制定制度实用4篇

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制定制度1

第一条为使党内法规制定程序科学化、规范化，提高工作效率，保证党内法规质量，根据《中国共产程》和党的建设的实践经验，制定本条例。

第二条党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。

是最根本的党内法规，其他党内法规是有关规定的具体化。

党内法规对于加强党的建设，保证党的各项工作和党内生活的制度化，具有十分重要的作用。

第三条本条例适用于党的中央、中央纪律检查委员会和中央各部门在其职责权限范围内制定党内法规的活动。

第四条党内法规的名称为、准则、条例、规则、规定、办法、细则。

中央纪律检查委员会、中央各部门制定并的党内法规，称规定、办法、细则。

第五条制定党内法规的工作在中央统一领导下有计划有组织地进行。制定党内法规的日常工作由中央书记处负责，中央办公厅承办具体事务。中央纪律检查委员会、中央各部门按其职责权限分别负责有关工作。

第六条制定党内法规应遵循下列原则：

(一)以为依据，贯彻党的路线、方针、政策；

(二)遵守党必须在宪法和法律的范围内活动的规定，不得与国家法律相抵触；

(三)贯彻党的民主集中制原则；

(四)从党的建设的实际出发；

(五)既注重配套完备，又防止繁琐过滥。

第二章规划

第七条中央党内法规制定工作规划，由中央办公厅根据和中央指示，在调查研究并对中央纪律检查委员会、中央各部门提出的建议进行综合研究后汇总拟订，经中央书记处办公会议讨论，报中央政治局常委会审定。

第八条中央纪律检查委员会和中央各部门，凡需列入翌年中央党内法规制定工作计划的制定党内法规的建议，应在当年九月底以前向中央提出。

中央纪律检查委员会、中央各部门提出的制定党内法规的建议，应包括下列内容：

(一)名称；

(二)制定目的和依据；

(三)适用范围；

(四)批准和机关；

(五)报送草案的时间。

第九条中央党内法规制定工作规划和计划在执行过程中需要变动时，或由中央进行调整，或由中央纪律检查委员会、中央各部门提出书面报告，经中央审定后进行调整。

第三章起草

第十条列入中央党内法规制定工作规划和计划的党内法规，按其内容，由中央纪律检查委员会、中央各部门分别起草。综合性的党内法规，由中央办公厅协调中央纪律检查委员会、中央有关部门联合起草。

第十一条党内法规草案一般应包括下列内容：

(一)名称；

(二)制定目的和依据；

(三)适用范围；

(四)具体规范；

(五)监督措施；

(六)对违反规定的处理办法；

(七)主管部门或负责解释的部门；

(八)生效或施行日期。

第十二条党内法规的内容用条文表述。条文可由若干款组成，款下可分项、目。内容较复杂的可分章、节。

第十三条党内法规应文字规范、简明、准确。

第十四条主管部门起草涉及其他部门工作范围的党内法规时，应与有关部门进行协商。经协商未能取得一致意见的，应在上报党内法规草案时对有关情况作出说明。

第十五条起草新的党内法规应与现行的党内法规相衔接。对同一事项，如果需要作出与现行的党内法规不相一致的规定，应在草案中作出废止现行党内法规或其中某些条款的规定，并在上报党内法规草案时说明情况和理由。

第十六条需经中央审议批准的党内法规草案拟定后，视其内容，或在一定范围内征求意见，或经中央同意后在全党范围内征求意见。

第四章审定

第十七条党内法规起草工作完成后，应履行审定手续。

第十八条报送中央审议批准的党内法规草案，应有必要的说明并附有关材料。

第十九条需经中央审议批准的党内法规草案，由中央办公厅负责校核，并向中央提出校核报告。

第二十条党内法规的审议批准，严格按照下列职责权限进行：

(一)的修改，党的全国代表大会选举、组织方面的党内法规，以及涉及党的重大问题的党内法规，由党的全国代表大会审议批准。

(二)党的某一方面工作的基本的党内法规，由中央委员会全体会议或者中央政治局会议审议批准。

(三)须由中央或批准的其他重要的党内法规，由中央政治局常委会议审议批准。

(四)中央纪律检查委员会、中央各部门属于其职责权限范围内的党内法规，由中央纪律检查委员会、中央各部门审议批准。

第五章

第二十一条经中央审议批准的党内法规，根据其内容和适用范围，以下列名义：

(一)由中央；

(二)经中央批准后由中央纪律检查委员会、中央主管部门；

(三)经中央批准后由中央纪律检查委员会、中央有关部门联名。

第二十二条经中央纪律检查委员会、中央各部门审议批准的党内法规，由中央纪律检查委员会、中央各部门，或者由中央纪律检查委员会、中央有关部门联名，同时报送中央备案。

第二十三条党内法规采用中共中央文件、中共中央办公厅文件、中央纪委文件、中央各部门文件的形式。有的党内法规公开。

第二十四条中央纪律检查委员会、中央各部门起草的拟由中央的党内法规，其范围和形式，由起草机关和部门提出建议，报中央审定。

第二十五条对不够成熟但实际工作迫切需要的党内法规，可先试行，待在实践中完善后正式。

第六章附则

第二十六条中央的党内法规规定由主管部门制定具体规范的，具体规范应在该法规的同时或稍后即行，其施行日期应与该法规的施行日期相同。

第二十七条党内法规的修改或废止，由原机关确定，其程序参照本条例办理。

第二十八条中央的党内法规的解释工作，除已明确规定解释部门的外，由中央办公厅请示中央后具体承办。

第二十九条各省、自治区、直辖市党委制定党内法规的活动，依照本条例的基本精神进行。

各省、自治区、直辖市党委制定的党内法规，称规定、办法、细则。

各省、自治区、直辖市党委制定的规定、办法、细则，应严格遵循的规定和中央、中央纪律检查委员会以及中央各部门的党内法规的规定，不得与其相抵触。

各省、自治区、直辖市党委制定的党内法规，应在的同时报送中央备案。

第三十条中央有权撤销中央纪律检查委员会、中央各部门和各省、自治区、直辖市党委的与和中央的党内法规相抵触的党内法规。

第三十一条中央军委及其总政治部制定军队党内法规的活动，依照本条例的基本精神进行。

制定制度2

（一）管理制度的分类

在起草之前，我们首先要确定是否有必要为某项工作起草制度。如果确有需要，应该由分管的专业部门负责起草初稿。同时，要根据规章制度的重要性和针对性，来选择不同的名称和文体。下文，将对几种企业管理中规章制度常见的文体进行简要介绍和分析：1.章程：这是指依企业性质不同，严格依据国家专业性法律法规，制定出的规范本企业的行为、组织结构、权利、责任及义务等方面的管理制度。例如，股份有限公司和有限责任公司的章程，要依据《公司法》来制订，而合伙企业要依据《合伙企业法》来制订。2.条例：是指规范某一类对象、某一系统、某一系列活动的综合性管理制度，通常只在跨地区、超大型、集团化企业中采用此种文体。3.职责：是指对企业内不同工作岗位权利和义务的具体描述。例如厂长工作职责、生产部部长工作职责、操作工工作职责等。4.守则：特指行为规范。5.细则：是指本公司为实施制度、规定、守则而制度的比较细化的管理制度，以突出操作性为主要目标。6.专业类制度：这是规章制度中最多的类型，是指规范企业在某一具体工作方面行为准则的制度。针对不同职能制度我们要采取不同的文体，而起草时，也通常要由专业部门来牵头，才能做到有的放矢，而针对一些重要的制度，如公司章程，就必须由企业的最高权力机构（股东会或国企的国企监督机构）去亲自起草或修改。并组织与制度相关的各方面，包括相关部门、工会、员工代表等进行研讨和意见征求。

（二）制定与劳动者利益相关的管理制度时要特别注意的地方

针对上文提到的劳动合同法第四条中包括的“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理”等八项直接涉及劳动者切身利益（以下简称“劳动者利益八项”）的规章制度或者重大事项时。这就需要在制定涉及“劳动者利益八项”的规章制度时，要完成以下步骤：1.形成规章制度初稿。2.由员工代表大会或全体员工进行讨论，形成意见稿。3.根据意见稿进行修改，形成修改稿。4.再次由员工代表大会或全体员工进行讨论，形成定稿。5.公司批准后进行有效公示。6.组织全体员工传阅和学习，并做相关记录。

如何对管理制度进行有效地公示

制定管理制度的目的是为了让被管理者遵守，必须采取公示的有效手段，才能使规章制度在法律上，针对被管理者生效。下面，下文，将介绍并分析几种常见的规章制度公示方法：常见有效的公示方式1.传阅。这是最普遍的制度公示方法，针对重要性一般，同时容易理解的规章制度可以采用此类方式。2.培训。培训时，可以设定培训签到表等记录培训信息，如参加人员姓名，培训制度的名称与内容，培训时间、培训地点等等。3.笔试。发放员工手册时，最好要有员工亲笔签收记录，为将来出现争议时，留下有利证据。4.写入劳动合同。这样，在被管理者签字后，只要企业制定的“劳动者利益八项”条款，不违背法律，效力便无可置疑，从而避免了劳动合同与规章制度相冲突的问题。

规章制度的修订与注意事项

在规章制度出台并运行了一段时间之后，或者为了顺应企业内、外部的变化，或者由于规章制度在执行中出现了问题，这时，就需要管理者对规章制度进行修订。

（一）随着法律法规的变化，而修改制度前文已经说过，企业要依法来制定规章制度，那么，当法律法规发生变化时，原有的规章制度当然也要进行相应的调整。如，在2008之前，国有企业和集体企业可以直接援引1982年国务院出台的《企业职工奖惩条例》，对违纪员工进行处罚，而相当多的企业也直接将《企业职工奖惩条例》引到规章制度，甚至是劳动合同的条款之中，而2008年1月15日，国务院的第516号令《国务院关于废止部分行政法规的决定》已经明确废止了这一条例，而相当多的国有企业的领导班子仍然乐此不疲地引用这一条例来处罚员工。一旦引起劳动仲裁或劳资诉讼，企业必将失败。

（二）修订时的注意事项规章制度不是企业管理者手中的橡皮泥，而是约束企业和劳动者之间的双刃剑。修订规章制度，特别是“劳动者利益八项”的相关制度时，仍然要按照制订制度时的民主研讨和有效公示的流程来进行，否则，也很可能导致修改后的制度无效。

制定制度3

关键词：公司；法人；人格否定

中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）03-0051-03

公司法人人格是保障法人能够享有民事权利，承担民事义务和民事责任的法律资格[1]。公司法人制度的两大基石就是股东的有限责任和公司法人人格的独立。现在的企业运营中，常会出现股东违反诚实信用原则、逃避法律、滥用有限责任和法人人格谋取利益的现象[2]。这种现象严重影响了债权人的利益，建立公司法人制度势在必行。

一、法人人格否定制度的构成要件

法人人格否定制度共有5个构成要件，分别是设立要件、主观要件、行为要件、结果要件、主体要件。设立要件，法律上保证了法人的设立，法人人格否定制度必须具备的前提条件是法人依法创制，也就是说法律允许法人设立，但是如法人没有依法设立，法人不被承认，也就无否定法人人格这一说法。主观要件，遵循故意推定原则，法人在证明自己时无足够的证据，就可判定为是故意行为。行为要件，首先，法人人格形骸化。其次，法人不履行法律义务和合同义务，严重损伤消费者利益的行为。最后，存在控制权滥用情况，股东抽逃资本，空头经营，致使公司资产严重缺乏的行为。结果要件，公司法人人格的滥用损害了包括员工利益、消费者利益、债权人利益在内的社会利益。主体要件，一般而言，受害人会申请否定法人人格，股东或债权人都有可能是受侵害人，法人属于被申请人。

二、法人人格否定制度的特征

公司法人人格否定制度并不是对法人人格的全盘否定，而是在尊重法人地位的基础上，针对某个特别的案件否认相关法人人格的机能。在法律上股东和公司是一体的。

（一）以独立人格的有效合法为基础

公司法人人格否定制度是不同于法人人格设立无效和被撤销的，如果公司法人的存在是不合法的，就不会出现股东违反信用原则、逃避法律、滥用有限责任和法人人格谋取利益的情况，也就不存在法人人格的否定。

（二）是对失去独立人格的法人的揭示

公司法人人格否定维护了公司债权人的利益，保证了法人人格有效、合理的运用，通过揭示一些无人格之实的公司人格，凸显公司股东，让其承担应尽的义务和责任[3]。简言之，在公司有能力偿还债务的情况下，即使公司股东滥用了法人人格，也不能够利用法人人格否定对其M行起诉和追究责任。法人人格否定仅是针对一些失去法人独立人格特征的法人而言的。

（三）是对独立人格个案的否定

公司法人人格的否定是否定股东利用法律人格，逃避法律责任和法律义务的行为，属于个案否定，并不是否定法人存在的合理性、合法性、有效性[4]。因此，公司法人人格否定制度的设立，并不能申请法人成立的无效，而是赋予公司债权人具有追究股东有限责任的权力。

三、法人人格否定制度的意义

（一）是对法人制度的一种补充和完善

在特定条件下，法人人格否定制度是维护社会公共利益的一种重要手段，对债权人利益的维护，可以促进法人制度向健康的方向发展，保证法人制度价值目标的正确性[5]。因此，法人人格否定制度不是对法人制度的批判，而是对法人制度的一种补充和完善，它的落实保证了法人制度存在的合理性、正义性和公平性。

（二）有利于形成和谐的经济利益关系

公司法人人格否定制度的原则是保证公司人格独立价值、维护公司独立法人人格。它的设立具有调节市场经济的作用，体现了法律的价值取向[6]。保证除去个人资产之外，投资人依然能够进行资金的投入。为了避免股东使用不正当的手段，逃避法律责任和义务，谋求利益，必须保证公司法人人格的独立，使股东、公司、第三者在相互的制约中，达成和谐的平衡的经济利益关系。

四、公司滥用法人人格的行为

公司对法人人格的滥用有以下几种表现，一是人格混同，共同的业务致使利益共同、董事共同，这种现状导致受控公司意志不独立，容易产生欺诈。二是财产混同，受控公司的财产不独立，受控公司和控制股东的财产没有进行区分，混在一起。这种现象导致控制股东非法转移财产，进行财产隐匿，逃避责任和债务。三是不正当控制，控制股东通过控制从属公司实施非法或不正当的影响。四是资本不足，如打着子公司的幌子偷偷转移公司资产或是设立很多空壳的子公司。五是以借助受控公司实施不法行为，控制股东利用受控公司进行债务逃避或者生产不合格产品等。

五、法人人格否定制度存在的问题

（一）没有明确具体的适用情况

从理论上看，法人人格否定制度的适用情况有以下几种：一是股东滥用了公司法人人格。二是损害了社会公共利益和债权人的利益。三是公司法人具备独立的人格。四是社会公共利益、债权人利益的损害和公司法人人格存在着一定的关系[7]。五是由于公司在拥有足够的财产的情况下能够保障债权人的利益，因此，只有在公司资产不足，没有能力偿还债务的情况下才能使用法人人格否定制度[8]。这些是法人人格否定制度适用的基本情况，还需要对实际运营中出现的问题，详细的列明滥用法人人格的行为，给权力主体提供一个具体的参照，提高人民法院审理工作的效率。

（二）缺少对损害社会公共利益的赔偿

相关的法规仅仅是规定了滥用公司人格而损害的债权人利益的行为要进行赔偿，没有明确滥用公司人格导致的社会公共利益损失的赔偿，这是不全面的。因为，在现实生活中，因人格滥用而损害社会公共利益的行为比比皆是，制度的片面性导致一些社会公共利益无法得到有效的保障，降低了公司法人人格否定制度的价值，缩小了该制度的适用范围。

（三）法人人格否定制度过于表面化

英美的法律体系明确的表明，为了保障公司的独立人格，应该否定一切违背人格独立的行为[9]。为了弥补法律制度的缺失，还加入了判例否定。相较之下，我国法人人格否定制度还有待完善。我国相关的法规中缺乏对债务人承担责任的形式的规定。所列的人格否认条款缺乏应用性，适用范围狭小。另外，执法机关对于一些违法行为的处罚力度不够。相关债权人和股东缺乏法律意识，没有正确认识到法人人格否定制度的意义。

六、完善法人人格否定制度的措施

（一）完善相关的法律法规

一方面，修改法人民事责任制度的相关规定。现有的法律没有规定以投资为限，投资人要担负法人债务的有限责任，只是规定了在担负法人债务有限责任时要以经营管理财产或所有财产为限。法人的有限责任是这两方面的结合，是法人民事责任的基础，要将其统一完善入法典。此外，可以扩大法人人格否定制度的适用范围，如社团法人、事业单位法人等，全方位的制裁法人人格的滥用行为。

另一方面，完善相关的法律法规。公司是市场经济的重要参与者，几乎涉及了社会生活的方方面面。因此，要加强对其管理的规范，就要完善相关的法律法规，包括证券法、合同法、产品质量法、金融法、反不当竞争法等，全方位的约束市场经济行为。公司法人人格否定制度的实施要以相关法律制度和法律法规为依据。因此，要协调好实体法和公司法人人格否定制度的关系，保障股东的利益，维护社会公共利益和其它社会利益群体的利益。

（二）加大执法力度

法律的制定是为了落实，否则，就算法律制定的完美无缺也起不到实际的作用。关于企业股东滥用企业法人人格的行为，相关法律已经做了一定的规定，只有将其彻底的贯彻落实，严格执法，才能减少滥用法人人格的现象，保证公司法人人格的独立。一方面要加大对以下违法行为的处罚力度，如金融机构出示的不实资金证明、出资人的不法活动、工商部门误发营业执照、验资机构出示的虚假验资报告等。另一方面，制定严格的审查制度，增加企业相关工作人员的责任意识，完善企业登记管理制度，在公司成立时，登记机关要严格按照《企业登记管理条例》，审查登记内容的真实性，严禁市场中进入不合格的企业。另外，企业法人的登记中，不予登记没有达到法人条件的公司。

（三）发挥司法判例和司法解释的作用

一方面，发挥司法判例的作用。判例指的是经由法院判决后生效的案例，这类案例是对已有法律的补充和解释，可以为以后同类型的案件判决提供依据。虽然判例在我国没有法律效力，但是其经验的积累对案件的审理具有指导、示范作用。因此，就某一个案依照公司法人人格否认制度的相关内容进行判决后，采纳人们的意见，在得到普遍认可后，最高人民法院可以把它公布为判例。

另一方面，发挥司法解释的作用。我国的公司法人格否认理论和制度相对比较落后，无法适用于现实生活中出现的多种多样的股东滥用公司法人人格的行为。法律的完善需要一个过程，难以在短时间内对多种事项进行明确的规定。造成公司法人人格否认制度适用范围的不断扩大，和法官的认知产生出入，影响经济的发展，对股东的有限责任和法人地位造成影响。同时，标准的缺乏，增加了法官判决的难度，对于出现滥用公司人格的行为难以决断，增加了执行的困难，不利于保护债权人的合法权益。因此，为了打破这一尴尬局面，最高法院要对滥用公司人格的行为作出司法解释，司法解释的灵活性可以很好的弥补滞后于经济发展的成文法，减轻执行的难度。

（四）增加债权人的风险意识

公司法人人格否定是通过诉讼来实现的，属于事后补救措施，要想减少经济损失，必须要投入大量的精力和时间。法律文书起效后，债权人还要在被告不履行义务的时候向法院申请执行，最终的结果是不确定的，利益的获得是未知的，简单的说，这是一项长期的斗争，大量投入后，并不能确保结果是好的。因此，为了应对这种情况，债权人要对交易风险进行把控，例如可以提前进行担保或者制定相关的协议，对公司可能出现的风险进行规避，虽然过程中会增加成本，但是从长远来看，这是最有效的措施。

综上所述，公司法人人格否定制度是对法人制度的一种补充和完善，有利于形成和谐的经济利益关系，对我国经济的发展具有十分重要的意义。该制度的落实是以独立人格的有效合法为基础的，是对我国法律制度的一种完善。它的提出减少了滥用公司法人人格的行为，维护了各方的利益，规范了市场秩序，但是该制度还存在着一定的问题，因此，必须要完善相关的法律法规，加大执法力度，发挥司法判例和司法解释的作用，增加债权人的风险意识，推动经济的健康稳定发展。

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参考文献：

〔1〕叶锋。公司法人人格否定制度之判决比较[J].时代金融（下旬），2012，（6）：310，319.

〔2〕于曼。简论股东的有限责任和公司法人人格的否定[J].法制博览，2015，（36）：233-234.

〔3〕钷。揭开公司面纱――试论公司法中的法人人格否定制度[J].科学时代，2015，（3）：239-239.

〔4〕汪兴。“公司法人人格否定”制度之立法建议――从《公司法》第20条第3款谈起[J].学理论，2012，（23）：124-125.

〔5〕谢辉。股东的有限责任和公司法人人格的否定[J].管理观察，2014，（10）：167，169.

〔6〕王福生。关于我国公司法人人格否认之诉讼问题的几点思考――以新《公司法》第二十条第三款为背景[J].魅力中国，2014，（7）：309.

〔7〕李培林。论企业法人人格失范的伦理治理[J].华北水利水电学院学报（社科版），2013，29（1）：68-71.

〔8〕田亮。试论“法人人格否认”的法律适用条件[J].市场周刊：理论研究，2011，（10）：105-106.

制定制度4

内容提要： 现行司法鉴定体制在相当大程度上是通过机关自我授权的方式建立起许可设定的，而自2004 年7 月1 日起施行的《行政许可法》在许可的设定方面采法律、行政法规集权统一的取向，这促使现行的司法鉴定体制必须作出相应的改革。同时，许可的设定基准也会因诉讼活动的需要，使司法鉴定中“司法”的功能由“是司法”走向“为司法”。

随着2004 年7 月1 日我国《行政许可法》的实施，我国的司法鉴定制度也面临必须改革和如何改革的压力。当下，在《行政许可法》的制度要求之下，对我国现行司法鉴定制度的构建依据以及功能作出重新审视是很有必要的。

一、司法鉴定许可设定制度的现状——无法律规范下的自我授权

我国目前司法鉴定法律制度的基本框架主要包括司法部的规范，如《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》、《司法鉴定许可证管理规定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等等，此外，还有最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院、公安部等部门联合的规范，如《精神疾病司法鉴定暂行规定》等。另外，由地方人民政府的规例规范在其中占了8 项，如《河北省司法鉴定条例》、《深圳市司法鉴定条例》、《河南省司法鉴定管理条例》等等。这些规范构建起了我国现行的司法鉴定所依据的法的制度体系。由此可见，我国现行的司法鉴定制度是建立在行政机关的部门规章、最高人民法院司法解释和地方政府规章的基础之上的。换而言之，我国的司法鉴定制度至今并不具有统一的法律依据，其是依相关机关各自的权力，依各自在司法活动中的需要而建立起来的，是以各自的权力为中心依自我规范为依据建立的各自分散制度的集合体。由于与司法权力运行相关的各个国家机关对在诉讼活动中各自承担的职责不同，上述的机关各自为政式的制度设置也因此在彼此之间形成相对分工。有学者归纳指出，目前各个机关参与司法鉴定工作的具体空间为：法院承担补充鉴定或者重新鉴定的委托；对司法鉴定实施过程中的必要监督、鉴定结论质证的主持、鉴定结论的采信；公安和检察机关承担司法鉴定的委托、参与对鉴定结论的质证；司法行政机关承担着制定司法鉴定机构的准入标准并负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记以及年度检验、制定司法鉴定的各项技术标准和对司法鉴定工作 进行必要的监督。 [1]

从上述归纳可见，在我国整个司法鉴定制度中，承担相关行政许可权限的主要是司法行政机关。因此，分析行政许可时必须首先以司法行政机关为对象。

在现行的司法鉴定制度中，司法行政机关履行该行政领域中行政许可权限的主要依据为：首先是源于国务院办公厅以内部文件 [2]方式颁发的经国务院批准的《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》。该规定的司法部的内部机构法规教育司的一项职责是“指导……面向社会服务的司法鉴定工作”。之后，司法部于1999 年8 月24 日《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》, [3]从这项行政指导的职责处罚出发设定“司法行政机关作为面向社会服务的司法鉴定工作的业务主管机关”。在此基础上，通过《司法鉴定执业分类规定(试行) 》 [4]、《司法鉴定许可证管理规定》 [5]、《司法鉴定人管理办法》 [6]、《司法鉴定机构登记管理办法》 [7] 等一系列的行政规定和部门规章，建立起了司法鉴定的行政许可制度。

其次，还需注意到的是司法机关，比如人民法院也通过建立司法鉴定许可的设定制度。这在事实上使得非行政机关的司法机关本身也拥有了司法鉴定“行政”许可权限，例如，法院本身也通过自身的规范建立起相应的司法鉴定制度，其中也赋予相关机构和人员从事司法鉴定的资格。例如《人民法院司法鉴定工作暂行规定》 [8] 第6 条第1 款规定：“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。新建司法鉴定机构须报最高人民法院批准”。从这项规定中可以看到，最高人民法院也通过自身设置的规范设立了对法院体系中独立的司法鉴定机构的许可权。不仅如此，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 [9]第6 条的规定“, 人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”,由此对法院之外的其他组织和人员也拥有了许可权。

再次，在上述现行的司法鉴定许可的设定体制中，还包含着地方人大通过地方性法规的形式在其行政管辖区域内建立司法鉴定的行政许可体制的立法例。例如，《河北省司法鉴《阿拉文库·》定管理条例》 [10]第5 条规定：“本条例所称司法鉴定机构是指符合本条例设立条件，经省人民政府司法行政部门核准、登记并公告，为诉讼活动服务的社会中介组织”。这也反映出在无法律约束的情况下，地方权力机关会因社会管理的需要自我创设相应的行政许可设定权。上述的内容，基本上可以描绘出我们现行司法鉴定与行政许可之间关系的基本状况。其基本特征在于：司法鉴定的实施者需要获得许可，取得相应资格之后才能从事该项活动，而许可的根据则分别由部门规章、地方性法规和司法机关自分的规则加以创设，其中，主要是由司法部承担建立司法鉴定行政许可制度的职能。

二、《行政许可法》对司法鉴定设定制度的要求

上述的现行司法鉴定设定体制造成制度建设和制度运行方面的相互矛盾和混乱， [11] 而在《行政许可法》施行之后，上述司法鉴定的许可设定体制将面临不得不改革的制度性压力。

(一) 许可设定权的制度性分配

在《行政许可法》第2 章“行政许可的设定”中，在法律的层面上建立起了设定行政许可权限的基本框架，其主要内容反映出该法所建立的行政许可设定制度是以法律优位为基调，同时排斥国务院各个部门以自我授权的方式为自身设定行政许可权力。

《行政许可法》第14 条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规或者在必要时国务院决定可以设定行政许可。第15 条又规定在尚未制定法律和行政法规的前提下，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性行政许可。同时，在第17 条中明确规定除第14 、15 条规定的这些行政许可的设定权限之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

从这些规定看，由于《行政许可法》已经完全排除了国务院的部门可以通过制定规章或者其他规范性文件的方式自我设定行政许可的权力。 [12] 因此，依照《行政许可法》第83 条第2 款的规定，由司法部通过规章的方式建立起来的对司法鉴定机构或司法鉴定人以及其他司法鉴定事项的许可权限，在2004 年7 月1 日，即该法施行之日起，均必须停止执行。 [13]

不仅如此，由于在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规范下，我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度，《立法法》第8 条第9 项将诉讼制度列为法律保留的领域， [14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此，《行政许可法》第15 条第2 款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此，这条规定也明确地自2004 年7 月1 日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。

(二) 设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能

在上文已经提到，自《行政许可法》施行起，司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定，或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么，在制度的法形式问题得到明确之后，接下来值得关注的问题是，在设定司法鉴定行政许可时，法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。

无论是目前的学术界，还是在未来将要建立的司法鉴定制度，对于司法鉴定中的“司法”的定义有着一个共同之处，即都将“司法”定位在诉讼活动方面。 [15] 但是，在现行的司法鉴定体制中，上述26 项规范中许多规范所强调的“司法”其实是在说明被给予行政许可权的组织所作出的鉴定结论是具有“司法”性质，即该司法鉴定结论拘束法院活动，构成司法判决的事实根据。 [16]

由此可以看到在设定司法鉴定的行政许可时就面临两种不同的认识，一种是通过许可，使被许可的组织所作出的鉴定本身具有司法性质；另一种认识是被许可的组织所作出的鉴定是为诉讼(司法) 活动服务的，其最终性质须要通过诉讼程序本身，如质证等之后由法官确认。通俗而言，前者的“司法”是“是司法”,后者“司法”是“为司法”。

因此，在司法鉴定体制改革的背景之下，今后设定司法鉴定行政许可究竟应该依据怎样的基准进行，其关键在于诉讼法律制度的改革和发展。

在诉讼法律制度中，经司法鉴定所得出的结论构成诸类证据的一种，如《民事诉讼法》第63条规定的证据种类中列有“鉴定结论” ,《刑事诉讼法》第42 条和《行政诉讼法》第31 条也有完全一样的规定。并且，三部诉讼法同时都规定鉴定结论等证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。因此，从诉讼法律制度的角度看，即使被许可的组织，其作出的司法鉴定也并不会理所当然具有司法的性质，其最终是否具有司法的性质，并非由行政许可制度决定，而是取决于诉讼程序的最终运行结果。

迄今为止的诉讼制度改革在相当大的程度上正在不断赋予诉讼程序以对抗性。如已经施行多年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 [17]的第31 条第1 款指出：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”,这多少也反映了制度改革和发展的趋向。

当司法鉴定在诉讼活动之中所起的是上述作用时，那么，在设定司法鉴定的行政许可时，显而易见其基准应该建立在诉讼活动需要的基础之上，为诉讼程序提供真实确切、能够经受质证的证据。而且事实上，由于诉讼法律制度的改革，在相当大程度上也对司法鉴定行政许可制度提出了否定性主张，司法鉴定结论在诉讼程序中也不具有对作为证据的“鉴定结论”具有独占性权限。

在司法鉴定体制之外，我国还有医疗事故、建设工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定。从事这些鉴定的组织或人员所作出的鉴定结论，在诉讼活动中同样是被作为证据使用，只要经受质证，其同样能够成为人民法院裁判的根据。

三、代结语——行政许可的形式要求及其功能

如上所述，由于自我授权性的许可制度的作用，使得司法鉴定在诉讼过程中体现出“是司法”的功能，即通过行政许可，使司法鉴定活动在事实认定方面具有法院的功能。而与此相对的是，从司法制度本身以及司法程序改革的要求而言，司法鉴定应该具有“为司法”的功能。但无论如何，就《行政许可法》的要求而言，在设置司法鉴定方面资格等制度以及行为的根据，在形式上只能源自法律。

其实，在形式意义上将司法鉴定制度法律化的立法尝试已经启动并逐步在展开之中。自九届全国人大一次会议以来，每次代表大会期间都有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案，2005年2 月28 日第十届全国人大常委会第十四次会议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》。

据有关报道所反映出来该决定的立法过程的内容看，全国人大常委会开展的这项立法动向目前在相当大程度上回应了《行政许可法》施行之后司法鉴定制度中许可设定制度改革的必要性。 [18]首先，该项决定本身说明最高国家权力机关开始着手在法律层面上建立司法鉴定行政许可设定制度，以解决长久以来各个机关自我授权的制度性问题，消除由此造成的司法不公正现象。该决定第7 条第2 款“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”的内容为扭转司法鉴定具有的“是司法”问题提供了基本的制度基础。其次，该项决定将司法鉴定的“司法”定位于“为司法”的层面，将其定义为“司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”(该决定第1 条) ,从而使司法鉴定成为鉴定人向委托人提供鉴定结论的一项服务。其实，该条内容较之前该决定草案中的规定“司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”的定义看，也反映出了这方面认识观念的进展。尤其是其中强调司法鉴定被定位在“诉讼活动中”,最终的司法鉴定结论改为“鉴定意见”等变化。总之，如果这项立法的目的能够如愿实现，那么，至少在形式要件方面，司法鉴定制度可以满足《行政许可法》对此的要求。

必须关注的是，针对同样的事项，即使以法律的形式设定司法鉴定的资格等事项之后，依然并非必然地会深入解决司法鉴定的功能问题。因此，形式问题解决之后，制度发展的关键便在于如何实质性地落实许可制度以及实现司法鉴定的应有功能方面。而从目前的情况看，这些方面则缺乏有效的保障。 [19]

本文所涉及到的仅仅是有关司法鉴定行政许可设定部分的问题。当然，《行政许可法》施行之后，司法鉴定体制所面临的问题不会仅仅局限于上述的这些，其他的种种问题还会在制度运行的各个环节显现出来。解决这些问题则需要在深入理解《行政许可法》的基础之上作进一步的思考。

注释：

[1]参见徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上) 》,《中国司法鉴定》2003 年第3 期。

[2]1998 年6 月24 日国办发[1998 ]90 号。

[3]1999 年8 月24 日司发通[1999 ]092 号。

[4]2000 年11 月29 日司发通[2000 ]159 号。

[5]2001 年2 月20 日司发通[2001 ]019 号。

[6]司法部令第63 号2000 年9 月18 日。

[7]司法部令第62 号2000 年9 月18 日。

[8]最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知(法发[2001 ]23 号) 。

[9]2002 年2 月22 日最高人民法院审判委员会第1214 次会议通过，法释[2002 ]8 号。

[10]2002 年11 月25 日河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。

[11]秦剑在对司法鉴定立法方面的问题归纳时也指出了这类缺陷。参见秦剑：《司法鉴定管理立法势在必行》,《中国司法鉴定》2003 年第4 期。

[12]《行政许可法》的第2 章“行政许可的设定”中对部分规章未作规定，由此消除了国务院部门通过部门规章设定许可的法律依据。全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在2003 年8 月22 日举行的十届全国人大常委会第四次会议上，也就此说明道：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，主要是考虑各部门不宜自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力。参见新华网《行政许可法草案：国务院部门规章不得设定行政许可》。

[13]《行政许可法》的实行日为2004 年7 月1 日，该法第83 条第2 款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”

[14]有关法律保留的知识参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社1999 年版，第35～38 页。

[15]有关学术界对“司法鉴定”的定义，参见徐景和对“司法鉴定”概念的整理，徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上) 》,《中国司法鉴定》2003 年第3 期。全国人大正在起草中的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案) 》的第1 条将司法鉴定定义为“是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”。参见《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》

[16]主管司法鉴定的国家机关至今一直进行着排除不同鉴定机构对同一鉴定内容的鉴定结论相左，甚至相反情况的发生制度建设尝试，其实也正反映了目前司法鉴定的性质。此外，鉴定机构与鉴定人之间关系的问题中，多少也同样涉及到这个问题。但因篇幅之限对此不在本文中展开讨论。对两者之间关系质疑的最近文献，参见马柏华：《单位鉴定制度损毁司法鉴定权威》,《中国法律人》2004 年第3 期。

[17]1999 年11 月24 日最高人民法院审判委员会第1088 次会议通过，自2000 年3 月10 日起施行，法释[2000 ]8 号。

[18]参见候宗宾于2002 年12 月23 日在第九届全国人大常务委员会第三十一次会议上的报告所作的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案) 〉的说明》。尽管这项立法说明早于《行政许可法》的颁布，但可以看出其在内容方面在一定程度上意识到许可设定制度改革的必要性。