亲子关系证明 亲子关系证明汇总4篇

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亲子关系证明【第一篇】

惟一的可能是：在出生儿子的那所医院，孩子被粗心的医护人员抱错了。

这对夫妇的痛苦是无法言表的。多年来，他们跟儿子相依为命，感情很好，如今，儿子已经结婚生子。一个痛苦的问题摆在他们面前：儿子将如何面对这突如其来的困惑？另一个更令他们夫妇深思萦绕的问题是：我们的亲生的儿子在哪里？

这种精神上的迷茫苦痛在社会生活中越来越多地出现着，婴儿错抱、婚外情引发的纠纷、多年失散后的认亲……种种阴差阳错把亲子鉴定推上舞台，由此也上演了一出出社会伦理悲喜剧。

亲子鉴定，作为一项新型的科学技术，常常被当作检验家庭道德的试金石，正在越来越多地肩负着科学之外的感情和责任。那么，什么是亲子鉴定？它的使用情况如何？法律上怎样界定？目前人们对它认识评价是怎样的？

本报记者日前对此做了采访。

什么是亲子鉴定

亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。

DNA技术在亲子鉴定中的应用带来了崭新的空间。DNA亲子鉴定的原理是什么？科学的解释是：DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体是由DNA构成的，每个人体细胞有23对（46条）成对的染色体，其分别来自父亲和母亲。夫妻之间各自提供的23条染色体，在受精后相互配对，构成了23对（46条）孩子的染色体。如此循环往复构成生命的延续。

由于人体约有30亿个核苷酸构成整个染色体系统，而且在生殖细胞形成前的互换和组合是随机的，所以世界上没有任何两个人具有完全相同的30亿个核苷酸的组成序列，这就是人的遗传多态性。尽管遗传多态性的存在，但每一个人的染色体必然也只能来自其父母，这就是DNA亲子鉴定的理论基础。

DNA亲子鉴定的准确性如何？专家说，DNA亲子鉴定是目前最准确的亲权鉴定方法，如果小孩的遗传位点和被测试男子的位点（至少1个）不一致，那么该男子便100％被排除血缘关系之外，即他绝对不可能是孩子的父亲。如果孩子与其父母亲的位点都吻合，我们就能得出亲权关系大于％的可能性，即证明他们之间的血缘亲子关系。

案件审理中的清官

在许多婚姻家庭案件的审理中，亲子鉴定可能使案件变得更加明确和简单，所以，在记者的采访中，许多法官对亲子鉴定持肯定态度。

他们认为，必要时做亲子鉴定，有利于解决法律上的一系列问题。

首先是确定婚姻家庭关系中的身份权。确定身份权是解决抚养、赡养、继承、监护等法律关系的前提。身份权无法确定，亲情关系迷茫，这些法律关系就无从谈起。另外，所有的监护权前提也是确定身份权。

亲子鉴定还会涉及到隐私权、生育权等权利问题。

石家庄市新华区法院民庭的法官曹同华也认为，亲子鉴定会在案件审理中起到一些积极作用。有人对这种作用做了总结：在男方不认可情况下，帮助妇女确定孩子的父亲，为孩子取得被抚养和继承的权利；在女方不认可情况下，帮助孩子的父亲，取得监护权和探视权；男方想证实小孩是否为亲生子女；被领养或拐骗的孩子借助本技术寻找亲生父母；父母子三方中，一方失踪后寻找亲人结果的确认；兄弟姐妹失散后，寻亲结果的确认等。

在法律上的实际应用

1991年，一起长达数年的由离婚而引起的抚养案件，竟使公安部破例采用当时仅限于刑事技术鉴定的“DNA指纹检测”去确定一对父子有无血缘关系，从而首开“亲子鉴定”的先河。那位父亲和5岁的儿子到北京被同时提取了血液。结论出来了：他们不存在血缘关系。法院最终判决这位父亲不再承担对孩子的抚养义务，并由母亲承担鉴定费、诉讼费及归还父亲已支付的抚养费。全国最高法院在1992年专门就此案做出批示：“DNA指纹”检测技术可以用到民事案件的“亲子鉴定”中。

到现在，法律上关于亲子鉴定的审理还在使用“1987年最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原做亲子鉴定问题的批复”，该“批复”是这样规定的：鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系签定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意做亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。

有关人士指出，在“批复”9年后的今天，许多情况已有了变化，法律规定已经与目前的形势发展不相适应，现实中出现的很多新问题，都缺少法律依据，使法官们在适用这个“批复”时也非常为难。

随着亲子鉴定技术在社会应用中的逐渐广泛，另外一个问题也凸现出来，要知道，鉴定的结果是要负法律责任的，而我国目前却没有一个统一的部门对国内的亲子鉴定机构进行管理，对鉴定程序方面、鉴定机构的资格、设置也没有规定。有时候造成当事人重复到不同地方做几次鉴定的现象。

法律上还出现了一个引起争论的问题：父亲怀疑子女是否为自己婚生，要求做亲子鉴定，在被女方拒绝的情况下法院能否委托有关部门做亲子鉴定？

不久前的一个案例就涉及到这个问题。洪某与林某于1995年登记结婚，1998年生育一子。现洪某向法院起诉，要求与林离婚，并要求进行亲子鉴定。如果孩子是其亲生，他愿意支付抚养费，否则要求林某给予精神损害赔偿。林某则认为亲子鉴定是对其及孩子人格上的侮辱和精神上的打击，不同意进行鉴定；孩子由其抚养，不要求洪某支付抚养费。

这个案件引起了激烈的争论。

一种观点认为，法院不应该支持男方的该诉讼请求。婚姻关系存续期间发生的受胎的事实，应推定为婚生子女。他们认为这有利于保〖〗护妇女、子女的合法权益，维护一夫一妻制。如果男方有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或由于自己生理问题不能同居或女方有第三者，否则，只要父母婚姻关系存续期间所生子女，都应推定为父母婚生子女。在男方未能举证的情况下，不能支持男方提出亲子鉴定的主张。

另一种观点认为，在个别情况下，为了维护当事人的知情权，对法律的推定制度应进行法律救济，赋予当事人否认子女为自己婚生子女的权利。法律本来的目的就在于判定是非，查明事实。目前亲子鉴定已达到能够查清事实的水平，如果女方不肯将孩子交有关部门配合取样，考虑到人身的非强制执行性，在客观事实无法查证的情况下，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干问题规定》第三十条：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，法院应当推定一种法律事实，即推定男方的观点成立。这样就不存在强制问题。这种做法，更有利于维护当事人的合法权益，符合社会伦理要求，以证明血缘的清白。

法院最终采取了前者的观点，判决认为，原告要求进行亲子鉴定，因鉴定关系到当事人的隐私权等重要民事权利，须尊重被告的真实意思表示。现被告明确表示不同意进行亲子鉴定，故原告的该诉讼请求，法院不予支持。

但有关这个问题的争论并没有结束，甚至更加激烈。

我省已有鉴定中心

在采访中，很多法官告诉记者，在相关案件审理中，越来越多的人会说：“我要去做亲子鉴定！”但到目前，这句话大多是作为一句气话说的，真正去做鉴定的，目前还是少数。其原因，一是大多数人还不太了解这项技术；另外，几千元的鉴定费也是人们不得不考虑的一个问题。再者，许多人都认为，这种鉴定只有北京、上海才能做。

其实，从1998年开始，我省就有了一家可以做亲子鉴定的地方：河北医科大学法医鉴定中心。这个中心在1998年开始承接了第一例亲子鉴定业务。

医科大学鉴定中心主任从彬告诉记者，做亲子鉴定，需要很高的技术手段，依照严格的程序进行，不仅包括技术程序，也包括法律程序。目前，全省一些较大的医院、科研机构等也具备了做亲子鉴定的能力。

从法学、医学角度，丛彬都认为亲子鉴定是有积极意义的。他说，亲子鉴定实际就是利用生物学技术确定生物学上的父母与子女的关系。他认为，这在司法实践中主要是应用DNA的多态性解决离婚案件中的抚养，产房抱错婴儿，重大自然灾害中人员离散，移民等问题。丛彬认为，亲子鉴定应该得到提倡，它是诉讼阶段所需要的一项重要技术；有助于侦查审理的公正性、科学性和客观性；利于解决缠诉问题，减少诉讼时间，降低诉讼成本。

但是，亲子鉴定目前在我省还没有得到太多的应用，丛彬说，去年一年，他们只做了10来例。来咨询探问的人特别多，真正做的人少。

记者就一些婚恋家庭专家对亲子鉴定的质疑向丛彬博士询问：虽然亲子鉴定这项技术已经十分成熟，但运用它来调整婚姻家庭方面的伦理关系，使传统家庭观念受到公开挑战，会不会引发更多夫妻之间的相互猜疑？会不会导致家庭体系的崩溃？丛彬博士笑称：法科学的应用必然产生一个与情感、与习俗不相适应的问题。科学，就是科学。

亲子鉴定还须慎行

亲子关系证明【第二篇】

我国现行立法并未对在审理亲子关系纠纷案件中采用亲子鉴定作为证据方法及其应用问题作出的任何规定。为了适应审判实务上的需要，针对上海市高级人民法院就审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子关系鉴定问题，最高人民法院于1987年6月15日下发了《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》指出：“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相互印证，综合分析做出正确的判断。”并且该《批复》认为：对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。同时还强调把“保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发”作为处理亲子关系诉讼的原则。虽然该《批复》是最高人民法院于二十多年前做出的，且也仅仅是一个笼统的、指导性的意见，但是，由于该批复仅要求对亲子鉴定案件“区别情况，慎重对待”，而没有提出明确的操作标准，致使在实务上对同一类案件往往在不同法院甚至同一法院作出不同的判决结果，在具体操作中难以妥贴把握这一尺度。

为了解决审判实践中在亲子鉴定上所遇到的疑难问题，最高人民法院有关民事审判业务庭经过集体讨论曾形成如下倾向性意见，即指导性意见：亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是，如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和 教育 的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。形成上述意见的主要理由是：第一，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定，因此，对双方自愿要求做亲子鉴定的，依法应予支持。第二，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系涉及夫妻双方、子女、他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的举证责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中证明妨碍的重要条件。如果过份强调申请一方的举证责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽视申请一方的举证责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护。第三，证明妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次， 提出申请的一方已经完成了与其请求相当的举证责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。第四，人民法院对亲子鉴定中涉及证明妨碍的案件应当从保护妇女儿童利益、维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成熟时，再由最高人民法院制定统一的司法解释[2]。

二、对亲子关系纠纷案件法律性质的基本认知

亲子关系纠纷案件是一种涉及 自然 人之间的身份关系案件。这种身份关系案件属于人事诉讼的范畴，而人事诉讼是指因涉及人的身份的确定所产生的权利义务关系的诉讼。关于亲子关系案件与人事诉讼之间的关系，有学者指出，人事诉讼作为处理涉及婚姻案件、亲子关系案件、禁治产案件及死亡宣告案件等有关的基本身份关系及能力关系的特别民事诉讼程序。其中婚姻关系、亲子关系属于基本的身份关系，因此将其特别规定在人事诉讼程序当中[3]。

在整体结构上，人事诉讼程序属于民事诉讼程序中的一种分支性程序。从性质上来划分，民事诉讼案件可分为财产关系案件与身份关系案件。而人事诉讼仅涉及某些类型的身份关系案件，如亲子关系案件、婚姻案件、收养案件等，并不涉及单纯的财产关系案件。有学者指出，人事诉讼是以身份关系与能力关系为其标的，这种身份关系与能力关系，不但涉及当事人主体的利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序与国家公益。并且，裁判结果不仅影响诉讼当事人个人的权益，更涉及社会秩序与国家公益。因此，其所涉及的利益关系禁止当事人自由处分[4]。对此，我认为，由于人事诉讼中所涉及身份关系案件遇有的情形纷繁复杂，在个案当中，应当允许法官享有相应的裁量权，也就是，在不违背这类案件基本性质的条件下，应本着有利于子女最佳利益、利益均衡、社会效益及降低诉讼成本等原则，对于个案情形进行酌量判定。

在亲子关系问题上，各国均设定亲子关系法律推定制度，进入 现代 社会以来，该项制度已被赋予一些新的功能与目的，除了有助于及时确定子女与生父间的身份关系，维护身份关系的安定性以及家庭关系和睦这些传统上的功能与目的之外，在现实条件下，还可有助于避免因追求自然血缘关系所造成的社会成本[5]，有助于子女的最佳利益及有关当事人隐私权的保护。与亲子关系法律推定制度相对应的是亲子关系的否认制度，这是因为，在有些情况下，经法律推定所确认的亲子关系可能与事实真相不符，这就出现了法律上的亲子关系与自然血缘上的亲子关系不相一致的问题，为了解决这一难题以救济权利人，许多国家通过立法赋予利害关系人享有否认权，也就是以提起否认之诉的形式来决定是否在司法上能够推翻这种法律推定。但是，如果有关当事人滥用否认权，就会严重影响业已存在的(经法律所推定的)亲子之间身份关系的安定性，不利于家庭关系的和谐与稳定，甚至有损于子女的最佳利益。因此，对于有关利害关系人提起否认亲子关系之诉的案件，应采取审慎的态度，不可不加任何限制。由于个案情形千差万别，在有些情况下，以注重维护身份关系稳定性为重心，则更有利于保护子女的最佳利益和有关当事人的隐私权，而在有些情况下，以追求血缘关系真实性为重心，则更有利于保护子女的最佳利益及知情权[6]，还有助于促使真实生父承担其对子女的抚养义务，并且还有利于及时免除被推定为生父的人避免承担非亲生子女的抚养义务，以维护社会的公平。因此，在审判实践中，应当根据个案具体情形，综合各种考量因素来决定以何者为重心。

无论是确认亲子关系之诉，还是否认亲子关系之诉，均是以生物学上或父子女关系存否的事实作为其证明对象，这种事实真相的发现，最终所要裁判的是法律上父子女关系存在与否。在诉讼上，通过证据调查如能认定有关亲子之间生物学上的自然血缘关系并以此作为裁判的基础，其结果将会导致在确认亲子关系之诉中使非婚生子女取得法律上父子(女)关系，而在否认亲子关系之诉中使婚生子女沦为非婚生子女。在审理亲子关系诉讼案件中，应当注重考虑平衡血统的真实性与以社会秩序、身份关系的安定等为重心的公益上的事项和理由。亲子关系诉讼案件也并非一味以追求实质的真实为要务，应当允许法律制度的目的与自然真实之间存在一定的差异与空间。

从许多国家的审判实务来看，在亲子关系纠纷案件中，实行的是一种有限实体真实发现主义，这种有限性来源于司法审查所作出的限制性判断，实际上，这种有限性系受到以实体法为基础的司法原则及社会公共政策的限制。也就是说，在司法上，亲子关系的确定并非完全以血统事实即生物学上的父子关系来作出判断，允许生物学上的父子关系与法律上的父子关系存在一定的距离，其目的在于维护未成年子女的最佳利益以及有关婚姻家庭的和谐与稳定。对这种案件事实真相的认知，也可将其界定为系信赖真实主义的体现。

在审判实务上，由于个案情形纷繁复杂，不一而论。也就是说，在一些情形下，由于并不存在司法原则及公共政策所限制的情事，使得案件的公益性需求显得更为强烈，因此有必要强调血统客观的真实性，对于血缘鉴定可制定较具强制性的规定；在另外一些情形下，在司法原则及公共政策作用之下，可不将血统客观真实作为建构亲子关系的唯一考量来看待，这是因为，从实体法的角度来看，作为婚生子女推定制度，其立法意图并非基于妻在婚姻关系存续中受胎所生子女系自夫受胎的几率极高，而是为了保障妻在婚姻关系中受胎所生子女身份与地位的安定性，不使其因生母与夫以外的第三人发生性关系导致造成其沦非婚生子女的结果，以致于负担身份上、法律上与社会上的不利益。因此，在法律仍有其自身的价值判断条件下，对于被告的相关权益有加以衡量的必要。

三、现代社会条件下因 科学 证据所带来的挑战与抉择

在亲子关系纠纷案件中，由于自然人的身份关系不仅涉及诉讼当事人之间的利益，还牵扯诉讼当事人现有家庭其他成员的身份关系变动与既有权益的损益，甚至还涉及诉讼外第三人的身份关系与既有利益。因此，长期以来，对于涉及亲子关系纠纷案件的审理，实行职权探知主义，对真实的发现强调以实体真实主义为原则，也就是追求客观真实的价值目标。但是，在现实社会中，亲子关系纠纷案件的特殊性对通常身份关系案件所提倡的实体真实主义提出了尖锐的挑战。这主要是因为，随着科学技术的 发展 与进步，人类已经完全掌握了通过基因分析判断父母与子女是否存在亲生关系的技术。

目前，国内外通常采用亲子鉴定的主要手段有血型检验和dna多态性检验。所谓血型检验是指采用血液中各种成份的遗传多态性标志检验。它主要包括红细胞抗原分型、人类白细胞抗原分型、红细胞酶型及血清型。所谓dna多态型检验，主要是指采用指纹分析技术和聚合酶链式反应技术(pcr)，应用的检材可以是血液、精液或者毛发等组织。dna亲子鉴定是目前最为准确、最为科学的鉴定方式。利用这种鉴定对于非亲子关系的排除率为几近100%，亲子关系的确认率为99·99%。这种发生在证明方法上的重大革命，势必对传统社会条件下亲子关系案件所应采行的实体真实主义、职权探知主义等原则产生深刻的影响。

在某种意义上，采用dna亲子鉴定这种证明方法，为在亲子关系案件的审理中贯彻与实现实体真实主义提供了可靠而便捷的条件，并且也使职权探知主义在亲子关系案件审理过程中的贯彻发生结构性的调整。也就是说，只要原告在确认亲子关系之诉或者否定亲子关系之诉中提出有关诉讼请求及事实主张，并根据法院的要求提交必要的初步表面性证据，只要法院从审理这类案件所应当遵循的司法原则及公共政策出发，认为有必要在个案中追求实体(客观)真实时，既可根据当事人的申请，也可依职权要求相关当事人接受dna亲子鉴定。法院的职权探知主义被主要限定在，如果相关当事人拒不接受dna亲子鉴定时，法院应当如何收集调查相关的证据以及对当事人所未提交的证据加以斟酌这种领域与范围。但是，在诉讼上，当该鉴定将影响当事人或第三人健康、隐私时，尤其是以其结果可能破坏未成年人子女既有的最佳利益时，这时不得采取这种血缘鉴定的方式来进行证据调查。这就意味着，在诉讼上，并非不论其情形如何，均以取得血型或dna鉴定等科学性证据为必要。因此，作为亲子关系纠纷案件当中的一个重要特点是，在现实社会条件下，虽然能够借助先进的dna鉴定技术来发现客观事实真相，但是，当因这种发现所产生的后果有违以实体法为基础所确立的司法原则及社会公共政策时，对于这种客观真实的发现在司法上应当予以必要的限制。

从目前的基本状况来看，在审理亲子关系纠纷案件中，为了查明某一法律上的父子关系之间是否存在生物学上的自然血缘关系，最为准确的方式就是采用dna鉴定方式，而在司法上是否必须采用这种证明方式，从比较法的角度来观察，在英国、美国等国家，是以子女的最佳利益作为判断标准，以决定是否进行dna鉴定。在此理念支配下，进行dna鉴定虽然有助于血统真相的发现，但是，对于子女利益如果造成损害时，对于子女利益的保护应优先于血统主义或者真实主义。在法国法看来，为了子女利益及家族的和平、家庭安宁，承认身份占有及时效制度，生物学上的真实也并非最为优先，因此，血缘鉴定等并非经常使用。法国法上的亲子关系证明制度，并非是绝对的、僵硬的一种装置，而是根据各种利益平衡、协调所组成的具有统合性张力特征的制度建构[7]。

四、对最高法院有关《批复》及指导意见的反思

该《批复》于1987年6月15日，其积极作用在于：第一，强调对未成年子女利益的保护，尽可能不使无责任的子女负担因被认定为非婚生子所导致社会上及法律上的不利益。第二，坚持区别情况、慎重对待的原则。体现了原则性与灵活性的统一，对法院就亲子鉴定的必要性所实行的司法审查具有高度的指导意义；第三，强调法院的职权探知主义，尽力收集其他证据。当然，在当今看来该《批复》尚具有一定的局限性。主要表现在：第一，该《批复》坚持当事人自愿原则，规定对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许。但是，亲子关系纠纷案件属于身份关系案件的范畴，由于这类案件大多涉及社会公益，原则上，这类案件实行法院职权探知主义原则，而不实行辩论主义原则，因此，对当事人之间的意思自治严格加以限制。可见，最高人民法院在该《批复》中所确定的进行亲子鉴定应征得双方当事人同意的原则与此相抵触。也就是说，对于亲子关系纠纷案件是否采用亲子鉴定的方式，不能根据当事人的意思自治，而应当根据个案的具体情形。第二，从总体上来看，该《批复》所规定的内容在相当层面上显得过于笼统、含糊其辞，面对繁纷复杂、类型多样的亲子关系纠纷案件缺乏可操作性；第三，目前，利用dna鉴定技术使得肯定生物学父子关系的准确率在99·99%以上，否定生物学父子关系的准确率则更高，几近100%。而该《批复》所规定的有关亲子鉴定结论的证明效力似乎与此相差甚远。在审判实务上，在许多情形下，只要具备这一鉴定结论便可足以对待证事实加以确认，否则，如果有其他可替代性的证据方法，就不存在采用亲子鉴定的必要性。事实上，在个案当中，只有当申请亲子鉴定的一方当事人提出初步表面性证据之后，法院才有可能作出进行亲子鉴定的决定，以防止当事人采取以促使法院进行亲子鉴定的方式来从事证据摸索。

为适应审判实务上的迫切需要，最高人民法院有关民事审判业务庭的指导性意见传承了《批复》的基本精神，对亲子关系纠纷案件中请求确认亲子关系之诉架构下构成证明妨碍的条件加以确定，具有一定的积极意义。但其不足和欠妥之处也显而易见，主要表现在：

第一，因亲子关系纠纷案件涉及社会公益，因此，实行以法院职权探知主义为主导的诉讼模式。在个案中，是否有必要进行亲子鉴定，应由法院进行严格的司法审查作出判定，属于法院依职权进行证据调查的权能范围，与当事人之间的意思自治无关。鉴此，在是否进行亲子鉴定问题上，该指导性意见继续贯彻最高人民法院上述《批复》所确立以双方自愿为原则的做法是有欠妥当的。

第二，因亲子关系纠纷案件涉及人的身份关系的安定性及社会公益、社会秩序的重大利害，因此，实行以法院职权探知主义为主导与以辩论主义为补充的诉讼模式。因此，非负证明责任一方当事人拒不履行协助鉴定的证明协力义务首先侵害的客体，是法院依职权调查证据所依赖的司法秩序与司法权威，其次才涉及系侵害对方当事人证明权的问题。因此，不宜单纯从证明责任分配法则的角度来加以衡量，从而使得形成该指导性意见的第二条理由显得不甚恰当。

第三，如果将其中所表述的“有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”，理解为已达到“足以使法官产生内心确信”被告为非婚生子女的生父或者生母的程度，那在这种情形下也就没有进行亲子鉴定的必要，因为，法院在司法审查当中对亲子鉴定必要性的审查涉及采用这种证明方法是否具有可替代性，或者说是否具有唯一性。因为采用亲子鉴定应坚持严格、慎重的原则，因此，在法院依职权进行证据调查时认为即使不采取亲子鉴定也可以对待证事实形成内心确信时，就应当作出不准许进行亲子鉴定的决定。

第四，该指导性意见在表述上存在逻辑上的缺陷，也就是说，所谓“如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立”，其中，“足以推翻亲子关系的证据”中的“亲子关系”，在个案中本来就系需要通过充分的证据来加以证明并经法院确认的一待证事实，在未经证明并经法院确认之前，何来被告需要提供充分的证据来加以推翻之说？同时，既然需要被告提供足以推翻的证据来证明这一“亲子关系”，那么又何来应当推定这种“亲子关系”成立之说？

第五，该指导性意见主要涉及请求确认亲子关系之诉的案件类型，在法院以职权探知名义作出进行亲子鉴定的决定之前，不宜对作为原告的举证人所提供的证据提出过于苛刻的要求。在审判实务上，请求确认亲子关系之诉与请求否认亲子关系之诉属于亲子关系纠纷案件中的两大基本类型。在请求否认亲子关系之诉的案件类型中，除了向法院申请以亲子鉴定作为证据方法之外，作为原告的举证人还能提供其他充分的证据就有关待证事实获得内心确信，例如，作为原告的举证人所提供的证据能够证明如下事实：在该非婚生子女的生母受胎的合理期间内，在某一监狱服刑，或者服兵役，或者旅居海外，或者自身有生理缺陷而不能发生性关系、无生殖能力、已实施男性结扎术等情形。在否定亲子关系之诉中，作为原告的举证人需要能够提出上述这些证据，在审判上就很有可能具有排他性的证明效力，便于法官就原告与被告之间不存在生物学上的亲子关系形成内心确信而作出相应的事实认定，这样就使得在亲子鉴定作为一种证明方法具有可被替代性而不具有唯一性的条件下同样可以实现实体真实主义。应当注意的是，在否认亲子关系之诉中，作为原告的举证人所提供的证据是用来推翻 法律 上有关亲子关系的推定(或称婚生子女推定制度)，因此具有较高的证明度要求。在此，应当指出的是，在审判实务上，即便是在否认亲子关系之诉中，在总体上而言，作为原告的举证人能够提出上述证据的情形仍居于少数。相比之下，在确认亲子关系之诉中所遇到的情形则不然，这是因为，在这种类型案件的诉讼中，作为原告(主要是指非婚生子女)的举证人在根本上就难以提供充分的证据来直接证明其与被告之间具有 自然 血缘关系的事实。既便原告历经周折最终能够提供证据来证明被告在其生母合理的受胎期间内与其生母发生过性关系，但是在法官看来，这一证据仍不足以排他性地证明在其生母合理的受胎期间内其生母仅与被告发生过性关系，从而使得采用亲子鉴定作为证明方法具有唯一性和不可替代性。在这种情形下，为了保护非婚生子女的合法权益(如受抚养权、受 教育 权、享有财产继承权和知悉其出身的权利等等)以避免其生父逃避这种社会责任与义务，只要原告能够提供一些必要线索或初步表面性证据，使得法院认为具有某种可能性时，法院就应当以证据调查为由向被告发出要求其协助鉴定的命令。因此，为了防止被告进行证据摸索而动辄向他人提出确认亲子关系之诉，虽然法院可以事先要求原告提供有关初步证据，但是不宜提出过于苛刻的要求，只要构成必要的线索而非无端猜测即可。在上述指导性意见中，将原告(非婚生子女以及与其共同生活的父母)“一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母”作为被告拒绝做亲子鉴定而推定其亲子关系成立的重要前提条件之一是有欠妥当的，除了存在逻辑推理上的错误[8]之外，主要还存在这样一种偏差，即因亲子关系纠纷案件受法院的职权探知主义所主导，在原告申请法院进行亲子鉴定的情形下，原告提供有关证据是为了促使法院批准其鉴定申请并向被告发出协助鉴定的命令，这种举证行为及其证明效果与法院是否应当推定亲子关系成立无关。

另外，应当指出的是，近年来，许多国家通过立法对于亲子鉴定活动严格管理。例如， 1994年7月，法国所颁行的生命伦理法限制对dna鉴定的利用，并且，根据法国有关法律规定，“只有根据最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定的条件得到认可的人，才有资格通过遗传特征对人进行鉴定；在司法程序中，前述之人还应当是在司法专家名册上登记的人。”另外， dna鉴定仅可在裁判程序以及为医学及 科学 研究的目的才能进行，个人不得自行委托作dna鉴定，否则受刑事处罚；未经认可的人或者机构也不得进行该种鉴定，违反者也受刑事处罚。在德国，如果男方未经女方同意，擅自做亲子鉴定，将被控侵犯人权罪，处以最长一年的有期徒刑，相关的实验室也会受到法律制裁，目的在于保护公民的个人基因数据。

面对我国目前社会上普遍存在亲子鉴定任意性、泛滥性以及注重商业利益现象以及对婚姻家庭关系、社会秩序乃至司法秩序造成严重危害这种状态，我们应当借鉴有关国家的立法，加强对亲子鉴定的有效管理。亲子鉴定事关公益、家庭和睦、社会和谐与稳定、非婚生子女的利益(尤其是未成年子女的利益)、个人隐私及人格权的保护，因此，在我国，法律上应当规定，未经法定机关特别批准，任何公民不得单方或者私自委托有关鉴定机构进行亲子鉴定，违者造成严重后果的，应以刑罚论处。同时，还应当规定，有关鉴定机构未经有关法定机构准许，不得擅自接受公民私自委托的亲子鉴定，违者造成严重后果的，对其责任人也应以刑罚论处。

注释：

[1]转引自http: ///c/2010-02-09/

[2]参见http: ///info/hunyin/qinzijianding/2010010924140•html。

[3]陈计男著：《民事诉讼法论(下)》, 台湾 地区三明书局股份有限公司2005年版，第491页。

[4]陈计男著：《民事诉讼法论》(下),台湾地区三明书局股份有限公司2005年版，第494页。

[5]在当今社会，由于生物科学技术的 发展 ,采用dna鉴定技术便可准确地确定子女与生父之间是否存在自然血缘关系，这是在 历史 上创设亲子关系法律推定制度的当初所无法想象的。

[6]参见李木贵讲述：《民事诉讼法》(下),台湾地区元照出版有限公司2007年版，第880~881页。

[7]许士宦著：《证据收集与纠纷解决 》，台湾地区新学林出版股份有限公司2005年2月版，第463-464页

亲子关系证明【第三篇】

[关键词]：亲亲相隐、窝藏、包庇、合理性、限制

证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。同时我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象大量的是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺这种状况也令人于心不忍。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器。

一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例

“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。

1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语。子路》中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”① 孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则②，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议。名例》卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。③宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。

2、港、澳、台“亲亲相隐”制度的传承：众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：”下列之人有权拒绝以证人身份作证：①嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚烟或同居存续期间发生的事实“。台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；②与被告或自诉人有婚约者；③现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。

3、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代及港澳台所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。

1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。

从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛，这不能不引起我们的深思。

二、“亲亲相隐”制度之合理性分析

上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古展过程以及国外立法状况，令人难以置信的是这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。究竟是什么原因使得它成为全世界的连锁店？在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，笔者认为之所以如此是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。

1、“亲亲相隐”制度人性论的分析：刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”⑤ 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求-亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。

2、“亲亲相隐”制度“熟人社会”论分析：我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。

3、“亲亲相隐”之法价值论分析。笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。

4、“亲亲相隐”制度之人权论分析。近年来，人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。笔者认为“亲亲相隐”制度在中国持续二千余年就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”？其人性本能，人权意识跃然纸上。另一方面西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存在，体现了是人性之本能，随着社会的发展，至明清时期，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。与当代人权保障有异曲同工之妙！

5、“亲亲相隐”制度之证据论分析：证据制度是当代诉讼制度核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性。“亲亲相隐”制度恰好解决了这个问题，首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。⑥

三、抛弃“亲亲相隐”制度之危害

“亲亲相隐”制度随着中华人民共和国的建立，作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃。但简单地抛弃并不代表其精神的消亡。笔者结合我国现行窝藏、包庇罪的司法现状。认为“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除并不科学。禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日显端倪。

1、禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害：首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。“熟人社会”理论告诉我们让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系；其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法设置的证人证言需经当庭质证的直接言词证据规则成为一纸空文，交叉询问，控、辩双方对证人质证等进程无法实现，对抗制的当事人主义诉讼模式刚刚建立就面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难；第三，法律的权威性降低。禁止亲属相隐毕竟背离人性，背离人情，即使是忠诚与孝顺受到现代思潮冲击，人们仍然对背信弃义者敬而远之。法律设定任何人均有作证的义务其本身就不具有合理性，背离人性的法律是“恶法”，强迫人们遵守“恶法”最终的结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。这种法律也就失去了意义，法律在公众的心目中的权威因此而扫地，而一旦法律规定被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘重生。

2、禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。笔者曾办理过多起类似案件，在这一类案件中因为亲情而使自己身隐囹圄不能不说是株连的另一种表现形态，当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性？

3、禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。刚刚从十年“”梦靥中醒来的中国人不会忘记，为了“阶级斗争”与一切地、富、反、坏、右分子划清界限，儿子可以坦然地批斗年迈的父亲，妻子可以义无反顾地出卖相濡以沫的丈夫，十几岁的少年带领红卫兵抄、砸自己成长的家庭，昨日互吐心声的至交一夜之间毅然决然地揭发你，只因为他们相信牺牲了亲情是为了江山社稷之“大义”。整个社会意识形态被一个“斗”字所控制，其结果是加倍地满足了个人私欲的膨胀，“”也就成为中国历史中和平时期“动乱”的代名词。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力，“”中的那些泯灭人性现象，正是禁止“亲亲相隐”所带来的后果。亲属必须作证作为一种法定义务仍然被国家意志所认可，不能不说是法律的悲哀。不能不说是二千多年中国法学体系的悲哀。

4、禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现，在人权观念倍受重视，人权内容更加丰富，人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，近期人权入宪说明我国的人权观念与宪法关系紧密联系在一起。但容有“沉默权”“不被强迫的自证其罪权”“个人隐私权”“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当我们在为“刑讯逼供”“超期羁押”“非法取证”“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。否则我们一边在高喊保障人权，另一方面又在法庭上痛斥窝藏、包庇者的情形将继续沿续，真正的符合人性的人权终究难以实现，国际社会对现状的攻击也将持续，法治社会的形象也大打折扣。

四、限度确立“亲亲相隐”制度之设想

笔者并不否认“亲亲相隐”具有相当程度的局限性，也无意认为该制度具有无上功能。在宗法制度下或三纲五常原则下其浓厚的封建色彩，等级观念、家长制度仍应受到批判。见义勇为，大义灭亲、行为高尚，仍应受到鼓励。但基于上文分析，笔者认为简单地抛弃“亲亲相隐”制度并不明智，有限度地借鉴、继承才是其应有之义。笔者的设想是：

1、通过立法确立“亲亲相隐”制度，在现代法学上使用“拒绝作证权”。对于拒绝作证的主体应确立在：配偶、直系血亲，三代以内旁系血亲或姻亲，监护人与被监护人。这一范围的确定，笔者认为随着我国计划生育政策的贯彻，若干年后独生子女成为社会的主流时，其“相隐”的范围将逐步缩小，诸如兄弟、姐妹等亲属日益减少，对社会的冲击也将逐步减弱，它与我国古代“亲亲相隐”中突出的家长制，男尊女卑制等有着本质的区别。

2、应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐，我国当代应将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪、亲属不得拒绝作证。

3、对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制，鉴于当前“丈夫用权、妻子收钱”腐败现象突出，人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪者的配偶不得拒绝作证。

4、窝藏、包庇、伪证罪、主体应当是特殊主体，即除上述应受限制的罪行外，此类犯罪主体不应包括享有拒绝作证权的证人。

正如陈兴良教授所言：人性乃人之为人的基本品性。⑦一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。⑧我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。“亲亲相隐”制度这一符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观一旦被法律所确认，刑法对人的关怀就将又上了一个台阶，正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。

参考文献

①《论语·子路》。

② 苏力著：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社。

③《唐律疏议》。

④ 贝卡里亚《论犯罪与刑罚》。

⑤《付子·法刑》。

⑥ [日]松冈义正著，张知本译《民事证据论》（上）第260页。

亲子关系证明【第四篇】

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〔摘要〕“亲亲相隐”原则作为人伦亲情立法，其发展演变及其所具备的现实基础决定了亲属免证权在我国建构的可能性，更是有利于证人作证权利的保障。我国可通过确立亲属免证权规定来实现“亲亲相隐”原则的活化。

〔关键词〕 亲亲相隐；证人证言；亲属免证权；人证；科学证据

〔中图分类号〕DF713〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0090-05

发现真相是刑事诉讼追求的重要目标，而证人证言则是庭审中运用得最为普遍的证据之一。但是国家是否可以要求公民配合追诉犯罪，是否任何人都有向司法机关提供证据的义务，“事实上，刑事责任上亲疏有别、尊卑有别，是中西法律的共同原则，是中西法律惊人的不谋而合之处。”1 “亲亲相隐”原则在当前注重保障人权的大前提下，越发受到重视。本文尝试运用实证的研究方法，在维护特定的社会价值与发现真实价值的博弈中寻找一个平衡点，关注“亲亲相隐”原则应有的作用和功能。

一、 我国法律传统中的“亲亲相隐”原则

我国的《法学词典》将“亲亲相隐”表述为“亲属容隐”，为中国旧制，指亲属之间可以互相隐瞒罪行。而论及中国古代的“亲亲相隐”原则，基本上相关论文都是追溯到春秋时期。叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。2孔子作为儒家学说的代表，赋予为亲属隐罪行为以伦理上的正当性。但是这种苏格拉底式的对话，只是具有思想史上的意义，不能作为“亲亲相隐”产生的证据，不具有国家法上的意义，仅仅只是停留在道德层面上，而孔子学说并非当时治国的主导思想，因此，其主张不可能在法律制度上体现出来。

（一）“亲亲相隐”原则的起源

有的文章认为，秦律中“非公室告”制度是“亲亲相隐”之滥觞，3本文认为此种观点值得商榷。“非公室告”的概念出自《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》中，是秦朝重要的诉讼程序规定。而秦律是根据法家的治国理论制定的，法家认为“民人不能相为隐”，早在商鞅变法时就大力推行奖励告奸政策。《睡虎地秦墓竹简》中其实也是鼓励妻子控告丈夫的，不仅不被连坐，而且还可以保住自己个人的财产。“夫有罪，妻先告，不收……衣器当收不当？不当收。”这与“亲亲相隐”原则的禁止性有本质区别。

当然，法家在父权和家族利益没有对君权和政权利益构成威胁的情况下，也有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定，这也同样记载于《睡虎地秦墓竹简》中。但是非公室告仅限于发生在家庭内部的犯罪行为，其适用范围远小于“亲亲相隐”原则的规定范围。更重要的是“勿听”仅仅是不予受理，前提是认可家长的行为要承担责任，这也与“亲亲相隐”原则将“子告父母”作为犯罪有很大的差别。

①最典型的例证为《唐律疏议》中关于告发的处罚、元代《诉讼律》中关于“干名犯义”罪名的确立。

②参见《民事诉讼法》第70条、65条，《刑事诉讼法》第45条。

本文认为正式的“亲亲相隐”原则最早是西汉初期的董仲舒在春秋决狱过程中于司法实践中创立的。董仲舒确立了封建宗法伦理制度，“亲属相隐”即为其中的表现之一。董仲舒的春秋决狱案件据《后汉书》记载有“二百三十二事”，据《通典》卷69载：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！诗云‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’春秋之义，‘父为子隐’，甲宜匿乙。诏不当坐。”4类似于“父为子隐”案件的记载应该是我国最早在司法实践中确立“亲亲相隐”原则的例证。

真正以成文法形式确定“亲亲相隐”原则是汉宣帝地节四年（公元前66年）。以诏书的形式第一次正式确定了“亲亲得相首匿”的规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死，皆上请延尉以闻。”5该诏令不但以法律的形式承认了“亲亲相隐”原则的合法性，更具体规定了其适用范围。

至此，我国法律传统中实践了长达近两千年的“亲亲相隐”原则，不断地丰富和完善，成为封建法制的一项重要内容，并被历代所遵循，长盛不衰。

（二）清末法律制度的移植

作为一种制度设计，“亲亲相隐”原则自发于我国传统的儒家文化，6以刑律的方式来维护传统的“礼”，维护家族制度，故“亲亲相隐”原则一直强调的是“禁止亲属作证”①，到了清末，我国开始大规模效仿德、日法律制度而进行修法。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成的《刑事民事诉讼法》中设有“证人”一节。一方面规定了证人作证的义务，另一方面在第241条又规定了“不得强迫亲属作证”。7虽与传统的“亲亲相隐”原则只是三四个字的差异，但清末的容隐制度规定更是赋予了证人作证和不作证的选择权。

虽然清末的法律并没有真正得到实行，但却成为了后来立法的样本。1922年北洋政府时期颁布实行的《刑事诉讼条例》第105条规定：证人同案件被告人有法定关系，可以拒绝作证。这些关系包括：证人为被告人之亲属或者曾为被告人之亲属，证人为被告人之未婚配偶，证人与被告人具有法定关系、监督监护关系、保佐关系。第106条规定：证人作为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理之人或曾任此等职务之人，就其因业务上所知悉的有关他人的秘密之事项接受讯问，除经本人允许外，得拒绝证言。1935年国民政府时期颁布的《中华民国刑事诉讼法》对证人制度规定得更趋严密。该法第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。……”第169条规定：证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允许外得拒绝证言。

本文认为自清末修法开始，立法参考国外的证人免证权制度的痕迹非常明显，基本上已经取消了“亲亲相隐”原则中义务性的规定，全面采用了“得拒绝证言”的权利性条款，我国的法律制度从“亲亲相隐”原则到亲属免证权的转变，就这样创造性地完成了，尤其是在我国台湾地区目前仍然在沿用，并且免证适用的主体范围更为广泛。

二、“亲亲相隐”原则贯彻的现实基础

“亲亲相隐”原则贯彻的现实基础有证言采信的原则、刑法谦抑性的客观要求、构建和谐社会的价值所在、司法证明的科学性。

（一） 证言采信的原则

我国无论是民事诉讼还是刑事诉讼，对于发现真实的强调都是比较突出的。从诉讼法的规定来看，司法机关是期待当事人、犯罪嫌疑人（被告人）的亲属作证的，唯有此，才能迅速查明案件的真实真相。②

但对于亲属的证言，1998年最高人民法院施行的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言；……下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据：……2、与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言。”而2002年最高人民法院公布施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条和第77条又再次确认了1998年的规定。由此我们不难看出：法院不但在期待亲属或利害关系人作证，更期待该证人做出不利于当事人的证言，因为只有这种证言才是真实、客观的，才是可以采信的。虽然刑事诉讼法并没有类似的规定，但是在刑事诉讼过程中，亲属的证人证言往往也是用来指控犯罪嫌疑人（被告人）犯罪事实的有力证据，从而更印证了犯罪事实的客观存在。即使少量的亲属证言为其“脱罪”，公诉人也往往会在证据出示或质证时做出提示法庭注意与被告人利害关系的说明。

作为一种义务，司法机关强调亲属必须作证，更为关注或采信对当事人、犯罪嫌疑人（被告人）不利的证据，这不仅会伤害到基本的社会关系，触及一个正常人在面对所谓“正义”和“良心”抉择时的尴尬，甚至会危及一定规模的社会群体对司法目的的情感认同。8

（二） 刑法谦抑性的客观要求

谦抑、公正、人道是刑法的三大价值理念。陈兴良教授指出：刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施） ，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：第一，无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定其为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果。第二，可替代。所谓可替代，就是指对某一危害行为来说，不动用刑罚手段，而运用其他社会或法律的手段，也足以预防和抗制这一危害行为。第三，太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。在以上三种情况下动用刑法，就是刑罚不具有无可避免性，因而，刑法应当谦抑。9

据此观之，“亲亲相隐”原则乃是人之天性，出于对人类原始亲情的爱护、维系，亲属之间的相隐更是对彼此感情的尊重。完全禁止“亲亲相隐”，不具备刑法的期待可能性。因为“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期待去做或不做的行为。……它不能提出一种不可能做到的义务。”10即使把其规定为犯罪，也无法预防和抗制类似的行为，因而是无效果的。更重要的是，若以刑罚来对待“亲亲相隐”确实太昂贵了，因为其对家庭隐私权、人伦亲情的破坏作用远远大于追诉几个犯罪所带来的效益，其实则撼动了人伦的基石。因此，对“亲亲相隐”动用刑罚不具有无可避免性，而“亲亲相隐”原则客观上完全符合刑法谦抑性的思想。

（三） 构建和谐社会的价值

社会关系是人与人之间关系。家庭是社会的细胞，家庭成员之间的亲情关系是所有社会关系中最基础，也是最直接、最亲密的关系，它是社会和谐的重要黏合剂。构建社会主义和谐社会是以人为本的社会，家庭关系的和谐是整个社会和谐的缩影。“国家的长远利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到国家的长治久安。要达到这一目的，法律必须立足于人情，必不能悖逆众情人心，必不能强人所难。”11无论是在乡土时期的中国，还是和谐社会构建的当下，“家”的概念仍然还是一个凝聚感情的场所，亲人都是可以依赖的。尤其是在市场经济秩序下，我们面临的一个最大的问题就是信任危机，这也是构建和谐社会的一个脆弱的“短板”。而道德不可能从根本上约束欺诈、机会主义，只有制度、只有法律才能弥补这一空缺。对于交往的信赖感与社会关系的维护仍然是和谐社会所必需的。作为社会公平正义的最后一道防线，现代司法不应再强调报复和惩罚，而应更多地重视社会关系的修复、和解。“亲亲相隐”原则恰恰避免了亲属作证时的情感痛苦、亲情关系的撕裂，维护了社会的稳定，毕竟，通过其他证言要比亲属作证在程度上要缓和得多。

（四）司法证明的科学性

司法证明的历史可以分为三个阶段：第一个阶段是以神誓和神判为主的证明形式；第二个阶段是以当事人和证人的陈述为主的证明方式；第三个阶段就是以物证或者科学证明为主的证明方式。随着科学技术的发展，司法活动已然进入了科学证据的时代，司法机关应用科技成果的领域在不断延伸，言辞证据不再作为认定犯罪的唯一依据、唯一基础。运用先进的科技手段帮助司法机关获得证据的能力在不断增强，技术侦查、电子监听、声纹鉴定、足迹鉴定等技术不断在扩充着司法证明的“武器库”。从某种程度上讲，现代的司法证明就是以物证为主要载体的科学证明。我们要转变以“人证”为主的司法观念，养成以“科学证据”为主的司法理念。科技含量和水平在司法证明活动中的不断投入，必然为“亲亲相隐”原则的贯彻提供坚实的技术保障。

三、 我国“亲亲相隐”原则与西方证人免证权制度的比较

“亲亲相隐”原则与证人免证权都强调亲属之间隐匿犯罪证据、互不为证，都表现出对家庭关系的保护，对亲情和伦理价值的重视。但是两者还是有所区别的。

①鉴于大量的论文介绍了西方亲属免证权的内容，本文限于篇幅不再予以赘述。

（一）“亲亲相隐”原则与证人免证权所产生的社会基础不同。“亲亲相隐”原则是建立在封建的等级制度基础之上，基本上以“为尊者隐”为主要内容，而“为卑者隐”是次要的，还有亲疏远近亲属间的不平等，即：“准五服以治罪”，更多地体现出对小农经济社会现实的家庭本位的关注。证人免证权制度是基于民主、平等、自由、权利的价值观念，更多地体现出鲜明的人本主义色彩，强调亲属间的平等，如法国、德国等大陆法系国家一般都规定对尊卑亲属的诬告、杀伤等处罚平等。虽然规定亲属间人身伤害之处罚重于常人，但亲属圈内却无尊卑之别，而英美法系国家更是通过判例予以确认。

（二）“亲亲相隐”原则只是强调了亲属之间的互不为证，而证人免证权的主体适用范围广泛。本文认为“亲亲相隐”原则属于血缘亲情伦理立法，而家庭本位的理念使得“亲亲相隐”原则的范围直至清末期才扩展到妻亲，即岳父母和女婿才列入相隐的范围。但基于权利本位的转化，西方证人免证权的权利主体则除了亲属关系外，还包括职业关系、公共利益关系等。①

（三）“亲亲相隐”原则体现的是一种义务，而证人免证权则是一种权利。“亲亲相隐”原则实际强调的是一种隐匿义务，从作为后世典范的唐律至清末修律前都明确规定：审案时如果命令得相守匿的亲属作证，涉案官员处刑。尤其是“十恶”罪中的“不睦”、“不孝”罪名的适用，还有元代确立的干名犯义罪名“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的干名犯义，一律禁止。”12都属于剥夺证人资格的规定，而非权利。证人免证权作为一种权利，以维护个人权利为本位，来源于对人性的尊重、对个人隐私权的维系。权利既可行使也可放弃，因此，证人既可以主张免证权，也可以放弃免证权，司法机关要给予同等尊重。从证据的角度讲，证人免证权是并不否定证人的作证资格，而恰恰是以证人的适格为前提从而赋予证人自主决定权。作为一种义务而存在的“亲亲相隐”，是亲属必须承担，不可放弃的。

四、在我国刑事法律中构建证人免证权的对策

“亲亲相隐”原则作为本土资源，毕竟只是一种法律文化的基础，而不能简单地将之复活，更不是简单地把英美法系或大陆法系的亲属免证权规定“整合”后生搬硬套到中国的法律制度中来。尤其是近年来，各国对于证人免证权范围反思的趋势更是值得我们深思。

（一）将证人免证权改为亲属免证权，明确 “亲属”范围

应当说我国在法制的态度上一直采取国家主义倾向，重国家利益轻社会利益，重整体利益轻个人利益。基于这种国家本位思想，任何包庇、隐匿犯罪分子的行为都是对国家司法利益的破坏与否定，应当毫无例外地依法予以惩治。但是家庭是社会的细胞，家庭的和谐稳定与整个社会的安定祥和有着千丝万缕的联系，因此，法律对于家庭成员之间的亲情加以特殊保护。尤其是建设社会主义和谐社会的提出，和谐家庭也是和谐社会的重要组成部分。没有和谐的家庭关系，也就谈不上和谐社会的构建。因此，在我国立法中引入“亲亲相隐”原则，体现了我国法律的文明程度和所蕴涵的人伦精神，维系了家庭和社会的和谐稳定。从法理上说，“亲亲相隐”原则更多的是剥夺了证人的主体资格，证言是绝对不被采纳的。我们所构建的亲属免证权实际上是一种可以主张也可以放弃的选择权，证言是否可以成为证据取决于权利人的选择。“亲亲相隐”原则更多地体现了不作证义务的下限，而亲属免证制度则体现了权利的下限。

本文认为首先需要明确的就是亲属免证权的主体选择。我国台湾地区现行的“刑事诉讼法”规定的亲属特免权范围是最为广泛的，但免证权范围过大，无疑将增加查明真相的成本，阻碍发现真实的途径，故2003年台湾地区又进行了修法对范围进行缩限：证人可因“现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者”而免于作证。即使如此，学界仍有进一步缩限的要求。有资料表明，在我国，家庭已日趋小型化，家庭关系也趋于简单，亲属关系内的小型家庭之间的沟通和联系也不再频繁，从1985年的平均每户人下降到2000年的人，预计到2015年会降至人。13因此，本文认为我国《刑事诉讼法》中的近亲属规定：“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹 ”完全可以作为亲属免证权的基本主体范围。

（二）设置例外情形

凡是原则皆有例外。“亲亲相隐”原则也规定：谋反、谋大逆等侵犯皇权得重罪以及亲属间互相伤害罪是不允许相隐的。因此，本文认为以下罪行不适用亲属免证权：第一，危害国家安全、国防利益、严重破坏社会秩序的暴力型犯罪。国家安全、国防利益涉及我国、国家政权和社会主义制度的安全，关乎国家、民族的命运和前途。诸如抢劫、爆炸之类的破坏社会安定秩序的犯罪，具有严重的社会危害性。而之所以设置亲属免证权旨在维护家庭的和谐稳定、国家的长治久安，所以法律在体恤亲情、人性的同时，也必须考虑到国家、社会的利益。第二，针对亲属的犯罪。亲属间的遗弃、虐待，乃至伤害，本身有违人伦、亲情，更是与设置亲属免证权制度的宗旨背道而驰，此等亲情关系已遭破坏，也无维护的必要性。第三，职务犯罪类型犯罪。当前我国正处于经济转型的时期，反腐败斗争形势较为严峻，人民群众对此极为关注，腐败现象已严重侵蚀了国家政权的基石，影响了党和政府的形象。而职务犯罪的特殊性、隐蔽性决定了该类型案件不适用亲属免证权。

亲属免证权毕竟是一种权利，权利主体具有自主性。在司法机关对其取证时，权利主体完全可以主张享有免证权而拒绝作证；如果权利主体同意，又可以放弃权利，提供相应证言。

五、结语

我们必须承认：人们必须要排除感情偏私来实现公平、正义。但是我们也不能否认：如果追求公平、正义的要求超出了社会所能承载的限度，触及了社会底线，会造成相当负面的影响。本文认为惩治犯罪的司法过程不应是不顾一切的历程，而应要建立在权衡社会价值的基础之上。我国《刑事诉讼法》只规定了证人的义务，但对于证人的权利却从未提及。面对着社会利益与司法利益的博弈，适度保全社会关系应当是理性的选择，因为这非常重要。自清末修法以来，“亲亲相隐”原则所蕴含的维护家庭稳定及人文关怀精神为亲属免证权的移植奠定了深厚的文化基础，或者我们可称之为“本土资源”。正是这坚实的社会基础和文化基础，才使得清末、民国时期引入的亲属免证权的其他内容，特别是职业特免权和公共利益特免权在当时适用了几十年，至今仍在我国台湾地区沿用。

〔参考文献〕

〔1〕 范忠信。“亲亲尊尊”与亲属相犯：中外刑法的暗合〔J〕.法学研究，第19卷第3期（总第110期）.

〔2〕论语。子路〔M〕.

〔3〕范忠信。中西法律传统中的“亲亲相隐”〔J〕.中国社会科学，1993 ，（ 3）.

〔4〕转引自程树德。九朝律考〔M〕.中华书局，

〔5〕汉书。宣帝记〔M〕.

〔6〕曹自立。现代孝亲意识的唤醒〔J〕.天府新论，2010，（5）.

〔7〕〔8〕吴丹红。特免权制度研究〔M〕.北京大学出版社，

〔9〕陈兴良。刑法哲学〔M〕.中国政法大学出版社，

〔10〕〔美〕约翰·罗尔斯。正义论〔M〕.何怀宏，何包钢，廖申白译。中国社会科学出版社，

〔11〕范忠信。中西法文化的暗合与差异〔M〕. 中国政法大学出版社，