦向印度提出诉讼。因为印度在印巴边界上用导弹击落了巴基斯坦的一架海军飞机，当时巴基斯坦在国际法管辖权方面的依据是根据印巴两国曾经在借助国际法院强制管辖权方面发表过联合声明。但印度方面认为当时在作联合声明时他们是有保留地。其中声明中有这样一条：“曾经参加过英联邦的国家，不接受国际法院的管辖权。”因此印度认为国际法院没有管辖权。印度这种说法事实上是针对巴基斯坦的，因为印度曾经在印巴冲突中由于同时与巴基斯坦接受管辖权而遇到过这方面的教训。为此印度立即在事后修改了声明中的一些条款，例如刚刚提到的那一条。巴基斯坦方面对印度提出的说法给予了反驳，巴认为印度的这些条款是对巴的歧视。但法院是怎样解决地呢？法院认为印度的保留是有根据的，因此法院宣判印度胜诉。说到这里大家肯定会问为什么要判印度胜诉。因为国际法院与一个国家的法院有着本质的区别。国家法院是由直接政府控制地，因此在审理案件时不会考虑自身有无管辖权。而国际法院在审理案件时考虑到公正性以及一些国际关系方面的问题，因此必须依照国际法和一些相关的国际公约来受理。

另一种情况有这样一个例子。伊朗曾经起诉美国，原因是在两伊战争时美国炸毁了伊朗在海上的几个钻井平台，要求美国为此赔偿。管辖权的依据是什么？因为伊朗并没有接受法院的强制管辖权，而美国因为在尼加拉瓜案件上的失败也退出了强制管辖权。1949年伊美之间曾经建立了《合并通商友好条约》，伊朗提出美国违背了条约的规定。而美国反驳伊朗，说这不涉及到自由通商法的问题，这与中立法和战争法有关，因此美国认为法院没有管辖权。那么法院是如何解决这个问题的呢？法院认为这个案件与自由通商法有着直接的联系，因为伊朗的海上石油平台有很多石油管道是与其他国家相连地，这就说明伊朗和其他国家有石油生意。那么法院认为这个案件触及了自由通商法，因此法院就有管辖权。但法院到目前为止还没有开始审理此案，因为当事国双方都想再等一等。

通过以上这两种情况，我们可以看到。国际法院的管辖权并不是由当事国单方面提出诉讼或认同才能执行地。因为这涉及到当事国双方的认同协议以及对法律适用性的认可。下面我想讲一讲国际法中的实体法部分，对于这部分我想结合卡塔尔和巴林的案件来给大家做一下说明。这是一个很复杂的问题，因为这涉及到中东问题。从海洋法的角度来看，这是一个很复杂的国际问题，而且通过这个案件更加丰富了海洋划界方面的很多法规。如果具体分析这个案件，我想就需要地图了，所以今天我只能原则性的给大家讲一讲。大家知道三十多年来，由于国际法对于海洋划界的法规较少，因此国际上类似的争端层出不穷。最初国际上对于海洋划界有两种办法：一种是等距离的方法、另一种是依据公平的原则进行划分。经过一段时间的发展，现在海洋法可以区分领海划界、大陆架、捕鱼区以及专属经济区。但是国际法院目前又把大陆架、捕鱼区、专属经济区的相关法规进行了完善。下面就卡塔尔和巴林的地理位置进行说明。巴林是波斯湾中南部的一个岛国，卡塔尔是卡塔尔半岛南部的一个国家。两国东西部接壤、北部相对，因此这个案件就涉及到两国的大陆架和专属经济区的划分。当时卡塔尔在诉讼中要求国际法院对整个海域单一分界线进行划分，国际法院认为两国海域的南部是接壤的，而两国的领海是重叠的。两国的领海总共24海里，但许多地区没有超过24海里，所以大部分都是重叠的。因此南部存在一个划分领海的问题，不存在划分经济区的问题，而北部存在划分经济区的问题。

首先讲一讲划分领海的问题，在划分领海时国际法院遇到的一个问题是两国领海的海岸起点应该在哪？关于海洋划界有两种方法：第一种是以正常基线为准；第二种是以领海基线为准。在1951年之前，国际上在领海划分问题上一直采用正常基线。直到1951年以后，由于英国的一些渔业方面的案子，国际上才开始采用领海基线。正常基线只适用于那些海岸线变化不明显的地区，领海基线是在1958年才正式启用。1982年的理约国海洋法公约还规定了此基线不得脱离海岸线的总体走向，此基线以内的水域必须与大陆紧密的接触，使此基线以内的水域能够成为内水。国际法院在卡塔尔、巴林这个案子上第一次使用82年的这项条款，并且国际法院在判决这个案件时也特别强调了这项条款属于习惯国际法。为什么法院要强调这一点，因为巴林已经签订并批准了这一条款而卡塔尔还没有签，这项条款对单方是无效地。在基线这个问题上，巴林认为在他主岛东部的海域上包含了许多小岛以及重要资源，这些岛屿、资源与巴林的主岛形成了群岛。巴林从这个问题上得出一个结论，就是说巴林有权将这些群岛连接在一起，这样可以扩大他的领海。但是国际法院不同意巴林的观点，一方面国际法院承认了巴林群岛组成部分的观点，但国际法院认为这些组成部分并不是在海岸线以内，也没有紧靠海岸线的岛屿。并且巴林的情况并不符合1982年的海洋法公约。如果巴林有权划分领海，那么只有一种情况：按照海洋法公约宣布自己是群岛国，但这之前巴林并没有宣布过自己是群岛国，因此法院决定使用正常基线在巴林和卡塔尔之间划定一条等距离分界线做为临时分界线。这个案件的判决并不是只对巴林领海的划分，事实上是对巴林卡塔尔两国领海的划分。海洋法公约规定对两国领海的划分不仅仅靠正常基线的方法，如果涉及到历史原因或其他特殊情况那么有必须采用不同的原则对领海进行划分。一般情况下使用正常基线划分是在双边条约的前提下进行地，但这个案件是国际法院在历史上第一次被要求在两国领海之间划一条分界线。

国际法院在划分两国领海时分两个步骤。首先在两国领海之间划一条临时分界线，然后再依据一些特殊原因进行调整。当时国际法院把这两国之间所有的小岛甚至是珊瑚礁都进行具体分析，但在进行这项工作时也遇到一个难题，就是在两国之间的海域中有很多退潮时露出海面的部分。按照海洋法规定，如果退潮时露出海面的部分在一个国家主岛的领海宽度以内，那么这些部分就可以做为测量领海宽度的自然基准。反之，如果这些部分在领海宽度以外，那么就不能做为测量基准。但巴林和卡塔尔有一个特殊情况，两国领海的退潮露出水面部分有些是重叠的，从原则上讲两国都有权以这些部分为基准进行领海宽度测量，这只是从一方面来看。但从划分界限来看，两国相互对立的权利已经抵消了。这时巴林提出了很早以前就已经取得了拥有退潮部分的权利，事实上巴林是在这个问题上把卡塔尔的测量权排除了。国际法院没有接受巴林的这一观点，因为国际法院认为两国领海重叠的部分按照海洋法公约的规定不能由其中任何一方独占或拥有，不能因重叠的部分对划分领海造成不公平的结果。

在这个案件中，法院认为巴林附近有一个很小的岛，长度有12米、宽度有4米，退潮时露出水面的高度只有4米。但法院也允许巴林把它做为一个特殊的分界点，使巴林的领海能够穿过小岛的东侧。这样就扩大了领海的范围，为什么要选择这个岛呢？做为分界依据对巴林来说确实有它的重要性，从对面领海的角度来看这样做是十分公平的。中线原本是穿过小岛的，这样做也是对中线的调整。

法律认识论文4

关键词：婚姻法离婚损害赔偿离婚损害赔偿法律适用

2001年4月28日颁布实施的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)新增了离婚损害赔偿制度，这适应了我国新形势下调整离婚关系新隋况的需要，反应了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法界不少同志撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，大家对很多具体问题存在不少分歧理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱，既不利于保护当事人的合法权益，也有损法律的严肃性，因此亟待我国有关部门做出法律解释，以指导司法实践工作。本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨，以期为我国有关部门制定有关离婚损害赔偿制度的法律解释提供一点参考。

一、设立离婚损害赔偿制度的意义

第一，建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母子女等家庭成员，在婚姻家庭中权利义务关系都明确给予了法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，→←过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损社会主义法律的严肃性。

第二，建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势。随之出现的一个突出问题是，因夫妻一方当事人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件的数6096以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错配偶上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律救助，发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。据报道，北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的200余例来访和咨询中，婚姻家庭类咨询占总数的8496，其中，“在796件离婚咨询中，离婚损害精神赔偿的问题相对集中，咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护。”

第三，建立离婚损害赔偿制度，是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司法界看，由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度，因此，离婚时对于离婚过错方对无过错方造成的损害包括财产•的和非财产的损害，法院一般未责令过错方承担损害赔偿责任。例如，根据2000年6—8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查：“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这些离婚案，无一例责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿"，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对明日张胆践踏“一夫—妻制"的行为，显得力不从心，无能为力。可见，这不仅放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平、正义原则，应当建立离婚损害赔偿制度，依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。

二、离婚损害赔偿的构成要件和功能

离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系的破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

第一，须有法律规定违法行为。这里的法律规定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违反婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为，如、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿的违法行为。

第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，在我国学者目前有两种不同的见解：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益受到损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包括所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可预期利益的丧失。笔者认为，离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害，故离婚财产损害的范围，当然既包含财产方面已发生的现实损害；至于可预期利益之丧失即消极损害是否包括在内，则应当区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的损失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权的丧失，则不应包括在内。因为，配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定：保险受益权亦同，故均不宜包括在内。至于夫妻抚养请求权是否应列入赔偿范围，亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备抚养条件，实施法定违法行为的过错配偶应承担赔偿责任：但如尚未具备受抚养条件的，不宜列入抚养范围。因为，在我国夫妻一方是否对他方在经济是上给予抚养，取决于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定的抚养条件的配偶一方，即使离婚后也享有他方给予适当经济帮助的权利。

离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致使婚姻的破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上和精神上的痛苦。

第三，须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。精神损害，只需确认配偶一方有上述违法行为已导致离婚的，就可以认定，但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。

第四，须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施上述违法行为。但请求人无过错。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。

离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，填补损害。补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神补偿。精神损害之补偿金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神补偿双重功能：一是从经济上填补损失，二是补偿受害方因合法权益遭受损害之痛苦。以为，对于精神补偿而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付赔偿尽可能填补损失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、报复情感。第三，制裁、预防违法行为。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错方的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

必须指出，关于损害赔偿的功能，我国有些专家认为，实行离婚损害赔偿，除前述功能外，还可以保障离婚后妇女儿童的生活，对于单亲家庭生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧，从而使离婚自由得以真正实现。”笔者认为，诚然，通过离婚损害赔偿，能够减少离婚配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。但是，我们适用离婚损害赔偿时必须明确，离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害、预防、制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害，才能请求赔偿。如果不是因为实施法定违法行为导致离婚的，即使离婚配偶一方及子女生活困难，也不能请求离婚损害赔偿。在我国，离婚后生活困难的一方及子女的生活保障，主要是靠离婚后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。

三、离婚损害赔偿的法定原因

根据新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四法定情形。但我国有些学者和司法界的同志认为，新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄，应将通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者还认为还应该包括违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒结过婚的历史等骗婚行为。笔者认为，上述意见不妥。因为行为通常是秘密进行的，主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒有法律禁止结婚的疾病而结婚的按新《婚姻法》的规定有相应的处罚措施。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷而结婚的并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚，故不宜作为离婚损害赔偿的原因，但如果因此导致夫妻感情破裂的，可以依法请求离婚。

四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间

离婚损害赔偿请求的主体仅限于无过错配偶。根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于什么是“无过错”，新《婚姻法》第46条规定的四种违法行为。但是我过有些、学者主张，在物质损害上，应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错，当一方提起赔偿之时他方也可以提起反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵不足的部分可以要求赔偿”笔者认为，这里如果配偶双方故意实施了违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，由于违法行为数量的多少往往较难查证；并且基于离婚损害赔偿的功能之一，就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。从国外立法看，离婚损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。所以，我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿的请求权的主体仅限于无过错配偶，而不采取过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难，是合理的。

至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体？在国外，如日本有司法判例在特别情况下允许未成年子女提出损害赔偿。但笔者认为：离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神的损害而应承担的民事责任。因此，离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体。未成年子女或其他家庭成员如因离婚受到损害，只能作为确定损害赔偿数额的多少时予以考虑的一个情节。如果成年子女及其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。

离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使？我国新《婚姻法》未作规定。目前我国学术界有两种观点：一种意见认为，离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿请求。另一种观点认为，离婚损害赔偿请求既可以离婚时提出也可以离婚后提出，但时效以一年为限。笔者持第一种观点，因为离婚损害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害及抚慰其精神，并制裁违法行为，仅限于离婚时行使请求权，“既可以避免因时过境迁，法院难于调查取证，也可以促进当事人及时行使权利。”

五、离婚损害赔偿的责任主体

承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应当包括插足破坏他人婚姻的第三者？对此，新《婚姻法》第46条未予规定，我国学术界有两种意见：一种意见认为，第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应当作为共同侵权人而负连带责任。另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任规定进来。”“对于第三者的行为，更适宜用道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者赔偿责任。受害者可另行提起侵权的损害赔偿之诉。"笔者赞同后一种意见。这时首先必须说明“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，如果第三人有配偶者秘密地发生两性关系，属于通奸；第三者与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活，属于姘居；第三者产生原因也很复杂，有的属于上当受骗，不知对方有配偶；有的是有配偶者的关系早已破裂，甚至已经分居多年，但配偶对方就是坚决不同意离婚，在此情形下，继续这种婚姻关系已是不道德的；有的是第三者贪图享受“金钱"等。所以，对第三者“不宜一概用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当根据社会危害性的不同，予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通过道德谴责，行政处分治安处罚以及批评等方式处理。但如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依《民法通则》提起损害赔偿之诉。

六、离婚损害赔偿适用的程序和赔偿范围

关于离婚损害赔偿程序，新《婚姻法》无明文规定。笔者认为，离婚损害赔偿既适用于行政登记离婚程序，也适用于诉讼离婚程序。因为，基于婚姻法的私法性质，在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下，法律应尊重当事人的意愿，不必进行干预；如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可以通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。

关于离婚损害赔偿的范围，目前有两种意见：一种意见认为，离婚损害赔偿的范围，应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。另一种意见认为，离婚损害赔偿，只是对精神损害的赔偿，而不是物质损害赔偿。因为如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权，”民法上已有规定，要求赔偿，也不需导致离婚。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少，则属于财产返还的范畴。只要有过错行为，不问结果，受害方即可提出损害赔偿。笔者持第一种意见。因为，第一，如果在婚姻关系存续期间配偶一方侵害配偶他方的人身或财产权益，依照我国《民法通则》保护公民人身权利和财产权利的规定，受害配偶有权请求婚内侵害赔偿。但是，如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑，未在婚姻期间提出侵权损害赔偿的，离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损害，均应有权依法提出损害赔偿。这才是合理的。第二，新《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐蔽、转移、变更、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。’’这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施，而不是赔偿损害，因此，对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害，不能援引此条规定予以处理。第三，按新《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提起损害赔偿。这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿，而否认物质损害赔偿。从立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物质损害赔偿，两者是并行不悖的，两者相辅相成，共同填补受害配偶的精神损害与物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。

七、离婚损害赔偿的民事责任方式

离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式？从国外立法看，大多只规定对离婚所受的损害，应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定应承担损害赔偿责任外，还规定可请求给付抚慰金。前者填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受的损害，往往以精神损害为多。因此，瑞士立法值得我国借鉴。建议我国今后在制定民法典时，在民事责任中增设给付抚慰金之规定。根据我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的违法行为人，应当承担赔偿损失的民事赔偿责任。并且，根据该法第120条规定侵害名益权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式，才能更好地维护受害的无过错配偶的合法权益，即基于过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失；无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付精神损害补偿；无过错配偶的名誉权等如受到侵害的，有权要求停止侵害、，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付

关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否规定一个统一的标准？我国有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。“广东省人大对精神损害赔偿问题作做出的具体规定作出了有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定，不妨在过错离婚中，作为给予精神赔偿的起价也可采用。"笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同、违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同，并且我国各地经济发展水平不同，离婚赔偿责任主体的经济负担能力亦有差异。因此，我国立法对离婚损害赔偿的数额，不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时再由法官酌定，可能会更合理。公务员之家

法院判决离婚损害赔偿金的具体数额，应当考虑哪些因素？笔者认为，原则上物质损害赔偿金的数额，应当按照赔偿实际损失原则，包括直接损失和间接损失来确定；精神损害赔偿金的数额，宜由法官根据具体情况酌定。

法律方法论文5

经济学应用数学研究的专门化、技术化、职业化甚至到登峰造极的程度，使经济学更严密，表达更准确，思维更成熟。主要表现在以下三点：

第一，宏观计量分析法是最大贡献之一。诺贝尔奖获得者克莱因从上世纪50年代最早提出宏观经济计量模型，为宏观经济研究开辟新的视野。此后，随着大型计算机的诞生和使用，经济结构的各种参数得以推算出来，为制定政策提供依据。第一代计量经济学家的数理贡献在经济学方法论体系的整体性、严密性和形式化等方面发挥的巨大作用主要体现在宏观经济研究方面。中国经济学深受其影响。经济学理论与计量方法、计量模型，以及国民收入的核算体系紧密地结合在一起，使得宏观经济理论从未像现在这样更贴近现实、更具实用性和可操作性。

对比中国《经济研究》和《美国经济评论》，可以看到，自2002年开始，《美国经济评论》上刊登的应用计量经济学论文比重下降，而自2003年开始，《经济研究》上刊登的应用计量经济学的论文比重上升，开始超过《美国经济评论》。①

第二，计量经济学长足发展并成为经济学中一个极富魅力的分支，首先得益于统计学在经济学中的广泛使用，并最终成为构建计量经济学体系的一个重要基础。《1867-1960年美国货币史》是弗里德曼成功运用统计分析的一部经典性著作②，通过一系列的数据统计分析，得出货币数量的长期变化和实际收入的长期变化之间具有一种密切的相关性的结论，从而构建弗氏货币数量说。统计分析的运用不但支持计量经济学的发展，还大大推动诸如发展经济学、国际经济学、技术进步和产业结构等新的理论分野和发展。

但是，许多经济学家都激烈抨击滥用数学的现象。里昂惕夫在分析1972-1981年间发表在《美国经济评论》上各种文章的类型之后，指出“专业经济学杂志中数学公式连篇累牍，引导读者从一系列多少有点道理但却完全武断的假设走向陈述精确而却又不切实际的结论”。

二、越来越呈现出实证化和专门化趋势

实证化，是经济学研究和表述中，越来越注重对经济现象的因果联系进行客观的、不带有主观选择意味的研究。这是解决实际经济问题的迫切要求。这种趋势注重具体经济而非一般性经济问题的研究，注重经济政策而非经济理论研究。表现为经济学研究目的的实用性，也表现为现实经济问题对经济理论研究的实证要求。与这种趋势相关，整个西方经济学理论的发展过程也发生两次转换，即先是由重视对经济波动、就业和经济增长问题的研究转换到重视对财政赤字、通货膨胀、汇率变动和国际收支逆差问题的研究之后，又转换到重视对经济周期、经济增长问题的研究。

专门化倾向，是实证化研究深入发展的结果，也是借助日益丰富的分析工具而产生的结果。专门化倾向，是指在现代经济学的研究和表述方法方面，越来越多地使用一些特有的、非经济学家一般不使用的方法、分析工具和专业术语，以至于出现只有受过专门训练的人才能进行经济学研究和分析、才能够看懂经济学论文。于是，由实证化倾向而来的专门化倾向，通过分析手段的发展和丰富，在加强实证研究技术化倾向的同时，又逐渐脱离实证化。这一特征从凯恩斯主义宏观计量模型到货币主义和理性预期的动态模型，表现得越来越明显。从长期来看，实证化和专门化的倾向仍然在加强，但二者之间的距离却有加大的迹象。如非线性分析这类跨学科分析方法的引进，也许会引起经济学的较大变化。

三、均衡分析方法与非均衡分析方法并存的趋势

“新古典综合派”在召回凯恩斯以前传统的新古典微观经济学的同时，也在宏观分析方面大胆地恢复均衡分析方法。因为“凯恩斯革命”打破的主要是自由放任经济政策下市场自动均衡的实现和保持机制，而不是均衡分析方法本身。因此，新自由主义各派的经济理论，始终坚持均衡分析的方法。在宏观非均衡分析方面，成就最突出的是法国经济学家让-帕斯卡尔贝纳西、马林沃德，美国的霍瓦德和英国的波茨、温特等人，他们不仅提出一套和凯恩斯理论体系完全相容的宏观非均衡学说，而且运用这套理论对中央集权决策经济的非均衡问题进行分析。正是这些人的努力，使得当代西方经济学的分析方法得到进一步丰富和发展。尽管宏观非均衡分析方法不如均衡分析方法的影响普遍，但它无疑具有旺盛的生命力，其影响也在逐步扩大。

从广义上看，均衡分析方法和非均衡分析方法并没有本质上的差别，其不同点仅在于各自所涉及的均衡条件和水平的差异。值得注意的是，非均衡分析的研究对象更为现实一些，也更强调动态性。客观上，均衡分析和非均衡分析都是对经济现象某些方面的适当反映，二者虽有差别，但不是根本性的相互排斥，而是相互统一、相互补充的关系。

四、假定条件的多样化趋势

经济学家们不得不或放宽假设，或修改前提，或一反传统逆向假定，以构建和拓宽其研究领域，为重建和发展他们的理论，以反对和解释来自对方的理论。例如，经济人假定是微观经济学的核心，也是经济学的基石之一。在20世纪中，经济人假定的条件被不断地修改、拓展，甚至批评和攻击。凯恩斯经济学的诞生被一些学者认为是对经济人个体研究方法的最大“克服”，因为凯恩斯主义的基础和归宿都是围绕总供给与总需求等一系列“总量”关系而展开的。贝克尔拓展经济人假设，认为个人效用函数中具有利他主义的因素，这才是人类行为的一般性。鲍莫尔主张用“最大销售收益来代替最大利润的目标函数”，因为实证经验表明经理层的薪金与销售收益的关系大于它与利润的相关程度。公共选择学派提出的挑战是，经济人在追求个人利益最大化时，并不能得出集体利益最大化的结论，“阿罗定理”即可说明个人福利的简单加总不一定与社会福利一致。新制度主义认为经济人假定过于“简单化”，因为除物质经济利益以外，人还有追求安全、自尊、情感、地位等社会性的需要。

五、研究领域的非经济化趋势

经济学研究领域与范围开始逐渐超出传统经济学的范畴，分析的对象扩张到小至生育、婚姻、家庭、犯罪等，大至国家政治、投票选举、制度分析等。研究领域的这种“侵略”与扩张，被称之为“经济学帝国主义”。这取决于时代主题和研究角度的变化、个人兴趣和专业特长的不同。

六、强调理性、预期和不确定性问题的趋势

理性预期学派从通货膨胀问题入手，强调理性和预期的问题，并由此否定政府干预的有效性，这对凯恩斯主义形成较大冲击，也引起凯恩斯主义各派对理性和预期问题的重视。尽管在理性问题上各派未能取得共识，但关于预期的思想和方法的确渗入宏观经济学各流派之中。

七、学科交叉的边缘化趋势

经济学的大家族中又派生出许多交叉学科和边缘学派，例如，混沌经济学、不确定经济学、行为经济学、法律经济学、实验经济学等，百家争鸣，相得益彰。这取决于经济学家认识领域的拓宽和方法论的多元化，经济学与其他学科的交流和相互渗透得以大大加深，大量非经济学概念的引入使得当今的经济学与百年前相比已面目全非。

八、证伪主义的普遍化趋势

证伪主义经济学方法论是实证主义方法论的一种逻辑延续。据统计，20世纪70-80年代的20年间，经济学界出版50多本经济学方法论的著作，其中几乎都和证伪主义有一定的联系，在1991年总结的当代经济学家达成的13点共识中，有7个和证伪主义有直接联系。布劳格在《经济学方法论》中将20世纪经济学方法演变史归纳为一句话：“证伪主义者，整个20世纪的故事”。实证主义和证伪主义是相互依存、相互促进的。新制度经济学方法论既是证实的又是证伪的，在某种程度上还兼有历史主义方法论的特点。

九、案例使用的经典化趋势

经济学中的“举例”，不仅已经发展到“经典化”的地步，而且在有些定理中不举例已不足以说明问题，甚至所举的案例已具有不可替代性。这种案例的惟一性，既简单明了、通俗易懂，又几十年上百年一贯制，代代相传。用案例阐明一个定理、寓意一个规律已经司空见惯，如“看不见的手”。

十、博弈论的应用范围扩大趋势

博弈论已延伸至政治、军事、外交、国际关系和犯罪学等学科，但其在经济学中的应用最为成功。博弈论研究的内容主要是决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及该决策的均衡问题。借助于博弈论这一强有力的分析工具，“机制设计”、“委托—”、“契约理论”等已被推向当代经济学的前沿。20世纪经济学及其研究方法的深化，还表现在：

1、第一次把政府作为经济活动的一个部门来对待。不仅将政府的经济活动纳入到宏观经济活动中，而且将政府的经济行为和经济政策作为能动的经济力量加以运用，使之成为影响和调节宏观经济活动与状况的重要机制之一。政府支出不断膨胀、效率低下是官僚主义的恶果，其原因是存在“政府失灵”，因此，市场是解决问题的惟一选择。③

2、宏观和微观的联系得到宏观经济学和微观经济学的共同重视。

注释：

①成九雁、秦建华。计量经济学在中国的发展轨迹[J].经济研究，2005（04）：113-124.

②，TheHistoryofEconometricIdeas，NewYork:CambridgeUniversityPress，1990.

③参见〔法〕亨利·勒帕日。美国新自由主义经济学[M].北京大学出版社，1985：118-150.

参考文献：

［1］〔英〕马克·布劳格。经济学方法论[M].北京：商务印书馆，1992.

［2］波普尔。猜想与反驳——科学知识的增长[M].上海译文出版社，2001.

［3］贾根良。中国经济学革命论[J].社会科学战线，2006，（01）.