法律文化精编4篇
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法律文化1
1.中国传统法律的伦理化过程。礼是中国传统文化的核心，贯穿于整个中国古代社会，礼与法的相互渗透与结合，又构成了中国传统法律文化最本质的特征——伦理性。中国传统法律文化的伦理化可分为三个阶段。第一阶段是汉朝。此期礼教对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现，特别是到东汉时，解释汉律的有马融、郑玄等几十家，每家都写有几十万字的著作，观点颇为纷杂，但目标只有一个，使法家系统的法律伦理化。他们仅仅是开了传统中国法律伦理化的先河。对其全面彻底改造完成于第二阶段——三国两晋南北朝时期。由于当时中央权威被破坏，封建庄园经济的急速发展，集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际上控制了政权。他们聚集和重用了大批经过儒家礼教熏陶过的儒生共同参与立法，并借立法之机将礼教直接而全面的贯彻、渗透到法律中去。从曹魏的“八议”入律，到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则，从《北魏律》的官方法律化，到《北齐律》的“重罪十条”等，都十分清晰明显地显示出伦理化在持续不断地深入和扩大。第三阶段：隋唐承前旧制，总汇大成。《四库全书总目·唐律疏议提要》谓“唐律一准乎礼”，表明传统中国法之价值重建（伦理法）至唐巳最终完成，同时提出礼被奉为最高的价值评判标准。于是乎，在中国古代法文化的历史园地里，一棵初建于西周，成长于汉至三国两晋，迨隋唐而根深叶茂的伦理学大树便悄然拔起于古代的东方，尚伦理学的法文化型态终于成熟在灿烂的大唐文明之中。宋、元、明、清不仅以《唐律》为蓝本，特别在宋明理学取代汉唐儒学成为占统治地位的意识形态后，礼教的观念获得了前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较《唐律》实远过之而无不及，有关家庭、婚姻两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步①。
2.中国传统法律伦理化的成因。中国传统法律伦理化的成因是极其复杂的，但血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。中国传统法律一直以家族为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家，任一组织都是在个体血缘家庭上的存在和发展。一言以蔽之，个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最普遍、最基础的社会单位，更具决定意义的是它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》就此有十分明确的表述：“何谓仁义？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之仁义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关仁义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼经》所列的十项，这十项中的前八项直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”“夫为妻纲”的传统伦理，后两项是家庭自然血缘关系伦理向国家和社会上的必然延伸和体现，概括为“君为臣纲”。个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。
生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。中国传统法律伦理化是由宗法小农经济决定的。一家一户就是一个生产单位，农业和手工业紧密结合在一起，“男耕女织”是这种经济结构的典型写照。传统中国直至清末变革以前，生产工具主要是铁器，生产力低下。小农经营主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对晚辈，丈夫对妻子的领导和指挥。维护家长的特权地位，调整家庭成员之间的权利义务关系，不单纯是出于社会政治考虑，也有维系个体经济再生产的经济目的。封建的家长制家庭便逐渐发展成稳固的社会共同体，而调整家族关系，维护家长和族长特权的法律，也就成了封建法律体系的重要组成部分②。
血缘家庭和小农经济两种因素共同作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋加强。
3.中国传统法律文化的伦理性的表现。（1）家族本位。古代中国以家族为核心、为起点。国家、社会都不过是家的扩大，而在这种同构关系当中，家是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。中国的儒家伦理道德则将更多的注意力放在了对秩序和谐的追求上，追求人与人、人与自然的和谐关系，呈现出一种“集体本位”的特征。在古代中国，一个人最基本的身份首先表现为某个家庭的成员，在家庭这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。它强调他人的存在和人群整体的价值，主张相互谦让，互相合作与谅解，使个人伴随人群的发展而发展，个人为群体献身是最高尚的行为。它不像西方那样依权利观念来处理人与人之间的关系，而强调的是“礼”“义”一类特殊的价值。因此，任何个人，都是作为宗法关系的网中之一而存在，其人际关系的处理必须依照完备的身份规划来进行，否则，就是对秩序的一种冒犯，是对和谐的一种破坏。
中国古代的立法始终被以家族为本位的宗法思想所笼罩，维护“礼治”的儒家以“孝悌为本”“亲亲为大”，主张“父为子隐、子为父隐”，显然都是坚持宗法的表现。封建统治者一方面把国家看成是家族的扩大，另一方面又把维护家长、族长的宗法统治看成是巩固封建政权的基础。先秦所说的“国之本在家”已成为历代封建统治者所恪守的格言。在以“三纲”为核心的封建礼教中，不但父权、夫权直接来自宗法，而且皇权以及神化皇权的神权也是以人间、天上最高家长的身份来统治臣民的。宗法思想的核心是维护家长制的“孝”。因此奴隶制社会和封建社会的统治者都十分重“孝”，宗法思想指导立法是与家长制的经久不破相呼应的，以家为本位是中国传统法律文化的一个基本特征。
（2）道德本位。伦理与道德这两个概念，无论是在中文里，还是在西文的对应词里，一般不做很严格的区分。它们都是关乎人们行为品质的善恶正邪乃至生活方式、生命意义和终极关切的范畴。所以，伦理与道德这两个概念，经常可以互用。中国古代社会是身份社会，整个社会的结构是一种“差序格局”，最基本的是亲属：亲子和同胞，相配的道德要素是孝和悌；其次是朋友，相配的是忠信。所有的关系都被道德要素维持着③。所以中国古代法律依据就是儒家的“伦理道德”。通过确认宗族内部的尊卑伦常关系，调整族内成员的权利义务关系。家长对子女的婚姻有决定权，对子女有惩罚权。十分重视尊卑伦常的道德观念，以不孝为重罪，对于以卑犯尊采取加重主义。“随着儒家思想被确立为国家的统治思想，便开始了道德法律化，与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础，也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法”④。
二、隐私权规范具有伦理的性质
隐私权是人格权的一种，人格本来并不是一个法律概念，而是一个伦理学概念，是康德把它引入了哲学领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上，人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的。“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’”⑤。每个人都有权维护自己的人格尊严并发展自己的人格价值，沿着这个逻辑，隐私权的提出并进入法律的规定就是不可避免的。人不同于动物，人有其尊严，人有理性。“人虽然有着种种的感望，但他并不由这些欲望决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价”⑥。尊严是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。康德把“人当作目的”，建立了个人在道德上的主体性地位，而当人类服从他们自己的理性时，这使人超越了自然之上，获得了尊严。隐私权把维护人的尊严、自由和人格独立作为其基础，“尊严是个人的本质属性。只有确认并尊重人格尊严，人才能真正成其为人。尊严一旦受到侵害，人的最基本的权利也失去了存在的基础”⑦。
人作为隐私权上的主体，其本身最主要的特征是其具有强烈的伦理性，或者说人是典型的伦理性动物。隐私权非常注重人的伦理价值，对人自身的关怀作为首要的和最终的价值取向。人并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人作为万物之灵，始终面对着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理性的思考，在一定意义上可以说，隐私权之存在的前提就是人的隐私的价值在伦理上的发现及不断的发展的过程。
三、伦理性法律文化对隐私权保护的影响
1.伦理性法律文化是隐私权立法的影响。隐私权原则上是非财产权，主要体现的是人们精神上和道德上的利益。其存在于人际关系之中，离开了人际关系，隐私权就无从谈起。在隐私权上形成的法律关系是一种利害人我之人际关系。而利害人我之关系实质为伦理的内容，因为凡是通过人的自觉意识而发生的人与人的关系，即利害人我关系都是伦理性的关系，这是中外思想家们的一般性共识。隐私权来自人们的相互确认和认同，这种认同凭借的不再是一个人、阶层或社会之间在某些利益或价值上的一致，而是马克思所说的那种人的一般意义上的类特征、类本质。
“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会性集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”⑧。隐私权是一种新型的权利，它的产生使权利结构重新整合，对传统的道德提出了挑战。但在隐私权立法中也要进行善与恶、是与非的价值判断，也要反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。所以在隐私权立法中必须考虑伦理道德因素，“在立法中绝不能违背正义观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信与民，使法律权威受到破坏”⑨。隐私权法律规范的设定是人的伦理应然性对伦理行为实然性的批判。人的道德标准起到了关键的作用，经过道德标准的评价、选择和筛选，得出人们认为的行为正当性和权利性。隐私权法律是由人制定的，它深深地植根于人的本性与目的，所以具有伦理的性质。
把隐私作为一种权利来保护，权利意味着一种主张，隐私权就面临着消极权利积极行使的问题，也就是人能否支配自己隐私的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论，但对和人身紧密相关的身体、自由和隐私等的支配，比如人是否有、出卖身体器官、自愿公开表演的权利。笔者认为，人对于隐私权不能随意支配，否则会引发伦理危机，道德是隐私权规范设定的底线。
2.伦理性法律文化对隐私权司法的影响。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理一起离婚案子：30岁的张某是一家广告公司业务员，2003年年初和高中时代的同学结婚。2004年8月的一天晚上，妻子在帮助张某清理衣物时无意中发现了一个日记本，上面除记录一些日常的工作外，还记录与“丽丽”“小月”等异性的不正当关系。妻子以日记为证据证明张某在婚姻关系存续期间有婚外情，要求离婚并请求损害赔偿。法庭上，张某对妻子的离婚要求予以反对，认为妻子偷看日记侵犯了自己的隐私权，日记不能作为证据使用。
本案中被告有婚外情的行为虽然能够成为被告的隐私，对婚姻以外的第三人而言能够享有隐私权。但该种行为显然违反了婚姻中的忠实义务，违公德和公序良俗。所以，笔者认为，在这两种权利冲突中，从伦理道德的角度，应当优先保护原告的知情权，被告以原告获取日记本侵犯了其隐私权来进行抗辩的理由不能成立。湖北省武汉市汉阳区人民法院经过审理后也认为，尽管妻子的行为在某种程度上侵犯了丈夫的隐私权，但丈夫的婚外情已经违背了夫妻忠诚的原则，违反了公序良俗，因此在优先保护妻子知情权的前提下判决两人离婚。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定，法官判案时，也应以现行法律为依据。但我们不能人为割裂法律与道德的关系，将法律神圣化和僵硬化。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，造成法律与大众心理、社会风俗之间的脱离与隔阂，也造成伦理的无力和被蔑视，甚至鼓励人们违犯伦理道德，加速伦理道德的衰落。隐私法律面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性，加之人的认识的局限性，就会产生隐私权法律规范与现实的错位，可能会出现法律漏洞或法律冲突。在具体的司法过程中弥补隐私权法律规范的不足需要借助于伦理道德规范。
3.伦理性法律文化对隐私权规范遵守的影响。（1）伦理性的隐私权规范有助于人们自觉遵守。法律必须以道德为支持才能有效地运转。每个社会都把自己的道德善恶标准输入法律内容，正义与否的价值观念渗透于法律之中，道德是法律的效力依据。法的实现是法律规范在人们行为中的具体落实。法律的生命在于它的实现，把应然转化为实然，将可能性转化为现实性。法律要实现调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。而要使法律得到严格遵守，必须赋予法律一定的道德意蕴，实现法律的道德化。隐私权法律规范的有效运转应该以道德为基础，被社会公众所信仰。著名法学家伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”⑩
任何法律要想得到有效遵守，必须符合人们基本的价值判断和伦理要求，对隐私权法律规范来说尤其如此。
（2）血缘亲情掩盖了隐私权利。数千年的文化积淀，历史传承的惯性和张力，儒家文化价值渗透并凝结在整个社会结构中，成为人们思想和行为的重要文化根基，是树立现代文明的基础。但其所蕴含的核心价值观在现实生活中体现出来的具体规则是又与现代法治有着对立之处。
家族本位是伦理传统法律文化的重要表现，封建家长制对当前社会的影响很大，在家庭中家长处于绝对的统治地位，父母子女的关系非常复杂，除了亲情外，还有一种管理与被管理的属性，常言道：“子不教，父之过”。经济、身份等各方面的差别，造成两者家庭地位的不平等。父母对子女可以命令、管教、监督，子女只能服从、执行、报告。长期家长式的管理，形成什么事情都由父母做主的格局，在这种格局下，父母的管教特权渗透到子女生活的每一个角落。子女的隐私也在劫难逃。经常发生父母擅自查看子女日记的现象。父母查看子女的日记，是为了想了解子女的思想状态，担心子女有什么出轨的行为。这种关心掩盖了子女维护自己隐私的权利，家长的侵犯显得那么合理、自然，无可厚非。
未成年人作为社会人存在，成年人享有的隐私权，未成年人同样享有。父母作为子女的监护人，应该依法保护子女的合法权益不受侵犯，隐私权作为合法权益的一部分，也应纳入保护范围。日记是子女记录隐私的载体。未经子女同意，父母擅自查看日记，明显构成对子女隐私的侵犯。隐私是未成年人日趋成熟的标志。随着年龄的增长和阅历的增加，未成年人对外界事物有了自己的认识和判断，能初步断定哪些事情可以公开、哪些要保密。隐私意识表明，子女对父母的依赖逐步减少，自立、自信、自强的思想意识逐步确立。
尊重子女的隐私，有利于培养子女独立自主的能力。隐私是未成年人自我设定的一人独立的生活空间。在这个空间里，发生什么事，该怎么办，全由子女独立面对、独自思考、独自解决。隐私的空间越大，其独立自主的空间相应增大，反之，如果没有隐私空间，那就谈不上什么独立自主。子女的一切事务和问题，都由父母包办，这样，孩子如何长大呢？
法律文化2
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如Colombia University UCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（Law And Pop Culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TO KILL A MOCKING BIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（A CIVIL ACTION）、《追魂交易》（DEVIL'S A ADVOCATE ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENT AT NUREMBERG）、《极度重罪》（HIGH CRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THE LIFE OF EMILE ZOLA）、《公正的人》（A MAN FOR ALL SEASONS）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（A TIME TO KILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
法律文化3
关键词 ：法律 法治 法律文化 法治文化
本文系在2014年云南省哲学社会科学年会主题报告基础上结合十八届四中全会决定精神扩展而成。
作者简介：曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院院长、教授、博士生导师，法学博士、博士后。
一切法律问题，归根结底都是文化问题。文化是制度生成与发展的土壤，法律文化是法律制度赖以生存和发展的土壤。传统的中国法律文化孕育了中华法系。由于亚洲东方都有人治、专制的传统，特别是日本、韩国和东南亚诸国，自唐代起，渐次接受了中国儒家文化的薰陶，自觉学习、借鉴中国封建法律制度，从而形成了中华法系。但随着西方法律文化的入侵，上述诸国大多逐渐接受了西方的法律制度，从而淡出了中华法系。
中国传统的法律文化是一种伦理文化，它培育了以伦理法为特征的中华法系，它有糟粕，也有精华，遗憾的是随着国民政府六法全书的废除，它的生命也被突然中断，我们从前苏联、欧洲、美国引入的法律制度，在很大程度上建立在法律文化的断层上，因而很容易水土不服。
根据辩证唯物主义和历史唯物主义原理，在经济全球化时代，我们的法律制度、法律文化在建立或者保持自己特色的同时，不可避免地需要与世界人民共同追求的法律制度、法治文化具有一定程度的趋同性，因此，中国法律文化的再造，就成为一个不能回避的现实命题。
一个民族的伦理观念和法律观念一样，都是该国文化的重要组成部分。法律文化、伦理文化是民族与国家建立政治制度、法律制度的基础。文化具有强大的融合力、排斥力、扭曲力和改造力。一般而言，什么样的伦理文化培育什么样的法律制度，但外源的法律制度有可能改造与之不相适应的伦理文化，或者在本土伦理文化中被融合、扭曲甚至被抵触、淘汰。
一切法律都不同程度地体现着立法者所奉行或者认可的伦理道德。法律在公民心灵深处的地位与影响，既取决于政府在各种社会伦理关系中的伦理形象，也取决于法律本身与社会伦理的符合程度。
中国历史久远，法律制度的雏形可以追溯到原始社会末期，成文的法律制度至少形成于春秋时代，以《吕刑》为代表的刑法著作则产生于西周穆王时期；战国时代百家争鸣，一批杰出的思想家、政治家、教育家为中华民族奉献了璀璨的法律思想，从此以后，从私家注律到官府注律再到官府、私家均可注律，律学一路跌跌撞撞发展，至清代达到鼎盛。法律思想、法学著作、法律制度的共生并长、相得益彰，汇聚成世界东方灿烂的中华法律文化。
清末修律，引入了四方法律思想为核心的近代法律文化，催生了西式法律体系和共和制度，随后，共产主义运动在苏俄的成功，又催生了社会主义法系，以工具论为特征的法律观念输入新中国，影响长达半个世纪。可以说，当代中国的法律文化已经难以再用“传统法律文化”概括，传统的中国法律文化正在悄然发生变化。尽管思想的碰撞时隐时现，甚至在法学方法论上观点纷呈，但全球化的法治的实践与发展，几乎决定了中国法律文化向法治文化发展的方向。
不过，法治文化的形成虽然是缓慢的但决不是自发的，它需要思想家和法律共同体的引领，需要人民大众的实践加以实现。同时，法律文化的发展变化不可能是革命性的而必然是渐进性的、改良性的。引领法律文化的发展演进，需要清醒地认识到，当今中国的法律文化不仅脱胎于传统法律文化，而且传统观念、传统思想的影响根深蒂固。因此，改造中国法律文化，首先必须正视并反思中国的传统法律文化。
一、中国传统法律文化的特点
随着汉代统一的封建政权的建立，以礼教和仁治为核心的儒家思想和以不论大夫平民“一断于刑”为精神实质的法家思想奇迹般地走向融合，儒家的法律思想在全中国范围内取得正统地位，从而使中国法律成为伦理法。儒家原本倡导明德慎罚，强调礼治，经过孔孟的体系化改造，包含了礼治、德治、中庸、仁爱和德主刑辅等思想。这种思想倡导的礼、德、仁爱以等级制度为核心，主张“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”；法家主张“一切皆有法式”、“以刑去刑”，偏好严刑峻法。儒法合流后，尤其是从汉武帝开始，礼变成了法，礼法合一，礼治与所谓的“法治”高度一致。同时，法家的重刑主义思想深刻地改造了儒家思想主导下的法治文化、法律制度，“乱世用重典”成为历朝历代统治者的治国宝典，盛世亦多刑狱、多酷刑，如盛唐时期以及大明后期（前者向世界开放的文化态度，消减了酷刑文化的后果，促成了盛世的形成；后者闭关锁国的文化态度，在酷刑文化和举报文化的逼迫下，适逢农业连年歉收，最终导致政权灭亡）。我们大致可以说，中庸被打破，仁爱缺市场。
但是，辩证地看，传统法治文化存在着等级特权意识浓厚、权利意识缺失、消极看待诉讼方式、诉讼成仇、始终有“人”凌驾于法律之上等种种弊端，但其“息讼”的文化观念不仅有“和为贵”的儒家思想支撑，而且有善良风俗习惯等民间法治文化支撑，其基本优点至少有以下几个方面：第一，传统法治文化中有重亲情、讲人伦因素，如耄耋免死、亲亲相隐，甚至以皇室的仁爱人法，如“八议”制度（贤、能、勤、功、亲、故、贵、宾）；第二，伦理与法制高度一致，伦理是法律的灵魂，法律是伦理的政治支柱，从而既能强化国民的伦理观念，又能使国民容易认同法律；第三，中庸思想与宽严相济的刑事政策具有暗合性。
孔子说：“过犹不及。”亚里士多德说：“过度与不及都属于恶，中庸才是德性。”“德性就是中庸……中庸才是德性。”近10年来，中央倡导的宽严相济也鲜明地体现了辩证法的基本原理。宽与严，分开来看的话无疑是两个极端，但是任何极端的都不妥当，至于什么时候宽、什么时候严，要以具体情况具体对象而定。宽严相济就是中庸之道，中庸体现公平。
但是，我们必须高度重视传统法律文化的弊病，才有可能针对这些弊病积极采取措施改良中国法律文化，建设现代法治文化。综合学界的研究成果，传统法律文化主要存在以下弊端：
（一）特权、等级思想严重
以儒家思想为根基的传统法律文化，充满等级、特权思想，这与法治所崇尚的以平等为根基的现代法治精神是背道而驰的。儒家杰出代表孔子倡导“出刑入礼”、“德主刑辅”，德与礼是相通的。孔子、孟子、荀子都坚持“礼治”，主张用“礼”的精神支配政治生活。尽管孔孟之“礼”包含了“为国以礼”和“为法以礼”两方面内容，前者维护世袭特权，后者维护宗法家族统治，而荀子之“礼”为“法之大分而类之纲纪”，即排斥“为国以礼”而独倡“为法以礼”，实质上与“法”是近义词，但都维护专制等级制度。武树臣先生指出：“儒家既主张建立礼乐征伐自天子出的大一统王朝，又强调君臣上下尊卑长幼之序；既重视德政教化，又不一般地排斥法律刑罚的作用，故有利于维护王朝的根本利益和社会的安宁。”
自清末修律以来，反对等级特权一直不是各种革命的重点，甚至新中国成立后，还借鉴了前苏联的各种等级特权制度，不仅为腐败埋下了种子，而且为现代法治铺设了障碍。全面推进法治，首先必须根除等级特权这一最大的文化痼疾。
（二）家国一体、家长思想导致皇权的运用充满大家长色彩
古代中国以血缘为纽带，由家而国、家国同构的社会政治结构，造成了中国古代社会政治与伦理的合一。德治传统形成的社会基础就是宗法血缘社会组织结构。儒家思想倡导“齐家治国平天下”，家与国没有明显的区分。秦始皇一统天下，天下即为皇帝的家。家天下滋生家长思想，皇帝就是国家的大家长，儒家关于君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的礼教原则，也演化为治国的原则，皇权的运用从此充满大家长色彩，各级官员即为黎民百姓之“父母官”，黎民百姓即为官员之“子民”，以至改革开放后，被平反冤狱的一些人没有“公民”意识，将所蒙受的灾难下意识比喻为“母亲打错了孩子”。这种文化现象与现代法治所要求的公民意识、人民主体意识格格不入。
（三）儒家教义本质上与平等、自由观念存在内在的冲突
尽管荀子主张法律面前人人平等，商鞅也作过这方面的努力，但儒家主流的思想竭力维护宗法血缘关系带来的人格与法律地位的不平等，儒家的“礼”在相当程度上成为追求自由的人们的精神枷锁，因此，法制史学家公认中国传统法律思想缺乏“权利”观念，但凡接受过儒家思想教诲的人从小就懂得“服从”的道理。虽然短暂的战国时代由于思想解放而造就了百家争鸣的局面，但秦始皇焚书坑儒、汉武帝独尊儒术、乾隆大兴文字狱而彻底打断了知识分子的脊梁，思想自由成为遥远的历史追忆，奴性成为中华民族流淌的血液。到了清末以后，人们的“服从”上演了一部又一部服从外辱甚至服从集体屠杀的悲剧，而反观欧洲，14～16世纪的文艺复兴运动进行了以人权思想为核心的思想启蒙，其结果带来了欧洲近代化：18世纪的资产阶级启蒙运动带来了两次工业革命（蒸汽时代、电气时代），这两场伟大的思想解放运动催生了近代法治思想，二战后的人权运动又促进了现代法治的实践。因此，摒弃中国传统法律思想中的糟粕，弘扬自由、平等、人权观念，应该是改造传统法律文化的必然选择。
（四）法律作为治国辅助手段的思想导致法律工具主义
汉朝儒法合流以后，德主刑辅思想成为历朝历代统治者的治国方略，由于传统的德治，不是今天所指的全民道德之治，而特指统治者“以德服人”、德礼教化，加之统治者凌驾于法律之上，故法律工具主义盛行甚至法律虚无主义蔓延。著名的刘邦“约法三章”，实际上就是刘邦以德服人而暂时抛弃大量法律的“杰作”。至汉武帝时，开疆扩土，连年征战，致赋税沉重，朝里朝外怨声载道、反抗四起，刘彻即重典治国。这种执政之初淡化法律，治国中后期加强法律治理的套路，一遍又一遍随着专制政权的更迭而不断重复，法律工具主义思想深入执政者骨髓，直到20世纪末，法律工具主义思想的影响仍然根深蒂固。1997年，党的十五大确立“依法治国”方略，1999年，修订《宪法》确认该方略，法律工具主义观念才逐渐萎缩。
法治的精髓，在于使掌握公权力者和行使私权利者都养成依法办事的行为模式和生活习惯。因此，现代法治文化要求在执政者与人民大脑中切断“法律”与“工具”的任何联系。
（五）“乱世用重典”的思想导致严刑峻法
春秋时期，著名政治家子产总结出了“宽猛相济”的治国策略；其后，孔子主张“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。之后，荀子主张严刑，朱熹主张“以严为本”。而法家思想，几乎就是严刑峻法的代名词。儒法合流，并未消除法家的严刑峻法思想。明朝以降，“治乱世用重典”成为统治者治国原则。尽管各朝各代开国之初往往会吸取前一政权灭亡的教训而主张德主刑辅、刑罚宽缓，但社会治安形势一旦严峻，严刑峻法就成了家常便饭。
中国大陆恢复法制以来，短短34年间，《刑法》历经35次修订，外加全国人大常委会9个立法解释，法网不断扩张，其中近几年来的修订虽有一定程度的宽缓迹象，如部分死刑条款的废除，但不可否认，在社会转型时期“乱世用重典”的思想仍在发挥影响，这与全球刑法不断走向宽缓、开放的大趋势是不一致的，应当引起足够的重视。
（六）“礼尚往来”思想导致腐败痼疾
中国被世人誉为“礼仪之邦”，源于西周而下的“礼治”。但中国以血缘为纽带的社会组织结构，使中国成为“熟人社会”。熟人社会容易变为“人情社会”。这种社会有许多行为规则，如“受人滴水之恩，当涌泉相报”，礼尚往来，来而无往非礼也。演化至今日，即“有礼走遍天下”，逢年过节、婚丧嫁娶、求学谋职，乡里乡亲持礼拜会，同行同道“红包礼会”。倘若受人援手相助而不知报答，会被熟人讥讽鄙视；助人一臂之力而主动索要回报，也常常被认为“理所当然”。这种文化现象，固然能使民众亲和，但妨碍了规则与制度的执行，一旦有人涉事，执法者要么顾忌严格执法为人所不齿，要么会有种种“熟人”递话求情，执法圆通者往往被誉为“人情练达”，固执者被贬为“冥顽不化”，以至以公权力换取私利之报答，成为泛滥之洪水。2014年《刑法修正案（九）》试图设立“非法收受礼金罪”，便是对这种法律文化现象的一种制度性回应。笔者反对收受礼金入刑，不是视若无睹，而是认为文化根基不除则制度难以生根，且非法与合法界限难以区分，掌握公权力者有可能蒙受不合理打击。但笔者主张通过自由迁徙逐渐打破熟人社会结构，渐进生成“生人社会”而使法律成为大多数公民自觉遵守的行为规则。
二、法治及其文化基础分析
尽管各个国家、各个民族对于法治的理解不尽一致，但个性化的理解之中包含了共性化的因子。亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”沃克指出：“法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；法律面前人人平等；政府本身要服从法律。”哈耶克认为：“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。”这些观点都蕴含了几层意思：
第一，法治是与人治对立的概念。由于人治意味着少数人的专制，因此，法治也是一个与专制对立的概念。进而言之，专制意味着一部分人对另一部分人、一个阶级对另一个阶级的压迫与管制，因此，专制与专政是近义词。换言之，法治与专政也具有不兼容关系。
第二，法治的目的是保障公民的权利，而公民与生俱来拥有“生而平等”的基本人权，因此，法治意味着公民生而平等，一切特权、一切歧视都与法治背道而驰。换言之，法治排斥等级制度，反对等级特权，反对处在不同社会阶层的上级各阶层的人对下一个阶层的人的歧视，概言之，反对强势者对相对弱势者的歧视。
第三，由于公权力天然具有扩张的本性，不加约束就有可能侵害公民的权利。因此，法治要求限制和约束公权力，包括立法机关的权力、行政机关的权力、司法机关的权力和社会组织的权力。进而言之，法治要求实行宪政。因为宪政的特点即限制公权保障私权。
第四，宪政以民主政治为基础。民主即多数人在尊重少数人权利的前提下实行多数人的决策。多数人的统治并不必然带来善政，如果没有良法的约束，没有善的伦理道德的指引，也会造成暴政。比如中国的“文革”，在社会底层即表现为“人民群众的政治运动”。
1959年国际法学家大会通过了著名的《德里宣言》，把国家权力来源于法并依法行使权力、实行民主宪政、司法独立和保障律师执业自由作为法治的特征，从此，国际社会拥有了判断一个国家是否实行法治的大致标准。
特别需要说明的是，法律与法治是两个不同的概念，因此，法律文化与法治文化也不可等量齐观。法律是法治的前提，但有法律并不必然带来法治，尤其是当法律包含着竭力维护执政者所需要的社会秩序而践踏公民基本人权的内容时，恶法的推行本质上就是反法治的。法治应当是善法之治。
中国有深厚的法律文化但尚未建立起应有的法治文化，这就是自清末沈家本主持引进外来立法，包括新中国引进前苏联法律制度至今，外来的法律制度被同化而“走样”的文化原因，也是中国法治建设跌宕坎坷的文化原因。倘若我们继续沉醉于古老法律文化曾经拥有的灿烂辉煌，那么，现代法治将继续与我们处于水中望月状态。改造中国传统法律文化，形成新的法治文化，是中国法治建设绕不开的基础工程。
三、我们的时代选择——法治文化的再造
法律文化是一个国家、一个民族在漫长的历史长河中沉淀出的对于法的认识以及在这些认识指导下形成的法律制度、法律设施和法律实施的统称。法律文化以法律观念为核心，以法律制度、法律设施为载体，以法律实施为生命。法律文化的形成有其特定的历史原因、民族精神、生活习俗和物质生活条件，不能简单用对与错、优与劣进行评价。历史造就的法律文化自然有其存在的合理性，但新的社会条件需要并且能够造就新的法律文化。法律文明发展到今天，人类社会已经共同认识到法治对于经济与社会发展、对于国民的极端重要性，因此，适应社会主义政治需要、适应新的社会物质生活条件的法治文化的建设，就具有必要性和应然性。
深刻认识中国传统法律文化与现代法治不相容之处，汲取其中可以为现代法治增光添彩的内容，建设有中国血脉的法治文化，是我们应有的态度和路径选择。
（一）用张扬权利意识，尤其是现代人权意识的公民文化弥补缺乏权利意识的臣民文化．是建设现代法治文化的基础
权利意识的缺失，是中国传统法律文化最大的缺陷。历经漫长专制统治的中国人民，遗传了上下尊卑的意识，生活中又接受和习惯了幼服从长、下遵从上、少数服从多数、全民服从中央的传统教育，导致权利观念的丧失。在新中国的教育中，人权理论长期受到批判，自20世纪90年代起才被允许“登堂入室”，还常常受到各种理论的“修正”和排斥。由于权利意识的缺失和淡薄，公民无视他人权利、政府不尊重公民基本权利的现象至今仍然突出。前者比如随意采摘他人种植的水果等农作物，随意毁坏公物，跳广场舞而干扰他人休息、学习，随意打听并传播他人隐私信息，家长随意打骂子女等；后者如随意强制拆毁公民住宅，警察随意闯入公民家中检查，不适当地限制公民的思想自由和言论自由、出版自由，甚至连公民看什么样的电影、电视都要事先受到“有关部门”的审查等。
经过恢复法制以来30多年的法制建设，情况有所好转，但与法治所匹配的权利意识尚未形成。基本人权观包括自由、平等观念还有待强化。公平、正义、自由、人权等能否成为中国公民共同追求的价值目标，理论上还有待进一步论证。
（二）现代政治伦理、公共伦理如公平正义、人道主义、罪刑法定、无罪推定、程序正义、宽容、责任与侵害程度相适应、法律面前人人平等．是我们制定良法的精神内涵
法律的核心价值是公平正义，公平的前提是公民生而平等并且在法律面前处于平等地位。生而平等，不是指每个公民的权利完全一样。社会生活形成了不同的社会阶层，各阶层的社会属性具有差别，其社会价值有所不同，因此，在法律上赋予其有区别的权利是社会发展的需要，比如，农村居民可以拥有宅基地，城市居民就没有这样的权利；社会管理者有权身着制服，被管理者则没有这样的权利；妇女、儿童、老人拥有不同于其他人的权利，这是人道主义的基本要求。因此，生而平等，是指人格平等、生命平等。这种平等，要求适用法律时不再区分种族、民族、宗教信仰、政治派别、财富多寡、出身贵贱、身份高低、长相美丑和学识程度，否则即是等级差别。
（三）和谐的法律实施观念，有助于倡导严格守法，但不可盲目追求严格执法和严格司法。法律效果与社会效果的统一．要求我们既要忠诚于法律．又要适当增加实施法律的灵活度
法律实施的直接目的是维护公平正义，根本目的是消除社会矛盾，促进社会和谐。因此，社会公共管理不是抓的人、关的人越多越好。“违法必究、执法必严”只是一种理想状态，如果各种违法犯罪现象都要受到严格追究的话，政府可能面临关门危机，公民必然人人自危。因此，纠纷的解决，既要实现法律效果，又应注重社会效果，以严格执法为原则，以灵活变通为调剂。
（四）法律至上，是执政为民、执法为民、司法为民的伦理原则．也是法治文化建设的伦理原则．与追求公平正义的核心价值目标具有一致性
法治意味着法律之治，严格说来是指良法的治理，因此必须树立良好的法律至高无尚的观念和权威。根据《宪法》规定，人民政府与检察机关、审判机关是并列机构，司法不受政府管辖和干预，但这个常识性规定，在许多政府官员脑海中依旧模糊，人民政府下属的公安机关实际地位高于检察机关、审判机关的现象仍然存在；政府官员视察司法机关的现象时有发生；政府要求司法机关汇报案情现象并不罕见。一个不容回避的现象是：伴随着因组织人事管理、财物管理高度地方化而形成的司法地方化发展趋势，“领导”向司法机关、司法人员借口“执政为民”而“打招呼”的情况越来越多，对此，中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》高度正视这一问题，明确要求建立“打招呼”登记制度，将各种打招呼的行为记录在案，同时规定了两个禁止：即禁止司法机关外面的人打招呼，禁止司法机关里面的人听招呼。
消除司法地方化只是树立法律至上权威的一个重要方面，另一个重要方面是消除司法的行政化。所谓司法行政化，是指司法机关套用行政机关管理模式，突破司法应有的审判合一制度与规律，主要表现为两大方面：一是法院外部上下层级之间监督与业务指导关系演变为上下级关系，“下级”法院随时向“上级”法院请示汇报，其结果是将二审终审演变为一审终审：二是法院内部实行审批制、科层制，案件审理层层审批，导致多数情况下审理案件者不能决定案件审判结果，决定案件处理结果的是没有参加案件审理者，一旦发生冤假错案，难以追究具体责任人。
司法地方化与司法行政化导致《宪法》规定的司法独立办案形同虚设，使司法严重丧失了公信力，因为一次不公正的判决，就足以使当事人的亲朋好友以及公众轻视法律甚至藐视法律，因而是司法独立和司法公正的障碍。对此，十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了司法体制改革的目标就是消除司法的地方化与行政化，确保司法公正。
司法本应是纠纷解决的最后场所，是社会公平正义最终得以实现的后盾，但信访权利被一些群众的滥用，以及“稳定压倒一切”的思维导致的种种非法治维稳做法，在相当程度上又使司法公信力雪上加霜，因为在喜欢上访的人看来，法院的终审裁判其实不是“终审”，不服裁判还可以向党委、政府上访甚至施压，党委政府还有可能改变法院裁判的结果。所以笔者认为，在没有全面推进法治建设甚至只能说刚刚开始法制建设的特定历史时期，信访制度的确体现了人民当家作主、政府执政为民的社会主义制度的优越性，但这一制度在实践中已经异化，急需法律加以规范，信访与维稳都应走上法治的轨道，否则，司法难以树立公信力，进而法律难以被广大公民仰视、尊崇，司法机关的形象与地位倘若屈从于政府之下，法律至上的理念是不可能深入人心的，也更不可能成为一种信仰。
（五）反对任何个人、任何利益集团凌驾于法律之上，是我们再造现代法治文化的政治伦理原则．也是现代法治文化建设的重点和难点 社会主义法治建设不同于西方法治建设之处，在于必须坚持党的领导。但是，我党已经清醒认识到“党必须在宪法和法律规定的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”，换言之，党不能凌驾于法律之上。道理并不复杂：法律本身是我党领导立法机关汇集人民大众的共同意愿、集体智慧制定的，自然应当率先遵守。总书记在纪念《宪法》颁布30周年大会上指出：“要坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式，依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政，党领导人民制定宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”
十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“依法执政是依法治国的关键。各级党组织和领导干部要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”四中全会提出“依宪治国”概念，实质上是对中国共产党执政合法性问题的明确回答，因为《宪法》序言明确了中国共产党的执政地位，依宪治国，就是旗帜鲜明地肯定执政党在全面推进依法治国方略中的领导地位。同时，既然《宪法》和法律都是在执政党领导下制定的，那么，任何党组织及其领导人都没有任何理由不带头遵守《宪法》和法律，都没有任何理由凌驾于《宪法》和法律之上。同理，任何利益集团也没有凌驾于《宪法》和法律之上的特权。
综上所述，笔者所主张的现代法治文化，是吸收了中国传统伦理又融入了现代政治伦理和公共伦理的法治意识、法治原则、法治精神及其外化的法律制度、法治设施和法治实践。
法律文化4
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期