证券法论文【优秀5篇】

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证券法律论文【第一篇】

论文摘要：《证券法》对维护证券市场秩序和投资者合法权益的保护起到了积极的作用，但其中隐含的一些制度缺陷也逐渐显现。因此笔者认为，为了更好地保障数千万投资者的切身利益，我国亟需完善现行的证券监管法律制度。

证券监管法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。《证券法》为证券市场规范运行和投资者合法权益保护等提供了重要保障。

一、我国现行的证券监管法律制度

我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心。《证券法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月2913通过，自1999年7月1日起施行。我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。

证券监管体制《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，表明了我国现行的证券监管以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体，依法实行集中统一监管体制。

证券监管原则《证券法》第8条规定“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”，表明了我国现行的证券监管既坚持依法集中统一监管原则，又坚持国家监管和自律管理相结合的原则。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。

证券监管机构的职责《证券法》167条规定了国务院证券监督管理机构依法履行8项法定职责：(1)制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；(2)对证券的发行、交易、登记、托管、结算等进行监管；(3)对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；(4)制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)监督检查证券发行和交易信息公开情况；(6)对证券业协会的活动进行指导和监督；(7)对违反证券法律法规的行为进行查处；(8)法律、行政法规规定的其他职责。

证券监管机构的权限《证券法》168条规定了国务院证券监督管理机构在履行职责时，可采取4项法定措施：(1)进入违法行为发生场所调查取证。(2)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明。(3)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存。(4)查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。

证券监管机构与监管人员的义务《证券法》规定证券监管机构有公开依法制定的规章、规则和监督管理制度等义务；规定证券监管人员有主动出示证件，保守商业秘密等义务。

证券监管机构与证券监管人员的法律责任《证券法》“法律责任”一章共36条，对证券监管机构与证券监管人员不依法履行职责者将承担罚款、取消从业资格等法律责任甚至追究刑事责任。

此外，《证券法》第5章、第9章和第10章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了其它的专门规定，其核心是建立比较完备的我国证券市场的监管法律制度，并以此维护证券市场秩序，保障其合法运行。

二、现行证券监管法律制度存在的缺陷

以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是我们认为还存在着如下立法上的不足。

首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。统一监管可以加重监督管理机构的责任，防止“大家管，大家都不管”的现象发生。在这种集中统一的监管体制下，实现《证券法》宗旨的机制是：证券监管机构通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正和整体秩序。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。因为《证券法》的民事责任制度还存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性。这样，证券监管机构便成为证券市场上惟一有效的监管力量，对于证券市场上的违法行为，其很难保证都能够百分之百发现，也难保证监管机构及其人员都像关心自己利益一样积极负责地关心投资者的权益，更难保证监管者能够低成本高效率地对证券市场上的违法行为实施普遍监管。所以这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。

其次，证券监管法律制度的部分相关法规之间衔接不够。《证券法》颁布前，证券行业适用的依据是国务院颁布的行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》。《证券法》作为国家最高立法机关全国人大常委会制定的法律，与国务院规定的行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》不是同一法津效力层次，既非母法与子法的关系，又非普通法和特殊法的关系，二者如何衔接、配套，在《证券法》中没有予以明确。在《证券法》实施后，国务院有关部门应该废除《股票发行与交易管理暂行条例》，因为从立法的体例和技术上看，同是规范股票发行与交易的一部法律和行政法规，在同时具有法律效力的情况下，存在着互相抵触的规定，这种情况在实践中难以操作又如《公司法》第143条规定，股东持有的股份可以依法转让；第14J4条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。而综观《证券法》，其仅是规定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份转让问题仍未得到解决要实现证券市场的资本优化配置的功能，必须解决公司股份的流通问题。

其三，以《证券法》为核心的证券监管法律制度的立法存在局限性。一是《证券法》虽名为“证券法”，但实际只是规定了债券与股票二个证券品种其对证券市场的覆盖面不可避免地显得窄了一些对今后证券市场的发展缺少前瞻性。如未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为，如公募和私募、二次发行等。对已有的投资基金、国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具、股指期权及资产的证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。二是《证券法》对证券交易市场的理解局限于证券交易所，使证券市场被限于一个很小的证券交易所范围。因而《证券法》不可能对柜台交易、店头市场等作出规定，而一个完善的证券市场应当包括各种交易手段与场所，当出现一些新的证券交易品种时可能会出现监管的真空，或者投机者会利用法律的漏洞来损坏证券市场。三是《证券法》作为证券市场的基本法，对上市公司收购方面的规定仍然偏于原则和粗略，实际中仍有许多问题诸如股权变更与收购行为的界定、证券管理机关和交易所审核的标准、收购方的身份的限制等均未作出明确规定。同时，与上市公司收购密切相关并频频发生的其他重组模式，诸如国有股划拨、授权经营、上市公司资产置换等也未在《证券法》中作出调整，因此，在实际监管中仍会存在某些无章可循的情况。论文

其四，证券监管法律制度对部分法律责任界定不明。《证券法》民事责任制度还存在不确定性，所以没有可诉性，不能被投资者主动运用。例如《证券法》理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理等应承担过错推定责任，但《证券法》对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定。我国民法以过错责任为原则，承担无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定，在《证券法》没有明确规定的情况下，法院在审理证券纠纷案件时，是不能白行适用无过错原则或过错推定原则的。正因为《证券法》的民事责任制度存在严重缺陷，才导致若干严重侵害投资者权益的恶性证券欺诈行为，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却并未能得到充分的法律救济。

三、完善我国证券监管法律制度的建议

(一)完善证券监管法律的配套法规

完善上市公司治理结构高质量的上市公司是量还存在诸多值得重视的问题：一是经营业绩不理想，不少公司缺乏持续盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趋势。二是运作不规范，包括擅自改变募集资金使用方向；大股东掏空上市公司资金，损害中小股东利益等等。三是不能及时、完善、准确地披露信息，甚至编造虚假信息欺骗投资者。四是资产重组行为不规范，以保壳、配股为目的帐表重组较多，真正实质性的资产重组较少。以上问题的存在，根本原因在于法人治理结构不健全，缺乏完善的监督和制约机制。因此，必须建立健全相应的监管法律制度，完善上市公司治理结构。

完善上市公司退市机制不具备持续上市条件的公司股票退出交易，建立上市公司优胜劣汰机制，是我国证券市场规范化建设的重要内容。《证券法》第49条规定，上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。《公司法》第157条、第158条规定了暂停上市或终止上市的具体条件，其中明确规定公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，公司最近三年连续亏损等两种情况在限期内未能消除，应由国务院证券管理部门终止其股票上市。以上规定虽然为建立上市公司退市机制提供了基本法律依据，但由于规定过于原则，缺乏操作层面的法律规范，致使不少投资者对上市公司退市的相关规定不了解，甚至由此产生了法律纠纷，亟需完善与之相关的证券监管法律制度。这方面需要配套的法规大致包括两个方面：一是公司退市的法定标准和条件。二是公司退市后相关问题处理的法律规范，包括退市公司股份转让的相关和投资者的权益保护；退市公司恢复上市的条件和程序等等。所有这些问题，都需要制定实施细则加以规范。

完善B股市场对境内居民开放后的法律规范《证券法》第213条规定，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。证监会出台有关规定，允许境内居民以外币认购和交易B股股票，使B股市场的功能定位从吸引境外资金转变为吸引境内外外汇资金。面对新的情况，应尽快制定新的有关B股交易、发行和管理的具体监管法律规定，以便在法律上解决B股发展方向、上市发行、市场监管、风险防范等一系列问题，促进B股市场规范发展。

(二)建立健全相应的法律法规

规范国有股和法人股场外交易《公司法》第144条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但目前有相当一部分国有股和法人未流通股进行场外交易，并呈日趋活跃态势。由于目前对国有股和法人股的场外交易没有制定具体的法规，没有明确谁是监管部门，没有对股权交易机构进行资格审查，没有颁布具体的交易细则，无法保证交易行为的合法性和定价的合理性，更不能保证国有股和法人股的权益和防范可能产生的风险。

规范国有股减持由于历史原因，目前占总股本70％以上的国有股和带有国有背景的法人股仍然不能在二级市场上流通，为妥善解决这一问题，有关部门正在研究制定国有股减持和法人股流通的方案。其中，以存量发售为主要内容的国有股减持方案已经付诸实施。但是，我国现行的证券法律制度对国有股和具备国有背景的法人股的流通问题。基本没有具体规定。《公司法》只在第148条规定，国家授权投资机构持有的股份，其转让或者购买的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。《证券法》只是在第94条中规定，上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定。经有关主管部门批准。建议尽快制定相应的行政法规和部门规章，健全国有股减持和法人股流通的监管法律规范，使这项工作有法可依，依法运行，妥善处理好证券市场中改革与稳定的关系。

规范引导投资类公司从事委托理财业务目前我国存在相当数量的投资类公司，它们私下募集大量资金，买卖股票，从事代客理财业务。其受托资金主要是企业集团、上市公司、事业单位的自有资金和居民个人资金，也有部分资金来自于银行信贷资金。从这类公司管理的资产规模看，数额之大估计已超过现有基金公司和证券公司自营业务的总和，但由于这种行为缺乏法律依据，基本处于无监管状态，加大了对内幕交易、操纵市场等违法违规行为的处理难度，蕴含着极大的市场风险。建议在认真调查研究的基础上，充分借鉴国外经验，尽快以法律的形式加以规范和引导，将其纳入监管范围。

证券法论文【第二篇】

论文摘要：内幕交易行为是我国证券市场中的一种主要违规行为，交易手段复杂，涉及数额巨大，上市公司高层管理者参与众多，扰乱了市场秩序，损害了投资者的正当利益。因此对内幕交易的危害以及国内市场投资者维权难的原因进行详尽的分析具有重要意义。

论文关键词：内幕交易 危害 侵权 投资者保护

一、内幕交易概述

内幕交易与操纵市场、虚假陈述被认为是证券市场典型的欺诈行为，也是各国政府严密打击的违法行为。近年来内幕交易的现象在中国较为多发，如黄光裕内幕交易案、李启红涉嫌内幕交易案、华工科技高管人员内幕交易案等。近年来内幕交易案呈现出主体多元化，案件复杂程度增加，查处调查困难的特点。

二、内幕交易概念及其危害

证券法论文【第三篇】

（一）法律上的基础

连带责任是指两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任。依据连带责任产生的根据不同，可以将连带责任分为法定的连带责任和约定的连带责任。约定的连带责任须当事人有明确的意思表示，且债务的性质允许成立连带责任（如债务的履行须数个债务人共同的行为方可完成，客观上就不可能构成连带责任）。[2]这里主要讨论法定的连带责任的情况。连带责任是一种较为严格的民事责任，法律一般基于以下的情况明确规定需要负担连带责任：共同侵权行为、保证人、合伙人以及关系中的当事人。

《证券法》161条主要是规定虚假陈述的民事责任。那么虚假陈述民事责任的基础是什么呢？理论界的观点不外乎三种[3]：契约责任说、侵权责任说和独立责任说[4]。从我国的司法实践来看，似以侵权责任的认定为佳[5]。所以连带责任的承担的法律基础主要是共同侵权行为的成立。

对于共同侵权行为有“共同行为说”和“共同意思说”。共同行为说主张不以共同的意思联络为要件，只要各行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。而共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各行为客观上的关联关系则不予重视。自1955年以来，法国法院在一系列“打猎案”中建立了共同过失的原则，即认定全体狩猎人因违反共同的注意义务而构成共同侵权行为，令其负连带责任[6]。那么在证券民事责任中我们是否应该接受这种变化呢？有的学者认为连带的基础在于其具有共同的意思联络，所以认为在证券法中让中介机构承担连带责任并不合理。[7]我想，探求这个问题要从产生这种变化的原由来看：在现代社会人们以某种联系方式“共同地”致人损害的机会和形式越来越多。从加强保护受害人的立法政策出发，需要法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态，抛弃严格的共同意思的要件。

证券法无疑加剧了这样一种损害发生的可能性，而主观上的意思联络在证券行为中证明又是更加的困难，由此可见证券法中的共同侵权的构成也应适应现代社会的变化，不应拘泥于传统的共同意思构成要件。而且在证券法中有强烈的保护投资者的立法理念，鉴于此连带责任产生的法律基础应采共同侵权中的“共同行为说”为益。《证券法》161条并未明确规定主观上须具有联络才负连带责任，所以在司法实践中我们可以从保护投资者的角度出发来认定共同侵权行为的成立。

（二）经济学上的基础

连带责任的实质是多个当事人彼此之间承担一种履行债务的担保责任。[8]那么让这些连带债务人承担担保责任的经济学基础又是什么呢？换句话说，是连带责任还是按份责任更符合经济学含义？正像区分过错责任和严格责任一样，这里的关键区别是在两种情况下，最佳预防措施是由其中一个被告单方面进行的预防还是由他们共同进行预防。在最佳预防涉及数个被告的共同行为时，通过把剩余责任强加给每一个被告，不分摊规则就为每一个被告采取预防措施创造了最佳动力。[9]这里主要是谈预防的动力问题。而信息经济学则从预防的能力问题给连带责任提供了经济学的基础。[10]让那些更有可能掌握信息，并据此预防事故的人分担责任，则会使事故发生的可能性最低。

那么161条上的连带责任是否是建立在这样的经济学的基础之上呢？我想，通过后面对于连带责任的承担主体的分析可以看出，161条的规定并非十分的妥当。并不能很好的达到连带责任的预防和监督的作用。

二、连带责任之承担主体

（一）其他国家的规定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及台湾[15]和香港[16]都规定虚假陈述承担连带责任的主体是：发行人及其负责人、在公开说明书上签章的发行人的职员、承销商、会计师和律师等专门职业或技术人员。

（二）我国的规定

对于虚假陈述民事责任的承担主体涉及的条款主要有《证券法》63条、161条、175条、202条。175条的规定主要是针对认股人的，而且只是退还所募资金的问题，并不涉及民事的赔偿，所以不予讨论。

63条虽然规定对于虚假陈述发行人和承销商承担赔偿责任，但是并未规定是否为连带责任。因为从63条对“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”的表述来看，在“……发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”表述中遗漏“连带”的可能性很小。所以可以推断这里发行人和承销商并非承担连带责任。[17]

而161条和202条规定的民事责任的主体相同，但是其中的连带责任的承担究竟是专业机构与其人员的之间的连带，抑或是专业机构及其人员与发行人之间的连带[18]还是专业机构之间的连带是存在疑问的。从学理上来看，对于专业机构与其人员之间的连带责任问题，是雇佣人责任所要解决的问题，我们国家虽然在民法中雇佣人责任没有明确的规定，但可以通过关系来解决，无需通过证券法来明确，所以这个疑问基本可以解决。但究竟是否与发行人连带就很是问题。从共同侵权的原理来看，承担连带责任的主体应该是所有的共同侵权行为人，《民法通则》130条也就此作出了规定。但是这并不意味着不可以通过法律特别的排除这种连带责任的承担，或是使连带责任的承担主体有所改变。从《民法通则》和《证券法》的关系来看，是普通法与特别法的关系，法理上认为，特别法优于普通法，所以这里应该仅以《证券法》作为判断连带责任承担主体的依据。但是有些学者在讨论虚假陈述的连带责任的承担问题的时候的基础就是法律规定与美国责任承担主体相同。[19]但从疑问的产生的论述来看，则可以肯定有很多的学者认为连带并非包括发行人和承销商。从官方的释义[20]中的解释来看，也进一步证实，我国《证券法》161条和202条的连带责任的主体仅仅是提供审计报告、资产评估报告和法律意见书等文件的专业机构和人员。（后文称三个机构）

（三）评价

从以上的介绍中可以看出我国的规定与其他国家规定的不同。从161条的产生来看，证券法是与《股票发行与交易管理暂行条例》规定不同的。在《暂行条例》中虚假陈述的民事赔偿的主体只是规定了公司发起人、董事以及证券承销商，而未包括发行公司的董事、经理及其他职员以及会计师、律师、工程师等其他专业技术人员。[21]《证券法》之所以增加了161条，就是考虑到这三个机构及其人员工作的好坏会直接影响到投资者的利益和证券市场的稳定与否。[22]而之所以让三个机构承担连带责任可能是考虑到我国的现实情况是三个机构联合造假的可能性较大，所以让他们互相监督。而没有规定和发行人承担连带责任可能是考虑到中介机构的责任不宜过重。[23]所以161条的存在是有其合理性的。

但从对连带责任产生的经济学上的基础的讨论来看，161条的规定存在不尽合理之处。因为三个机构虽然都在发行的过程中起很大的作用，但是其具体的负责的部分确有很大的不同，而且他们的专业知识存在很大的差异，是否可以占据很好的信息优势是值得疑问的。既然预防的能力将会受到置疑，那么预防的动力就成为空谈。而且从后文的讨论中可以看出，由于法条规定的模糊性，使得这条在具体实行中可能遇到更多的不可操作的问题。而从国外的规定来看，之所以要与发行人、承销商一起承担连带责任，是因为发行的每个过程都会存在发行人、承销商与三个机构之间就某一个部分产生联系，这些部分都是此机构的专业范畴，而在联系的过程中三个机构也有信息获取的优势，并有必要强化责任分担，以实现损害的预防。因此建议未来的民事责任的规定中进一步完善。但鉴于161条的现实规定，后文的很多的讨论还将建立在三个机构的连带责任基础之上。

三、连带责任之性质

连带责任根据效力发生的不同条件，可分为一般的连带责任与补充的连带责任。在一般的连带责任中，债的关系一经成立，各连带债务人即无条件地对整个债务承担清偿责任，债权人即可同时或先后请求债务人中任何一人或数人为部分或全部给付，未被请求的债务人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等，均不影响债权人对其选择请求权的行使。而补充性的连带责任的生效则是需以债务人中的一人不履行或不能履行义务为根据的。即债的关系发生时，债权人并不当然享有选择请求权，债权人只能首先向债务人提出其所承担的债务或债务份额的请求，只有当这一请求未获满足时，债权人才有权向承担连带责任的其他人提出代为清偿的请求。[24]在共同侵权中一般认为应负一般的连带责任。但是并不排除法律通过规定加以排除的可能性。

在证券法的民事连带责任中，有的学者主张应采用补充的连带责任。先由上市公司承担责任，而中介机构承担补充的责任。[25]从上文的论述可以看出，这种观点是建立在发行人、承销商与三个机构共同承担连带责任情况的基础上的，但是161条的连带责任并非如此。161条规定的责任的承担主体之间是平等的，都是发行过程中的专业服务机构，所以他们之间也不应存在由某个主体先承担责任的问题，责任的性质应是一般的连带责任。当然这里不排除法律通过规定确认，在某种情形下，比如主观的状态不同时，由主要的过错人承担主要责任，另外的连带责任人承担补充连带责任。而且需要进一步说明的是，这种连带责任的实质在于目的上的单一，即使债权得到满足。所以当事人无权仅仅免除部分共同侵权人的责任，如果免除，则效力及于其他连带责任人。

假设未来证券法修改，虚假陈述连带责任的承担主体同美国现行规定一样，那么是否应存在补充的连带责任的问题呢？我想这主要是个立法取向的问题。关键看立法更注重保护那一方的利益，保护的程度有多大。

美国95年私人证券诉讼法对1933年证券法11条的改革[26]由于其他相关条文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，对于现实的诉讼的影响并不是很大，但可见的是其修改的初衷，即减少滥诉的情况。我们国家还没有关于虚假陈述的证券民事责任的相关案例判决，更不用说滥诉或给三个机构造成严重负担的情况，而且，从行政的处罚来看，三个机构确实存在很多和发行人、承销商共谋的情况，所以应该通过责任分担的强化达到预防和监督的目的。当然可以在某些情况下存在变通，比如根据主观的不同的判断是承担一般的连带责任还是补充的连带责任甚至是按份责任，但是这将是一个看来很遥远的构想。

四、连带责任承担主体之免责

对于连带责任承担主体之免责存在两种情况，一方面是根本就没有责任，当然也就谈不上承担连带责任的问题；另一方面是虽然有责任，但法律上规定在某种情况下只需承担按份责任，而无需承担连带责任。对于第二个方面，在上文中已经有所论述，所以这里主要讨论第一方面的免责事由。而这里的主体也主要是指作为专业人士(Professional)的律师和会计师，而不涉及发行人、承销商及其董事。

（一）美国、日本和台湾情况的介绍

1、美国概况

在美国证券法11（b）中规定了相应的免责事由。在现实的案件中对于专业人士是否要承担责任主要判断的事项是虚假陈述的内容是否构成“重大事实”，专业人士主观上是否恪尽职守（Duediligence）及合理调查(Reasonableinvestigation)。后者就是所说的法定的免责事由。法院判决说，除非误导性的信息非常明确的来源于会计师，否则会计师不承担责任。此外，即使律师准备了或者审查了登记文件，也并不意味着整个登记文件就被“专业”化了，也不等于因而也就可以根据第11节追究律师对整套登记文件的责任。核心是判断谨慎程度的标准，以及被告可以用来为自己进行辩护的依据。[27]

在Esc[28]的案件（以下简称Escott案）中，法官对于恪尽职守和合理调查进行了详尽的论述，确立了基本的判断标准即最高的谨慎标准。在此案中充分显示了美国的法官对于这种标准在具体案件中的具体分析。法官注意到了会计师事务所和主管会计Marwick的特性，并通过其曾经所从事的审计行业来判断其是否适合保龄球道企业的业务状况。并且区分了不同的审计项目，具体判断在各项业务中其是否真的进到了谨慎的义务。并认为会计师等专业人员不能以依赖发行人或发行人主管提供的资料为由为自己进行辩护，他们必须进行独立的恪尽职守的调查。此案中对于律师Grant的责任探讨的并不是很多，因为此案最后判决承担责任的律师的原因并非其为专业人员，而仅是因为他签署了登记文件，并且因为其后来成为公司董事会成员。对于律师只有在对发行的合法性等提供建议时才被认为是一名专家。

但是在Escott案之后，在证券界引起了很大的争论，因为法官在判断被告是否达到恪尽职守标准是，总是事后诸葛亮。经过很多年的发展，证券业本身已经形成了一套尽职标准。对于律师而言，在审阅公司文件时要尽心尽责。公司文件范围包括组织文件、贷款协议、发行人及其下属机构的董事会会议纪要、股权与利润分配计划、雇佣合同、租约、销售和供给合同以及其他重要协议等等。律师还要了解发行人目前是否正在打官司，以及是否从事了什么与法律规定相抵触的行为。并就有关问题和发行人的管理层进行讨论。为避免登记文件中对某些重大事实有所遗漏，还应当提出适当问题。[29]但是对于会计师到底何谓尽职的标准，确始终存在争论。注册会计师协会、证监会和法院经常各持己见，并在程序问题还是客观标准的问题上争论不休。[30]

以上的论述可以看出，无论具体判断的标准是否已经明确并得到统一，但就归责原则来讲，是采用过错推定原则，也就是说事实上存在免责的事由。无论这种证明在现实中多么困难。

2、日本概况[31]

日本法上所谓的会计监察也就是我们所说的民间审计，其区别与企业会计。依据日本《证券交易法》其需要出据监察证明和监察报告书。并就其中的虚假记载承担连带的责任。但是可以无过错为由，行使抗辩权。判断的主要标准为是否公正妥当。大致按照《关于监察基准、监察实施准则及监察报告准则的修订》中的规定所实施的监察即可。

3、台湾概况

台湾证券交易法对于32条作出了修改，从前后的变化可以看出，其抛弃了原来的结果责任主义。参照美国和日本增加了第二项可免责事由，“以减轻各该人员之责任，并促进其善尽调查及注意之义务。”[32]对于会计师、律师等专业人员主张免责抗辩者，必须“证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者”。即必须证明其签证陈述意见前，对于有关事项已做独立深入之调查，并已尽善良管理人之注意义务，始能免责，其标准较第一类人（董事等）为高。也就是根据专家责任[33]来判断。

由于法律设定的标准较为抽象，学者就此也有很多的见解。但总结之，主要考量的是公认的会计原则、公正表示及补充性的公开。

（二）我国的情况

对于我国《证券法》目前是如何要求三机构的主观状态，学界有不同的认识：（1）“中美两国立法例最大的差别在于前者具有免责规定，而后者实行结果责任主义，没有免责的余地。”[34]（2）“我国证券法规中对专业中介机构的规定却似乎始只有他们主观上故意时，才需要承担责任。”，并举例为《证券法》202条，同时认为应将“弄虚作假”改为“不实陈述”，以免受害人证明故意时举证上的困难。[35]（3）根据《证券法》161条的规定，“中介机构承担某种程度的保证责任，但在确定并追究中介机构责任中，显然应以过失责任为根据。但由于投资者举证的困难，各国在证券法中多采用过错推定原则。”[36]（4）“中国证券法没有对在信息公开中专业人士的民事免责问题作出明确的规定，但并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任，”[37]

笔者较为同意第4种观点。不能将共同侵权归入特殊侵权的原因就在于他们归责原则上不同。特殊的侵权往往对应特殊的归责原则，而共同侵权的归责则仍是建立在过错责任的基础之上的。当然，这只是民法的一般理论，不足以证明《证券法》规定的情况。我国与上述国家和地区的规定不同，并没有明确细致的规定哪类人员在哪种情况下可以依据什么免责。而是采取了一种粗放式的规定，仅从161条很难直接判断是否可以免责。但是并非不能从法律的规定中找到可以免责的根据。从各类的行政处罚来看，我国的法律是注重主观的状态的。在《股票发行与交易管理暂行条例》第73条就根据不同的情况规定了不同的行政处罚。161条和202条的区别虽然在主观状态上，但并非161条就是严格责任。161条的责任承担是因为没有尽到勤勉之责，由于“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而202条的责任人则是直接参与弄虚作假。[38]

所以判断161条连带责任承担的主观状态的要求落脚点应在于如何解释“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”。可见这里对于责任承担有两个判断的标准：是否按照执业规则规定的工作程序；对出具的报告内容是否真实、准确和完整进行核查和验证。仅从表述的逻辑来看，前一个标准又可作为判断后一个标准的尺度。由此，如果三个机构能够证明是按照执业规则规定的工作程序出具的报告，既可以实现免责。对于会计界对程序上的真实和事实上的真实的争论笔者并不像介入，这里只是想说，如果用主观上的过错作为归责的原则是可以消除两者之争的。

但是十分遗憾的是，面对官方[39]的解释，上述的讨论似乎失去了基础。在释义[40]中称：“当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。”也就是说即便准确完整反映情况，但只要造成损失，就要负责。相当于台湾证券交易法修改以前的结果判断主义。我反复看了多遍，确定书中确实如此表述，我想，如非印刷上的错误，建议编者重新审视，是否为笔误所致，并希望给出更具体的说明。

五、“负有责任”之含义

（一）“负有责任”之内涵

有学者认为“所应负责的内容”应指“其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性”，其含义为审计报告的客观适当性。[41]其将“负有责任”落脚于主观的判断。但是从台湾的规定来看，并非如此。台湾证券交易法32条在修改前后都有“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”的表述，从前面的论述中我们已经了解，修改后的32条主要解决的是主观免责的问题，所以在台湾证券交易法上“负有责任”并不能作主观状况的理解。虽然我国的法律与台湾规定不完全一致，但其中有借鉴的意味是不争的事实，所以用来说明我国证券法的“负有责任”的规定并非解决主观问题是可行的。

从台湾证券交易法32条的表述和台湾学者的解释[42]可以判断，这里的“负有责任”的含义是其签章或陈述的部分，而非文件的全部。同样的观点在内地学者的文章中也有表述。[43]

这里需要进一步解释的是，“负有责任”的落脚点实际上在损害因果关系的判断上，也就是说三个机构是否要承担连带责任，其前提是这个机构负有责任的部分与损害结果之间有因果关系。如果不具有因果关系当然无需承担连带的责任。比如证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任。因为审计报告并非律师所应负责任的范围。但若招股说明书中发行的合法性方面和审计报告都出现虚假陈述，那么律师和会计师都对此负有责任。依据161条，其应承担连带责任。

（二）“负有责任”范围的依据

我们国家证券业的发展才10多年的时间，而律师业、会计师行业的发展也不过是改革之后的事情，因此，对于实践来说，在范围上并没有很多的积累。而我国目前尚没有判决的关于虚假陈述的民事诉讼的案例，因此从司法中也找不到判断的依据。而证监会目前是管理证券业的主要机构，因此它所的有关文件和所作出的有关处罚将是主要的参照。刚刚出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更是将行政处罚作为前置的程序，所以对于已有的行政处罚的研究，可以多少窥探出“负有责任”的范围。

在《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[44]中证监会认为其“没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在各自出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’，严重误导了广大投资者和证券监管部门。”在《关于成都蜀都会计师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[45]中对其出具有严重虚假内容的财务审计报告和含有严重误导性内容的盈利预测审核意见书做了相应的处罚。同时在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173条分别规定了发行人的律师、会计师事务所、资产评估机构和验资机构大致的责任范围。在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第12号——公开发行证券的法律意见书>的通知》[47]第20条明确了律师对发行认的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行充分的核查检验。而且从对工作底稿应记载的内容来看，也可以判断律师应负责任的范围。在这里顺便提一句，此通知的第14条规定，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。多少可以证明前面关于免责事由主观方面的标准问题——勤勉尽责。

在释义中认为注册会计师应对其出具的审计报告真实性和合法性负责，审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见；审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。而律师事务所从事证券法律业务的内容主要有以下两个方面：一是为公开发行和上市证券的公司出具有关的法律意见书，二是审查修改、制作各种有关法律文件。[48]反映了对“负有责任”部分的认识。

六、连带责任之效力

（一）连带责任之外部效力

连带责任对外效力的实质上是权利人如何行使请求权的问题。[49]在一般连带责任的情况下，对外效力主要是指，受害人可向连带债务人中的任何人，就任何赔偿以内的数额请求，被请求人不得以其他人先被请求或其实际不应承担被请求的数额作为抗辩。具体的一些问题并非本文关注的重点，这里只就161条可能存在的特殊情况加以分析。

正如上文所述，“负有责任”只是在于因果关系的界定，对于赔偿的限额并没有作出规定，由于连带责任的存在，实际上161条中三个机构可能承担的责任很大。而且会引起承担责任数额上的模糊性。这种模糊在承担主体的讨论中我已经提到，也就是说可能导致的混乱是由于我们将三个机构和发行人、承销商人为的分割开，使责任人承担的赔偿数额的确定十分的古怪。

假设如下一个案例：A公司为发行人，B为律师，C为会计师[50]。虚假陈述导致投资者受损，损失额为500万。如果最后查明，B未对A公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在其出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’。C则出具有严重虚假内容的财务审计报告。同时法院采纳了C对于盈利预测审核意见书内容免责的抗辩。判定C对此已尽谨慎义务，主要是由于A公司的内部会计未能充分提供数据而致。

在我国161条的法律规定之下如何判定连带责任承担的数额？从主观免责的规定来判断，理论上应从500万中排除由于A内部会计所致的损失，因为此非为C的原因所致，不应让B和C就此部分承担连带责任。但是事实上这种排除几乎是不可能的，投资者信赖的是整体的文件，如何区分部分文件的具体损失额？解决这个问题将面对损失因果关系的证明，不仅如此，还要进一步证明，整体原因的一部分所对应的具体损害数额。计算整体的损害数额已经让各个国家的学者和实践人士头疼了，还要具体计算部分的原因所致的损害，更加的可怕。当然，如果我们仅仅以简单的按份来作为标准，倒是看上去很轻松，但是细细想来，如何又判断A内部会计师责任所占的份额呢？如果让发行人也承担连带责任，这样的问题将迎刃而解。当然，可能这样受害人向161条所包含的三机构求偿时负担的连带责任的数额会有所增加，但可以通过我们下面要谈到的内部求偿来解决。

另一个问题是，让律师B和会计师C对他们无法监督的部分承担连带责任与我们前面所论述的经济学上的基础是不相吻合的。虽然在现实中确实存在共谋的情况，那一般也是通过发行人作为桥梁，就三个机构之间直接的沟通还是不很多的。

可见现行161条外部效力的问题源于连带责任承担主体规定的不合理。

（二）连带责任之内部效力

连带责任的内部效力主要是连带责任人的内部求偿权问题。所谓内部求偿权，是指承担的责任超过其应分担的责任额，责任人可向其他责任人请求偿还的权利。[51]

在共同侵权行为，数行为人事先约定分担部分，事所罕见。[52]依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生过失的轻重及其原因力的强弱。德国法就内部求偿关系，在共同侵权行为之情形，未明文规定，一般平均承担义务。进来，判例有依据过失相抵原则，以过错来分担责任。普通法上连带责任侵权责任人间无分担义务的基本原则，直至1935年，才得以修正。其数额由法院依合理公平的原则裁量决定。主要考量损害与过失的轻重。[53]

我国《民法通则》第87条规定了连带债务人之间可行使内部求偿权。但对于分担的原则并没有明确。由学者认为，原则上应平均分担，如此不合理事可考虑按过错等情节确定其内部分担比例。[54]

以上主要讨论的是民法的基本原理，但就证券法而言，在内部求偿问题上是否具有特殊性？美国证券法第11（f）规定了内部求偿的有关内容。确认了内部求偿的权利，但认为如果负有责任的这个人犯有欺诈性陈述罪，而其他人没有的，除外。在Escott案中，法官在判断整体责任之后，将内部求偿的问题暂时搁置。让当事人就此问题提交进一步的说明，再做判断。[55]

对于美国所规定的连带责任人来看，还存在公司和其董事的补充协议问题。就是根据协议规定，公司对其董事和主管在销售和发行公司证券过程中可能导致的各种责任，都会进行补偿。这类协议要受到证券法律的审查和限制。[56]我国这属于63条讨论的范畴，对于161条来说并不存在这种状况。当然，通常会存在通过责任保险的形式来降低承担赔偿的风险。但是，这种保险转移，将会使我们前面谈到的经济学上的预防风险的动力降低。

我国的《证券法》对于这个问题并没有作专门的规定。国内学者很少讨论此问题，盖是因为没有具体的案例可以分析的缘故，所以讨论多集中于构成要件的分析。而对于国外法的介绍也很少论及此问题。我个人认为，证券法在内部求偿的特殊性主要是过错的比例判断上。就我国《证券法》161条的连带责任的承担主体而言，主要应根据引起责任的原因，来判断谁更有预防之能力。有学者认为总的来说，上市公司、券商承担的责任比例较大，证券服务机构就其签章，出具意见书等相应部分承担责任，而证监会、证交所等承担的责任相应的有所限制（比如最高限额）[57]。上文的讨论已经说明161条的连带责任只是针对三个机构之间的，即便是将来确定与发行人、承销商共同承担连带责任，也很难一概而论，认为发行人应承担主要的责任。总之，这种责任的分担有赖于法官在个案中的认定，具体的规则也有赖于实践的积累。这就涉及到下面要讨论的诉讼的问题。

七、连带责任之诉讼与执行

关于连带责任，我想不仅仅是实体的规定的问题，还涉及到诉讼的实现问题。这里并非要讨论证券民事责任中的诉讼机制，即集团诉讼的研究。只是对161条连带责任的实现就诉讼和执行粗浅的谈点看法。

就一般的共同侵权案件而言，其属于民事诉讼法中所说的必要的共同诉讼[58]。我国的民事诉讼法第53、119条及司法解释第57、58条做了相关的规定。规定认为在必要的共同诉讼中，应当追加共同诉讼的当事人。也就是说如果受害人将全部共同加害人列为被告，应依其请求判决共同加害人承担连带责任；如被害人仅向部分共同加害人提出全部赔偿请求，法院应将其余共同加害人列为第三人，判决共同加害人承担连带责任。但就赔偿额是否要在同一诉讼中确定内部的分担数额？按照传统的观点和做法，外部关系处理在前，内部关系处理在后，连带债务人只有在支付全部赔偿之后才能通过诉讼和非诉讼的方式同其他连带债务人解决分配和追偿的问题。但在当代，这种传统的处理办法正在受到批评。认为法院可以在支付赔偿前进行这种分配。特别是在各加害人均有支付能力的情况下，“选择大钱袋”的作法已无必要。[59]在证券法学界也有学者认为应当在同一诉讼中作出分担。[60]同时需要说明的是这种分担是否关联到责任的执行顺序的问题。我想这和前面讨论的连带责任的性质有关。在补充的连带责任中当然涉及到顺序的问题，但在一般连带责任中则应按照当事人的请求来执行。但是这样一种看法也可能面临被修正。前面提到的95年美国私人诉讼法的修改就对连带责任的承担作出了修正。认为应该在连带责任内部确定被告间的比例。被告仅就比例部分负责，但若被告中的某人因为破产或其他原因，不能履行支付的责任，那么连带的各方将再次按比例分担这部分的责任。而且还认为只有明知、故意才需负连带责任，而鲁莽并不构成故意。同时法官还就比例分担设定了程序上框架比如要求进行相应的回答质询等。同时采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但从前面对于Escott案的介绍，可以看出，由于证券诉讼涉及关系的复杂性，对于内部责任的分担可能很难在同一诉讼中完全解决，暂时搁置、另案处理也不失为解决的途径。总之对于责任的分担无需拘泥于一种形式。

另外，上文只是对一般共同侵权连带责任承担问题的解释，但是161条的连带责任承担主体与共同侵权理论并不十分的吻合。前面已经解释了《民法通则》和《证券法》的关系，而且由于连带责任基于法律的规定，所以《证券法》161条连带责任情况的存在是有合法性基础的。但按照现有的规定，同样会产生执行上的混乱。在前面所举的案例的情况下，如果受害人仅起诉会计师事务所C，依据民事诉讼法，要追加发行人A和律师B，按照161条的规定，B又只和C承担连带责任，真是不知该如何划分责任了。

从上面的讨论中我们可以看出，161条对于连带责任主体的确定的瑕疵导致了一系列连带责任的认定和承担上的混乱。同时承担主体的主观认定上也有待与进一步的明确，对于文字表述的解释也期待着学术界的共识和司法解释的出台。

同时我强烈的感受到连带责任的分配是一种有力的法律治理的工具，也是经济学上积极的预防、监督作用实现的有效途径。所以我们可以更灵活但需明确的适用连带责任，在立法和司法上最大化的实现它的价值。

无论是美国还是中国，证券法律体系都是一个很庞杂的系统，其中的各个部分都是牵连着的，而且有太多的社会政策的彰显，限于我个人的能力，在阐述连带责任这个问题时很难有一个全面整体的把握，尤其是内外规定的比较，更是如此，但我是努力的作这篇文章的，也就聊以自慰了。

[1]本文的写作得到了汤欣老师很多的帮助，并得益于与工作的同学杨科和在校的同学刘晓春的讨论，以及彭冰老师一学期的讲解，这里一并表示感谢。

[2]尹田：“论民事连带责任”，载《法学杂志》，1986年第4期，第7页。

[3]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》，2001年第5期。

[4]台湾学者赖源河先生主张独立责任说。参见《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪。

[5]同时请参见郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第192—193页。

[6]王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第505—511页；台钱国成：“共同侵权行为与特殊侵权行为”，载《现代民法基本问题》，汉林出版社，民国70年版，第58—73页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第81—90页；台曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第5—7页。

[7]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第60页；霍伟：“CPA——你怎么承担责任——从中天勤出局谈起”，载

[8]同注2第7页。

[9]美罗伯特．考特、托马斯．尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，560—562页。

[10]参见张维迎编：《詹姆斯．莫里斯论文精选——非对称信息下的激励理论》，商务印书馆，1997年版。

[11]参加美国1933年证券法第11条。

[12]参见英国1995年证券公开发行规章第14条：虚假和误导性招募说明书的赔偿责任；15条：赔偿责任的豁免。

[13]参见日本证券法21条；日河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版。

[14]参见德国交易所法（1896年通过，1998年修改）第45条。

[15]参见台湾证券交易法第32条。

[16]参见香港郭琳广、区沛达著，刘巍、李伟斌等编译：《香港公司证券法》，法律出版社，1999年版，第120—151页。

[17]同样的看法可以参见周友苏主编：《证券法通论》，四川人民出版社，1999年版，第142页。

[18]参见符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388页。

[19]参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，60—61页；齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，307—308页；姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，78—87页。

[20]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社，1999年版，第244—245页。

[21]参见郭敏：“信息披露义务与民事责任探讨”，载《山东法学》，1997年第3期，第24—26页。

[22]同注20，第245页。

[23]这里进行了推测，对于论文来说可能不够严谨，但是相关的资料不知如何获取，而这样的推测是可以帮助理解这条规定的合理性的。

[24]同注2，第7—8页

[25]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第61页。

[26]此问题在后文会提到。

[27]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社，2000年版，第118—119页。

[28],1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139页。

[30]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，109—123页；毛岩亮：《民间审计责任研究》，东北财经大学出版社，1999年版，第107—115页；包晔弘：《民间审计法律责任初探》，北京大学硕士论文。

[31]参加杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第275页；日河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版，73—82页。

[32]台赖英照：《证券交易法逐条释义》（第四册），三民书局，民国80年版，第225—235页。

[33]有关内容可参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社，第503—552页。

[34]同注18，第384页。

[35]同注23，第65页。

[36]姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，第103页。

[37]郑琰：“浅析信息披露不实的民事责任——从红光案谈起”，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第355页。

[38]同注17，第142页。

[39]当然是否就为官方的解释有待讨论，最起码不具有司法的效力。

[40]同注20，第245页。

[41]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，121页。

[42]赖源河：《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪，第53—54页。

[43]参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载郭锋主编：《证券法律评论》，法律出版社，2001年第1期，第139页。

[44]证监查字199878号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[45]证监查字199879号，载《证监会公告》，1998年第11期。

[46]证监发200141号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[47]证监发200137号，载《证监会公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302页。

[49]孔祥俊：《民商法新问题与判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127页。

[50]这里省略了很多的承担主体，只是为了表述的方便，相信对于说明问题并无大碍。

[51]同注49，第129页。

[52]王泽鉴：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，载《民法学说与判例研究》（第一册），1998年版，第62页。

[53]同上注，第65—68页。

[54]同注49，第131页。

[55]Se*山草香 *,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150页。

[57]马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社，第664页。

[58]参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，132—138页。

[59]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第510—511页。

证券法律论文【第四篇】

1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系

伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。

一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。

二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。

2.我国证券报道法律规范存在的问题

目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：

一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。

二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。

三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。

就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：

（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。

（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。

（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。

3.完善我国证券报道法律规范的若干建议

针对以上的问题，笔者提出以下建议：

一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。

证券法论文【第五篇】

在资本证券市场上，对证券信用交易有不同的理解。台湾学者余雪明认为信用交易分为广义和狭义两种：论文广义上包括买卖双方相互给与之信用(定期结算交易)；证券商给与客户之贷款贷券信用(美国之margintrading，shortselling)；由银行贷款顾客从事margintrading或给予以证券为担保之贷款，乃至证券买卖之选择权(options)。狭义则只指上述证券商及银行之贷款贷券业务[1]（P237）。我国学者厉以宁认为“信用交易，又称保证金交易或店头交易，它是指客户借款购买证券或者借进证券出售的行为，是现货交易和期货交易的结合，即证券交易所经纪人之间采用现货交易(当日交割)，客户与经纪人订立委托买卖契约，委托经纪人贷

款买进(融资)或贷券卖出(融券)，事后客户偿还经纪人的贷款或价款”[2]（225）。显然，厉以宁认为的信用交易包含在台湾学者余雪明的广义说内，本篇采取广义说法：信用交易包括证券商对客户的贷款贷券信用和银行对证券商的贷款贷券业务。

所以，证券信用交易的基本制度包括：第一，保证金制度。当客户自有券款不足时，客户向券商融资融券。券商向客户融资融券的多少，由保证金的比例决定。第二，对“券商授信”模式制度。当券商的券款不足时，券商向其他机构借贷。在此出现了分野，分为两种模式：美国的市场化对券商授信模式，当券商对投资者融资融券而自有券款不足时，券商就通过货币市场转向各商业银行融通；日本的集中化的对券商授信模式，当券商对投资者融资融券而自有券款不足时，只能向专门设立的证券金融公司融通。第三，对“券商授信”的比例制度。不管对券商的授信模式如何，都涉及到其他机构对券商的授信比例。

这些制度之称为信用交易的基本制度，因为这些制度对于保护当事人的合法权益，避开金融风险，并且保护国家金融秩序，避免金融动荡，有着重要的作用。比如，保证金可以降低证券公司和投资者的风险，保证金制度在满足投资者以风险博利润的同时，能有效地起到“警报器”作用，提醒投资者认识到信用交易的风险性；对国家来说，保证金能起到防火墙的作用，因为保证金也影响到国家的信贷，保证金比率越高，国家银行流入股市的越低，国家信贷风险就低。保证金比例越低，国家银行资金流人股市的越高，国家的信贷风险就高。超出信用额度或保证金额度购买证券是导致1929年的股市崩溃的问题之一。所以，(1934年证券交易法》的立法者决心防止这些情况的再度发生，其方法是建立一个规范可用来购买或持有的信用额度的基本制度——这就诞生了证券交易法对“信用交易保证金”、“对券商的授信模式”以及“对券商授信的比例”等基本制度作出了规定。

二、我国《证券法》缺乏对信用交易基本制度的规制

我国顺应了证券市场的发展潮流和适应证券市场国际化的趋势，于2005年对原《证券法》第35(证券交易以现货进行)、36条(证券公司不得从事向客户融资融券的证券交易活动)进行了修正，为证券信用交易打开了闸门。新《证券法》第42条规定“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易”。第142条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。显然，我国《证券法》是授权法，缺乏对信用交易的基本制度的规定。我国《证券法》对信用交易的规定模式是从我国台湾“拿来”的，台湾《证券交易法》第61条就是授权主管机关对信用交易进行规定的“有价证券买卖融资融券的额度，期限以及融资比率，融券保证金成数，由主管机关商经中央银行同意后定之；有价证券得为融资融券标准，由主管机关定之[3]（P432）。

我国《证券法》仅仅称得上为信用交易的“开口法”，立法者主要考虑到信用交易在我国是从无到有的过程，现阶段无任何经验可谈，毕业论文授权行政法规和规章进行规定，可因时而动，随时调整。但也导致如下缺陷：从宏观上看，我国法律对信用交易的规定过于单薄，笼统，可操作性不强；从微观上看，我国证券基本法仅为信用交易开了缺口，对许多信用交易基本制度缺乏实质内容的规定，在证券基本法方面于法无据，并且给行政主管机关的自由裁量权过大，会导致证券信用交易在曲折中前进，影响信用交易的功能的发挥。这方面台湾已有教训。由于台湾《证券交易法》对信用交易的授信模式制度缺乏实质内容的规制，所以台湾的信用交易走了不少弯路，经历了1962～1973年的例行交易，1973～1979年的银行办理融资，1980～1990年复华证券金融公司办理融资融券，1990～1995年证券商和复华证券金融公司双轨办理融资融券，1996年至今的证券商单轨办理融资融券。又由于台湾《证券交易法》第61条规定对融资融券的保证金比率全部授权证券管理机关定之，所以，在1962年2月18日，台湾证券主管机关，将初始保证金提高为100％，信用交易就无形终止[4]（P94），使台湾《证券交易法》的第61条形同虚设，导致“法规、规章架空法律”的怪现象。在我国，行政法规和规章与法律相比，效力低下，稳定性差，权威性不足，处罚力度有限，极易导致我国的信用交易走我国台湾地区的老路，摸着石头过河，走走停停，并且，行政法规主要出于管理的需要，有可能违背证券法的宗旨：保护投资者的利益。一遇到经济过热，马上会采取急刹车，极大损害广大从事信用交易投资者的利益，又没有人为投资人的损失买单，导致投资者对信用交易胆小慎为，导致整个信用交易市场冷冷清清，有违制定信用交易的初衷。

三、借鉴美、日，完善我国《证券法》信用交易基本制度

从世界各国看，证券基本法不仅仅是信用交易的“开口法”，同时也是信用交易的“规制法”，信用交易的基本制度大都规定在证券基本法中，其他制度由行政法规和规章进行规定。

美国、日本是证券市场信用交易发达的国家，也是对信用交易规定得较完善的国家，它们的证券基本法对信用交易的基本制度都做出了实质性的规定，健全的证券基本法为信用交易机制的运作提供了法制平台。美国于1934年颁布的《证券交易法》将信用交易首次纳入了证券基本法监管范畴，之后信用交易机制一直在证券基本法及其以下的法规、规章监管的框架内运作。日本、韩国等一些新兴的证券市场在引入信用交易机制时，借鉴美国证券交易法的这一做法，使信用交易机制很快进入快车轨道。

因此，我国《证券法》应该借鉴发达国家证券市场的成熟经验，对有关证券信用交易的基本制度作出规定，使信用交易制度得到权威的法律保障。

(一)对“保证金制度”作出规定。《证券法》应该对“保证金”规定一定的比例幅度，具体多少才授权行政法规、规章或者授权交易所进行规定。如：美国(1934年证券交易法》第78条之7规定：“额定保证金。一展期信贷的规则和规章；……联邦储备委员会须⋯⋯经常规定用于证券的(免税证券外)可首次展期和继续保持的信贷数额。对于首次展期的信贷，应按照下列标准制订规则和规章：数额不得超过下列两项中较高的一项——1．目前证券市场价格的55％；2．该证券前36个自然月中最低市场价的100％，但不得高于现市场价的75％。……二高、低额定保证金尽管有本条第一款的规定，联邦储备系统委员会可经常性地，通过规则和规章，对全部或特定的证券或交易，或各类股票，或者各类交易——(一)规定首次展期或保持信贷的较低的额定保证金⋯⋯。(二)规定首次展期或保持信贷的较高额定保证金⋯⋯。”[5]（P91）

日本《证券法》对信用交易的初始保证金也有明确的授权规定，其第49条规定：“(1)对于证券公司向顾客提供信用进行有价证券的买卖及其他交易(以下简称信用交易)或其他大藏省令规定的交易，硕士论文该证券公司必须依大藏省令规定向该顾客收取不低于该交易的有价证券的时价乘以大藏大臣在不低于30％范围内规定的比率所得数额的金钱保证金。(2)前项的金钱，依大藏省令规定，可以有价证券充抵。”[6]（P141）

(二)对“券商的授信模式”制度作出规定。《证券法》对券商的授信模式的规定，完全由本国的资本市场、金融市场决定。如，美国有发达的金融市场、货币市场、回购市场，因此美国对信用交易主要依靠无形之手，政府奉行市场是最好的管理者，所以，美国对券商的借贷关系并不积极主动地干预，采取了市场化的授信模式。美国(1933年证券交易法》第78条之8规定了市场化的授信模式，券商可以向任何一家合法的联邦银行借款借券。(1934年证券交易法》第78条之8规定：“对会员、经纪人和买卖商的借贷的限制：任何登记注册的经纪人或买卖商，国内证券交易所会员，以及通过国内证券交易所任何会员的中介进行的证券交易的经纪人或买卖商，从事下列行为的，应为非法：一作为在国内证券交易所登记注册的任何证券(豁免证券除外)的经纪人和买卖商在通常的营业过程中直接或者间接，除非借款(一)来自或通过联邦储备系统的一家会员银行。(二)来自任何一家向联邦储备系统管理委员会提交的仍在实施并且具有管理委员会规定形式的协议的非会员银行，同意遵守适用于会员银行并设计利用信贷给证券交易提供资金的本章的一切规定，经修正的《联邦储备法》、(1933年银行法》以及遵守按照这些法律规定或为了防止逃避这些法律规定而规定的规则和规章。(三)符合联邦储备系统管理委员会为了准许这些会员与经纪人或买卖商之间的贷款和准许满足紧急需要的贷款而可能规定的规则和规章。”[5]（P160）

而日本由于金融机构和企业间过于特殊的裙带关系，在金融体系上形成了主银行制度，容易导致银行资金大规模的流人证券市场，诱发金融动荡，因而日本实行了以证券金融公司为主的集中授信模式。所以日本《证券交易法》第153条之三(1)专门规定了集中的授信模式，“欲利用证券交易所的结算机构，经营对证券交易所的会员提供信用交易的结算所需要的金钱或有价证券的贷出业务者，必须取得大藏大臣的许可”[6]（P91）。从事此业务的在日本称为证券金融公司。

(三)对经纪商的借贷比例作出规定。《证券法》对券商的借贷比例应作出一定幅度的规定，具体多少授权按行政法规或者规章进行。如，美国通过(1933年证券法》第19节(a)款，规定了规则的普遍法律效力：“委员会有权随时制定……为实施本法规定所必要的规则和规章……“(1934年证券交易法》第14节(a)也规定：“任何个人⋯⋯违反委员会⋯⋯规定的规则和规章……应属违法。”所以在证券基本法的授权下，美国联邦储备委员会针对银行对券商的借款借券制定了u规则：专门规定券商向银行的借贷，券商可以将融资投资人的股票作为担保品向银行贷款，但贷款的最大金额不得超过担保品价值的50％。为了规制券商规避法律借款开展信贷交易业务，又制定了G规则：贷款投资者向券商提供的信用贷款同样受u规则的规制。此外，为防止证券商向国外借款以逃避监管，又制定了x规则。

日本是实行集中的授信模式，但同样有金融证券公司对券商的借贷比例的规定，日本证券交易法第156之7规定：“证券金融公司欲进行下列行为的场合，必须取得大藏大臣的认可：三，贷出金钱或有价证券的方法以及条件的确定或变更。[6](P143)因此大藏大臣在此条的授权下，制定了《贷借取引基准额度算定基准》，规定了针对证券市场的变化，确定对券商总的融资融券的规模等。

四、结语

总之，没有证券信用交易的市场不能称为成熟的市场；同样，没有对信用交易基本制度进行规制的证券法不能称为完善的证券法。因此，为了提高我国证券信用交易制度的法律效力，规范证券主管行政机关的自由裁量权，医学论文使信用交易在我国健康、持续、稳定地发展，就应该借鉴成熟的证券市场的经验，在证券基本法中对券商的授信模式、保证金的比例幅度、对券商贷款贷券的商业银行的条件及贷款贷券幅度等作出明确的规定，完善我国的证券基本法。

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