诉讼法学论文【精选21篇】

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民事诉讼法论文 篇1

法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。

诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。

法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。

一、民事诉讼中的法院调解概述

民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。

上述调解制度包含以下两层含义：

首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。

其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。

所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：

1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。

2、法院调解贯穿于民事审判的全过程

一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系

法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：

1、调解的性质不同

法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。

2、调解的主持者不同

法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。

3、调解的效力不同

诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。

和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：

1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。

2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。

3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。

三、民事诉讼中的法院调解的意义

以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。

（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率

以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。

（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设

民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中�

（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷

调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。

四、民事诉讼中的法院调解的原则

法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：

（一）双方当事人自愿原则

民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。

双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。

（二）合法原则

合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。

合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。

（三）查明事实，分清是非的原则

法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。

所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。

上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。

五、民事诉讼中的法院调解的程序

调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：

（一）调解开始

根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。

调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。

人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。

在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。

（二）调解进行

法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责 然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。

（三）调解结束

调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。

根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。

调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：

1、调解和好的离婚案件。

2、调解维持收养关系的案件。

3、能够即时履行的案件。

4、其它不需要制作调解书的案件。

但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。

六、调解书的制作

调解书应由首部、内容、尾部组成。

首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。

内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。

尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。

七、民事诉讼中的法院调解的效力

双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：

（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序

调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。

（二）当事人不得以同一事实和理由再行

调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。

（三）当事人不得上诉

进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。

（四）可以强制执行

具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。

八、结束语

笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。

调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。

参考文献资料

1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版

2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版

3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版

年国家司法考试辅导用书

主编：司法部司法考试中心主编，第十章

民事诉讼论文 篇2

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定。

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢？根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权？法院可否自行依职权裁定保全？前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除？解除的条件是什么呢？解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

[4]谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。

民事诉讼法论文 篇3

为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并

关键词：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

引言

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关� 而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回起诉、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回起诉的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理性行为假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和起诉时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提起诉讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据起诉人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而起诉时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而起诉的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查起诉时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

结语

托马斯。福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

如果采用法律经济学程序效益的有关理论进行分析，却不难发现，在司法实践中，现行的刑事附带民事诉讼程序在很多方面没有达到预期的效益，有些甚至是缺乏效益的。司法实践与立法初衷存在极大的反差，致使刑事附带民事诉讼制度的存在陷入两难的境地。

民事诉讼论文 篇4

从巴县档案研究论文分布的时间来看，1979-1980年有2篇论文，1980-1989年有13篇，1990-1999年11篇。研究论文主要分布在2000年以后，尤其是2000-2009这个时间段，共发表47篇论文，占总数的%。2010年-2012年，对巴县档案的研究持续升温，平均每年发表篇论文。但是总体来看，对巴县档案的研究还很不够。巴县档案共万卷，涉及政治、经济、社会各方面的材料，内容丰富，从1979年至2012年，平均每年才发表篇论文，对巴县档案的利用和研究均有待进一步深入。

巴县档案研究论文的作者单位地域及其单位性质分析

从作者单位地域分布来看，四川的作者居多，共52篇，占总数的%，加上重庆的10篇，川渝地区就占了70%。原因有两点：第一，川渝地区的研究者利用巴县档案在地域上比别的地方更具优势；另一方面，巴县档案主要反映的是清代四川巴县的政治、经济、社会生活情况，是川渝地区历史研究的重要方面。除了川渝地区，数量紧随其后的是美国，共有8篇论文，显示出美国学者对巴县档案的关注程度，比国内除川渝之外的其他地区都高。从作者单位的性质来看，档案馆32篇，占论文总数的36%，全无例外，都是四川省档案馆的工作人员。其次，高校54篇，占61%，显示出在研究巴县档案的问题上，高校依然是研究的重地。其中，四川高校发表20篇，加上重庆发表的9篇，川渝高校共发表29篇论文，是总数的33%，高校总数的%。但是的川渝高校，主要集中在四川大学和西南政法大学。除川渝高校之外，其他国家和地区高校所发表的论文主要分布在：美国8篇，其中加州大学洛杉矶校区7篇，哥伦比亚大学1篇；太原师范学院陈亚平5篇；中央民族大学邓建鹏2篇。

巴县档案研究论文的研究主题分析

从研究主题进行分析，大致可以分为两大类，一类是以巴县档案为对象所做的文献学、档案学研究，共28篇，占论文总数的%。另一类是以巴县档案为主要文献支撑而进行的清代历史问题研究，共61篇，占论文总数的%。这部分研究内容涉及广泛，其中对工商业的研究论文数量最多，共有论文14篇，占所有论文的%。这是因为巴县为嘉陵江和长江的汇合口，是四川通商航运的枢纽。理所当然，巴县档案中反映工商业内容的档案数量庞大，对其进行研究的文章也相对较多。排在第二位的是保甲治安的研究论文，包括保甲制度、保长乡约客长、消防等方面的研究，共有12篇文章，占所有论文的%。位居第三位的是司法研究，有9篇文章。巴县档案中，司法档案数量最大，所占比例最高。排在后面的依次是政治研究，宗族、家庭研究，民俗研究，学务教育研究等，分别为2-7篇不等。从这些主题的分析来看，对巴县档案中的内容挖掘得还不够。比如，巴县婚姻档案有6000多卷，内容丰富，价值珍贵，但是在已经发表的论文中，只有2篇与此相关，还有很大的研究空间亟待我们去开发。

巴县档案研究论文刊载期刊与发文数量分析

从巴县档案研究的期刊来看，comKI、读秀搜索引擎及Google学术搜索引擎上搜索到的70篇论文中，有43%发表在档案、文献期刊；有%发表在历史类期刊；有%发表在高校学报；%发表在社会科学综合期刊；%发表在法律类期刊；%发表在宗教类、社会学类及其他期刊。从中可以看出，档案、文献期刊仍然是发表巴县档案研究论文的重地，共30篇：《四川档案》11篇，《历史档案》8篇，《档案学通讯》2篇，《中国档案》2篇，其他期刊分别发表1篇。历史类期刊中，《清史研究》4篇，《ModernChina》3篇，《中国农史》2篇，其余均为1篇。高校学报12篇，主要发表在《重庆大学学报》、《南京大学学报》、《西南民族大学学报》等期刊。社会科学综合类期刊中，《社会科学研究》2篇，其余均为1篇。从中可以看出，巴县档案大都发表在核心期刊，比如《历史档案》、《档案学通讯》、《历史研究》等重要刊物上，表现出这些期刊对巴县档案的重视程度，同时反映出这些文章的质量也比较高。

与巴县档案有关的著作

1.主要以巴县档案为文献支撑的著作

台湾政治大学李清瑞所著《乾隆年间四川拐卖妇人案件的社会分析———以巴县档案为中心的研究(1752-1795)》，以巴县档案的拐案记录为中心，集中剖析了清代乾隆年间四川拐卖妇女的案件及所反映出来的各种社会问题。西南科技大学廖斌等人所著的《清代四川地区刑事司法制度研究：以巴县司法档案为例》，以巴县司法档案为主要文献支撑，对清代四川地区的刑事司法制度进行了深入而系统的研究。张渝的著作《清代中期重庆的商业规则与秩序：以巴县档案为中心的研究》，以巴县司法档案和契约文书作为主要研究资料，对清代中期重庆行会习惯法的发展及其变迁等问题，进行了全面的探讨。

2.在研究清代历史问题的过程中，使用少量巴县档案的著作

四川大学里赞《晚清州县诉讼中的审断问题———侧重四川南部县的实践》、西华师范大学蔡东洲《清代南部县衙档案研究》、重庆大学张晓蓓《冕宁清代司法档案研究》、云南大理学院李艳君《从冕宁县档案看清代民事诉讼制度》、中国社会科学院历史研究所阿风《明清时代妇女的地位与权利———以明清契约文书、诉讼档案为中心》等著作，在分别研究南部档案、冕宁档案、徽州档案、淡新档案的过程中，使用了少量巴县档案，但并不主要以巴县档案为支撑。与此类似的还有西南科技大学龙伟《民国医事纠纷研究(1927-1949)》等著作。

3.将巴县档案和其他地方档案都作为研究对象，对清代历史问题进行研究的著作

以黄宗智教授为核心的加州大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群：黄宗智、白凯、苏成捷、白瑞德等人的著作，均利用了大量巴县档案，对清代州县及其法律问题进行了深入研究。其中，黄宗智在1996年出版的专著中，使用了从巴县档案、宝坻县档案和淡新档案中收集的628件清代民事档案。白凯的著作中，使用了68件清代档案，巴县档案名列其中。苏成捷的著作中，使用巴县档案500件。[1]492-495中国政法大学李青于2012年9月出版的专著《清代档案与民事诉讼制度研究》，依据清代四川巴县、河北宝坻、四川冕宁、陕西紫阳、台湾淡新档案，对档案中的民事案件进行了数据分析和法理分析，概括出了清代民事诉讼制度的内容与特点。从上面的分析中，可以看出，对清代巴县档案的整理和研究已经取得了一定的成绩。但是，笔者认为，这些整理和研究的成果还远远不够，巴县档案中还有很多的内容值得我们去深入研究和探析。2011年，西华师范大学与南充市档案馆合作，成功申报了国家社科基金重大项目“《清代南部县衙档案》整理与研究”。据悉，课题组将以南部档案为主要文献支撑，结合其他文献，展开跨学科、多领域的专题研究，最终完成系列学术专著。课题组的核心成员共38人，涉及历史学、社会学、档案学、法学等学科领域，阵容十分强大。[2]相比较而言，巴县档案从1953年发现，距今已有近60年时间，并没有形成类似的各学科领域集中深入研究的状况，大都是零敲碎打，各自为战，对巴县档案的开发和利用并没能做到全面和系统，对巴县档案的整理和研究尚不能令人满意。#p#分页标题#e#

对巴县档案提供利用者维度的思考

1.出版汇编的分析和思考

迄今为止，已经整理出版的巴县档案汇编共6本。从出版时间来看，1981-1996共16年的时间里，整理出版了5本汇编；1996-2010，也是近16年的时间，却没有一本汇编问世。直到2011年6月，由上海古籍出版社出版了《清代四川巴县衙门咸丰朝档案选编》。从汇编涉及的朝代来看，现有的6本汇编中，除《四川保路运动档案选编》、《四川教案与义和拳档案》两本专题汇编之外，其余4本综合汇编仅涉及乾隆、嘉庆、道光、咸丰四朝，还有同治、光绪、宣统三朝尚未有汇编。而这三朝的档案数量占巴县档案总数的%，亟待相关汇编问世，以方便利用者。从整理出版的内容来看，去年出版的《清代四川巴县衙门咸丰朝档案选编》共有16册，内容非常细致，对研究者来说是一个福音。但是，反过来看1981-1996出版的5本汇编，在数量和内容上均不够丰富。尤其道光朝，共有21787卷档案，已经出版的汇编却只有两本，还有大量档案需要汇编出版。从汇编价格来看，这6本汇编价格分别为元、元、元、元、55元、8800元。前面5本汇编的价格对研究者来说，在可以承受的范围，但是新出版的《清代四川巴县衙门咸丰朝档案选编》价格确实太高，普通研究者很难利用汇编为自己的研究服务。

2.利用服务的分析和思考

巴县档案是馆藏精品，具有重要的学术价值。但是，如果不能充分提供利用，其价值也只能在库房里慢慢消失。作为档案保存者和提供利用者的档案馆，应该加大档案开放利用的力度，最大限度地方便利用者，降低收费标准。从现在的巴县档案利用收费来看，只适合每天有时间去档案馆抄档案的人群。如果外地利用者要想在短时间内找到自己想要的内容并进行还原，费用非常高昂。而现在利用巴县档案的中国利用者，大多是高校的老师和研究生，一般是没有经费支撑的，即使有，也非常有限。在这方面，台湾地区和美国做得比较好。比如在台湾的“中央研究院”近代史研究所郭廷以图书馆，就收藏了数量较多的从中国大陆购买的巴县档案及其他地方档案的复制件。加州大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群，先后从中国复印36533页档案，购买135盘缩微胶卷，目前保存在斯坦福大学东亚图书馆黄宗智—白凯档案库。[1]根据四川省档案馆利用编研部的报道，1985年至2006年5月，前来四川省档案馆利用清代巴县档案的外国利用者已达到1977人次，共查阅档案139232卷次，复印67245页。然而，对于中国大陆研究者来讲，复印如此多的档案、购买如此多的缩微胶卷几乎是不可想象的。

对巴县档案研究者维度的思考

1.对国内研究者的分析和思考

从前面的分析来看，国内研究巴县档案的人群主要集中在四川，其他省市研究巴县档案的较少；研究主题主要集中在清代法律史方面，对清代政治、经济、社会等方面的研究还不够深入。导致这些结果的原因主要有：在时间和经费问题上，四川以外的国内研究者不可能有大量时间抄录档案，想要复印档案经费又不允许，在这种情况下，无论多么有价值的档案都不会对其有吸引力；在研究方式和方法上，都是各自为战，缺少美国研究者团队作战的战略和战术，很难产出深入研究的成果群。希望国家能够加大对地方研究的投入力度，降低收费标准；希望高校的研究群体能够像UCLA的中国法律史研究群一样，团队作战，共同研究，形成某个学科的研究群。不仅有大量，而且还有集中研究的系列著作出版。同时，也希望四川省档案馆能与所在地高校密切合作，结合高校特色，共同进行巴县档案的开发和研究。

2.对国外研究者的分析和思考

到四川省档案馆查阅巴县档案的国外研究者很多，主要是高校教师和博士研究生。他们在研究方式上，比较倾向于以巴县档案为文本，针对某一专题进行细致深入的研究，研究主题较为广泛。比如加州大学洛杉矶校区唐泽靖彦的博士论文题目是“清代中晚期法律文件中诉状与口供语言运用与演变”；美国北卡罗来纳州州立大学欧中坦教授的研究题目是“调和的中间地带———清代调解诉讼研究”；美国密苏里大学的魏达维博士则着力于对“清代家族的分家与家业分配”进行研究。[3]在所选择材料上，他们也不拘泥于巴县一地的档案。重庆市档案馆、南充市档案馆、台湾地区，都有他们的足迹。比如，来自卡内基梅隆大学的教师ElisabethKaske(白莎)，致力于对“清末捐输制度”进行研究。她不仅来四川查阅和抄录了部分巴县档案，还到台湾查阅了相关资料。加州大学洛杉矶校区的博士生MauraDykstra（戴史翠）致力于对“清末四川商业”的研究，在四川省档案馆查阅巴县档案近一年之久，还到重庆市档案馆查阅档案多次。这种研究方法对各地档案文献的掌握更全面，得出的结论也应该更加客观。

民事诉讼法论文 篇5

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原� 1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内�

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有 据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义： 显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事 我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至� [22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒。1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希。德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

[23]石宝山《论民事诉讼法律关系》载《法学季刊》1983年第1期。

民事诉讼论文 篇6

一、质证的基本概念

质证作为诉讼当事人的一项重要诉讼权利和参与诉讼的方式，作为一项当事人参与进行认识和审查判断证据的重要方法，就是指当事人双方采用询问、辩认、说明、质疑、辩驳等核实方式对各方所提出的证据进行质辩的过程。

二、我国民事诉讼质证制度的基本现状

（一）质证制度缺乏操作性

我国现行有关民事诉讼质证的立法只有《民事诉讼法》第66条的规定，该规定只是解决了民事诉讼质证的法律地位问题。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四章共用了16条(第47条-62条)规定有关质证方面问题。这些补充规定，虽然有其积极意义的一面，但其也并没有完全解决质证过程的实际操作规程问题，特别是有关举证、质证和认证的关系与衔接问题。因此，立法的根本欠缺，是导致庭审中“局部质证、形式化质证和无序化质证”现象的主要原因所在。

（二）质证模式不清

反映在证据制度的设置上，应当尽量减少国家干预，充分尊重当事人的意思自治，充分贯彻处分权原则和辩论原则。我国民事诉讼庭审方式的改革，尽管引进了“当事人主义诉讼模式”的一些技术性规则，但在某些具体规则及其配套措施的设置上又模糊不清，在实践中难以有效地运作。引进“当事人主义模式”在实践中集中表现在对质证主体和质证对象的范围界定不明确：由于法官可依职权进行调查取证，那么，法官对其调查收集的证据应否进行质证？当事人对此情况下又如何行使质证权？证人可以互相对质，该“对质”的性质是什么？证人是否可

（三）举证时限与证据交换流于形式

在举证时限问题上，最高人民法院《民事诉讼证据规定》比较明确的规定了举证时限制度。其中第三十二条、三十三条规定强调了逾期举证将导致“证据失权”的法律后果。同时较为具体的规定了证据交换制度，并将证据交换与举证时限联系起来。但是，在实践中，由于证据交换制度仅仅是作为举证时限制度的一个组成部分，而非一项独立的制度。所以，对于相对简单的案件，法官往往就指定一个提交证据的最后期限，然后通知双方当事人在举证期限届满后到法院领取对方当事人提交的证据，就算是证据交换了。而对于相对复杂的案件，法官又往往要求在证据交换时直接进行质证。这样，都使举证时限与证据开示往往流于形式，致使质证根本无法深入进行。

（四）诚信原则缺失

我国民事诉讼法并未规定诚信原则，更� 按照我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝陈述，或者故意做虚伪陈述，并不影响人民法院依据其他证据做出裁判，当事人的法律责任较难追究。诚信原则的根本缺失，导致当事人及其诉讼代/！/理人在质证过程中就是一味的否定对方的证据，对于证据的质证往往就是一句“不认可对方的证据”或者是“该证据不能证明对方的主张”等而无需说明任何理由。

（五）鉴定人不出庭作证的法律后果不明确。

在我国，虽然在《民事诉讼证据中规定》中规定了证人必须出庭及法律后果，即对依法应当出庭的证人不出庭的，对其证言可不予认可。同时也规定了经当事人申请，鉴定人应当出庭接质询。但对不出庭鉴定的的法律后果没有规定，导致鉴定人出庭制度缺乏强制力。使这一制度形同虚设。

（六）缺乏具体的质证规则

庭审方式改革前，法庭对证据的审查核实主要是由法官依职权进行调查核实并根据经验进行审查判断。庭审方式改革后，如何规范、有序、高效地进行质证，就需要当事人双方在进行质证时共同遵守一些明确的行为规则——质证规则。而现行法对必要的质证规则又缺乏明确的规定，因而，在实践中导致质证的程序混乱，可操作性不强。这就有违法律的严肃性和统一性，并有可能最终导致民众对司法信赖的减弱甚至丧失。

三、完善我国民事诉讼质证制度的思考

（一）加强和完善证据立法

加强和完善有关证据立法，制定一部统一的证据法典或民事证据法典在我国已是当务之急。就我国现行的证据制度而言，证据规则贫乏，内容粗放，有关证据的规范散见于三大诉讼法典及其他的法律和司法解释之中，根本没有形成一个较完整的证据制度体系。由此导致了我国现行证据制度及质证程序不能发挥应有的功效。所

（二）明确民事诉讼的当事人主义原则

在处理诉权与审判权的关系时，当事人的诉权是基础和前提，法院的审判权是为当事人行使诉权的需要而配置、启动和运行的，审判权的行使应当以保障当事人诉权的充分行使为宗旨，这是市场经济对诉讼制度的必然要求。

首先应当明确规定当事人应对自己的主张承担完全意义上的举证责任，法律应明确规定哪些证据属于“因客观原因当事人无法收集的证据”而由法院收集。

其次对于需要由法院收集调查的证据，应建立当事人申请、对方当事人有权提出异议、法院进行审查并作出决定的制度。

（三）切实推进证据交换制度。

证据交换制度的主要功能主要体现在对争议焦点的整理和确定，使法庭质证能够围绕证据的证明内容和实质特征深入地开展。在现行诉讼体制下，确立“法官助理”制度，并由其组织庭前的证据交换等事务性工作更切实际一点。目前，在我国，虽然法官助理的制度尚处于构建探索阶段，但是建立这样的制度有利于实现证据的整理、归纳争点和提高诉讼效率的目的。此外，还可以设立一个庭前程序，来进行证据交换，并有利于促进案件的调解与和解。

（四）确立民事诉讼的诚实信用原则，维护和保障民事诉讼活动的规范、有序进行

随着诉讼观念的变化，在现代诉讼中，沟通与合作在诉讼中的意义得到越来越多的认同，“为权利而斗争”逐渐转向“为权利而沟通”。一些国家开始在民事诉讼中引入真实义务和禁止权利滥用法理。诚实信用原则由此被引入民事诉讼法，成为评价诉讼行为的合法性和有效性的重要原则之一。我国民事诉讼也应将诚实信用作为一项基本原则，诚信原则主要包括：诉讼欺诈的防范、权力或权利滥用的限度、遵守法庭规则、诚实陈述等，以维护和保障民事诉讼活动的规范、有序进行。

（五）全面规范和完善证人、鉴定人出庭作证制度。

1、规范证人传唤制度。

2、完善证人、鉴定人出庭的权利保障机制。

3、确立鉴定人多元化体制，并规定完全由当事人自愿聘请鉴

民事诉讼法论文 篇7

例如在一起相邻权纠纷案件中，原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由，向某县人民法院。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩，主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍，但不构成对原告的采光权的非法侵害，因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题：人民法院可否在审理该民事案件的过程中，对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查？如果不予审查，则对案件在程序上应作如何处理？

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点：①发生在民事案件中；②作为抗辩理由由一方当事人提出，引起双方当事人争议；③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下，这一问题在相当长时期内不仅不会减少，反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来，由于立法上的疏漏，这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。

从立法上看，民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定，而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如，最高人民法院在《关于贯彻执行，〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定，人民法院在民事诉讼中可以直接工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定：“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见，按这一司法解释的规定，人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。

与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式，大致有四种：①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断，然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题，依据民事实体法对案件作出裁判；③尊重具体行政行为的效力，不予审查，在此前提下对案件作出裁判；④先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。

对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，笔者认为，从理论和实务的角度分析，在民事审判过程中，人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的，理由如下：

第一，民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷，而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判，作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为，就该行政行为的合法性与行政机关发生争议，而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此，在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查，与民事审判的性质

不符，而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。

第二，行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，即构成了对行政权力的不正当干预。而且，如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性，而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法，势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决，而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。

第三，人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析，民事诉讼中，人民法院应当适用民事实体法解决争议，行政法显然不属于民事实体法的范围。然而，要审查具体行政行为的合法性，就必须适用行政法，因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。

第四，在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时，由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位，也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论，更不能对人民法院的判定提起上诉，这显然有违诉讼公正的价值目标。并且，由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼，进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉，则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断，其结论的正确性缺乏程序保障。另外，通常情况下，民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时，其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员，让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。

既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查，则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，就不应采取由民事审判组织先审查，然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题，仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢？从表面上看，这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题，但其实不然。首先，对具体行政行为的合法性不予考虑，而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定，仍然构成了对行政权的不正当干预。其次，如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话，则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形，民事纠纷仍难以彻底解决。再次，避开具体行政行为的合法性问题，则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判，这也使得民事纠纷难以真正解决，可见，对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。

至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式，其不妥当更是显而易见的。按照这种方式，如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利，则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院势必 当然，如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议，人民法院

自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出，本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时，人民法院当如何处理的问题。

笔者认为，处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，比较妥当的方式就是：先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端；其二，使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决，其三，通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。

民事诉讼论文 篇8

关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则

一、民事诉讼辩论原则的定义

所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用的，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可 当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]

二、辩论原则的理论根据和法律依据

当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：

其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。 正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]

其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。 辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]

其三，本质说：正是这种消极的观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]

其四，多元说：这种观� 由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有

三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析

根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。

四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别

我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”

我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际

大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]

五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别

我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。

六、我国民事辩论原则的改革构想

随着市场体制改革的深化，市场经济的使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从国内主流学术观点来看是倾向于大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、的、辩证的来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。

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1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。

2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。

3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。

4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，政法大学出版社，1996年版第110页。

5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。

6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。

7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页

8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。

9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。

民事诉讼法论文 篇9

(一)证据失权的构成要件

(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束？这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。

(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。

(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。

(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。

(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面：(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度？这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情？一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。

2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢？可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。

3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回起诉将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新起诉，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回起诉后重新起诉来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢？从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。

4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅 因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。

1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失；其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重；最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。

2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。

3．限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段，但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此，原告撤回起诉应以被告� 建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回起诉，一般情况下要以被告同意为要件”。但是，如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但是，在原告提出撤诉要求时，如果被告还没有采取任何实体上的防御行为，那么原告撤诉就不必以被告�

4．构建民事诉讼失权制度的相关配套措施(1)充分行使法官释明权。(2)除案情简单、当事人没有争议的案件外，其他案件一般应实行证据交换，使双方当事人对对方的证据心中有数，如需补充证据的，可以在证据交换后申请延期举证，以穷尽其举证手段。(3)对案件事实复杂、当事人分歧较大的，人民法院应当举行庭前会议，以固定争执焦点，并要求当事人围绕争执焦点举证。(4)加强制度间的衔接性，修改增加、变更诉讼请求的规定，合理安排其与证据失权间的制度缓冲，使二者在民事诉讼立法的框架中能够互不矛盾地发挥作用。

民事诉讼法论文 篇10

一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确。2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形，保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法。但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观� 理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅 笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观� 民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观� 理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。

七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解

民事诉讼法论文 篇11

服务领域狭窄

民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院起诉，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。

民事诉讼成本制度的滞后

我国民事诉讼成本制度仍然沿用传统的使用原则，没有跟上社会经济发展的现实需要。诉讼成本的提升使得很多正常的诉讼案件无法进行，司法效益得不到保证。相关部门要构建符合市场经济发展需求的成本制度，取消立案时的诉讼费用标准。同时建立起律师费转付的制度，鼓励采取多渠道、多方式解决民事冲突。必要时，还可以建立诉讼保险制度，通过购买保险的方式将诉讼成本控制到最低水平。

2结语

综上所述，法务会计所提供的证据资料应具有客观性、合法性和关联性的特征，能够给相关部门进行技术鉴定和执行民事诉讼程序提供有力的司法帮助。

民事诉讼论文 篇12

（一）欧洲大陆：法典化运动及其成就

从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。[1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到高潮。

尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。[2]

（二）证据规则的成文化：英国人的努力

诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。

但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。[3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。[4]

长期以来，理论界并不太重视对地域管辖制度的研究，地域管辖制度成了主要由实践部门支撑的领域，这在所有的民事诉讼理论中，是不多见的。由于缺乏深入的理论研究，解决地域管辖的问题往往只能靠司法解释，而这些司法解释多数又只是就一时一事而作，不仅在内容上重复，而且存在矛盾。目前大量的司法解释已经充斥地域管辖制度，这无疑进一步强化了地域管辖制度的技术性外观，固化了人们对地域管辖制度缺乏理论性的认识。

如同民事诉讼中的其他制度一样，地域管辖制度同样需要理论指导，对地域管辖理论的研究，将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作，笔者开始关注民事地域管辖的基本原则，并希望通过本文的分析，能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。

一

所谓地域管辖的基本原则，是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则，它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲，地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度，实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲，地域管辖的基本原则，也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲，地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定，尤其是对于一些新型案件和疑难案件，通过对地域管辖基本原则的分析，能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。

目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究，往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则，可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度，并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用，那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度，就能够实现地域管辖制度内部的协调，并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致，这无疑有助于简化理论研究的过程，避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则，并不能对地域管辖制度起到上述作用。

通常认为，确定管辖的原则有这样一些：便于人民群众进行诉讼；便于人民法院进行审判；保证案件公正审理；发挥各级法院职能分工的作用；正确确定涉外案件的受诉权限；确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则，严格来讲，并不是整个管辖制度的原则，例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则，主要适用于级别管辖制度，并不完全适用地域管辖制度。另一方面，确定管辖的原则，主要解决的是管辖制度的设置问题，对于如何理解和适用有关地域管辖的规定，确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。

在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则，只有确定管辖的原则，并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定，笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为，我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上，四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题，地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题，裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况，管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异，导致整个管辖制度被分为两部分，主体性制度和辅制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度，它们决定了管辖制度的基本结构。事实上，作为条件加以规定的管辖问题，主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的，确立管辖制度的原则，也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅制度，它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于，裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度，而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则，在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异，使得即便能够总结出管辖制度的基本原则，这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲，这种所谓的管辖的基本原则，反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则，对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度，而无法统摄整个管辖制度的原因吧。

二

一直以来，人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上，管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上，目前在一些民事诉讼法的教科书中，管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的，它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征，民事诉讼法对管辖的规定，为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度，却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征：地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分，也就是说，地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。

作为民事诉讼所要解决的民事纠纷，在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由，即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制，但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程，只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中，当事人仍然有行使自己民事权利的自由，作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由，反映在民事诉讼制度设置上，就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲，它本身是条件之一，而则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中，民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣，要确保当事人在时对其民事权利的行使有一定的自由，就需要赋予当事人对权利的行使有相应的自由。具体来讲，在地域管辖的设置上，就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为，我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。

也许有人会担心，将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则，会有损案件的公正度。正如上文所述，民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质，决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本，对纠纷公正程度要求越高，对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度，过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果，但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利，却意味着更多的诉讼耗费，事实上，对于只涉及私权的纠纷，如果以追求客观公正为目标，反而有可能无助于他们之间纠纷的解决，因为在追求客观公正的过程中，随着案件证据的披露，以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解，他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧，这种对抗性情绪 即便纠纷最终得以解决，为追求过度的公正而花费的诉讼成本，似乎也是对社会资源的一种浪费。

必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则，是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中，有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中，法院的判决会产生波及力，对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼，就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否，而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求，即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利，还涉及到保护和实现公共利益，对裁判结果的公正度有更高的要求，因此对于这类涉及公共利益的案件，在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定：涉及公共利益的案件，在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标，而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院，反映在立法上，应当对这类案件实行专属管辖，只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说，专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。

在民事诉讼中，诉讼主体除了当事人以外，还有法院。在诉讼中，除了当事人有诉讼投入以外，法院也会有诉讼投入。因此，可能会有人问：以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则，是否 在民事诉讼中，如果法院需要主动去收集证据，主动调查和了解案件情况，那么在管辖法院的设置上，是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近，将直接影响法院的诉讼投入。

但法院的这些行为，只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去，人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则，在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式，随着民事审判方式改革的深入，已经发生了改变。从合理性上讲，法院在民事诉讼中应当处于中立地位，消极司法，不主动收集证据，也不主动调查和了解案件情况，因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任，应当由当事人自己去完成，而不应当让法院去代替他们完成，这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变，法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信，随着当事人主义诉讼模式的确立，法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。

三

以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则，在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置，使当事人能够就近诉讼，当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷，不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼，更为重要的是，要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便，例如尊重当事人的纠纷解决合意，允许当事人选择管辖法院。在这一点上，我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。

按照目前管辖制度的规定，民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中，才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件，按照《民事诉讼法》第242条的规定，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说，尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定，但是在适用上，无论是案件，还是管辖法院，都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖，但又予以限制的做法，人们一直充满疑问。[6]笔者认为，这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择，会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图，而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然，对于转型后的民事诉讼模式，这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。

如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度，当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件，将不再受限于合同纠纷案件，甚至不再受限于财产纠纷案件，只要案件在性质上不涉及公共利益，这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件，将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖(即任意管辖)相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定，一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理，另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限：只要法律没有明确规定为专属管辖的案件，对于这些案件，当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上，立法者应当谨慎，尽量避免范围的扩大。

在重新建构后的合意管辖制度中，可供当事人选择的法院，在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后，并不需要对《民事诉讼法》第25条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲，对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25条，可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说，当事人可以在第25条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中，选择管辖法院，也可以超出这一规定，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院，作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题：《民事诉讼法》第25条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解，这样的规定属于强行性的，当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时，没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择，而是选了别的法院，将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则，上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定，是为方便当事人选择管辖法院，通过总结一般情况，对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举，这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考，其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说，这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式，而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上，从方便当事人解决纠纷的角度讲，必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院，因为立法者在规定这些法院时，只注意到了通常的情况，所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中，完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院，为了方便当事人解决纠纷，就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。

当事人选择管辖法院的形式，也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院，这实际上与时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108条的规定，只有受诉法院有管辖权时，才能受理案件。书面形式的选择，有利于受诉法院在时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式，不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议，只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致，所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。

在我国民事诉讼中，实际上早就有应诉管辖制度，只不过在适用条件上受到了限制，只能适用于涉外案件。对此，《民事诉讼法》第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的，并不是为了方便当事人解决纠纷，而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲，通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。

应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院后，对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩，即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权：原告向原本没有管辖权的法院，被告却不提出管辖权异议，应诉答辩。因为双� 就大陆法系各国来讲，普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12条也规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力，无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意，因为一方向原本没有管辖权的法院，其行为在表明他愿意接受该法院的管辖，而对方没有提出管辖权异议，相反到该法院进行了应诉答辩，也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式，那

当然目前在我国对应诉管辖的建构，还存在一系列的制度障碍，例如按照现在的制度，原告向没有管辖权的法院，法院将以没有管辖权为由，不予受理。即便错误受理了，也不太可能让被告应诉答辩，因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权，就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上，错误受理了案件的法院，即便所作的裁判已经生效，也不 只能说，应诉管辖制度的建立，还有待于相关制度的完善。

注释：

[1]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版，第120页。

[2]徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社2001年版，第8页。

[3]江伟主编：《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第73页。

[4]江伟主编：《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版，第4页；张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2004年版，第2页。

[5]郭翔：《论环境民事诉讼的地域管辖》,《河北法学》2008年第2期，第128页。

[6]章武生：《论国内民事案件协议管辖的条件》,《现代法学》1994年第1期，第13页。

[7]谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版，第8页。

民事诉讼论文 篇13

论文摘要：我国在诉讼上长期实行一元化的证明标准，即刑事、行政和民事诉讼均采用“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，不具科学合理性。我国应根据民事诉讼自身的特点，并结合国外民事诉讼的发展趋势，完善我国的民事诉讼证明标准，形成以高度盖然性标准为基本原则，并辅以其他标准的多元化证明标准体系。

1证明标准的含义

证明标准，又称证明程度或证明要求，可以从两个不同的角度去定义。一是指负有举证责任的一方当事人，为证明其主张事实的存在所应达到的水平或程度。这一定义通常适用于拥有一系列单独系统的证据规则的英美法系。二是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的程度，是衡量证明结果的准则。这一定义通常适用于实行自由心证的大陆法系。

在我国，证明标准通常被认为是“法律规定的法官运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度”。从这个表述可以看出，我国关于证明标准的概念，侧重于从法官的角度来认识，与大陆法系的观点基本上是一致的。

2证明标准的模式及层次

证明标准的模式

证明标准有客观真实和法律真实两种模式。客观真实又被称为实质真实，即要求人们的主观认识必须符合客观实际，在我国，从根本上说是将那些被查明的案件客观事实，作为司法机关判决、裁定或决定的合法根据。法律真实是指法院在裁判中对事实的认定应当符合实体法与程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可

法院查明的案件事实与客观事实相一致，是诉讼证明的理想状态，将客观真实作为一种理想价值追求是有意义的，是应当肯定的，但如果把它作为认定案件事实的证明标准，则这一理想在司法实践中不具有可行性。

证明标准的层次

根据诉讼中证明程度的不同，可将证明标准分为不同的层次。通常认为，诉讼的证明程度有“排除合理怀疑”、“高度盖然性”及“盖然性占优势”三种标准。

排除合理怀疑，此种标准主要用于刑事诉讼中，对于民事诉讼证明仅起一种补充作用。对于何为排除一切合理怀疑，我国台湾学者李学灯先生指出：所谓无合理怀疑，谓系于良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑，如自其反面言之，有谓一切证据经过全部比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于追诉之事实不能信以为真。所谓合理，亦即非纯出于想像或幻想之怀疑。

高度盖然性， 其基本逻辑依据是，在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性明显高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。所以，凡证明待证事实发生的盖然性明显较高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。

盖然性占优势，主要适用于英美法系国家的民事诉讼中，是指负有举证责任的当事人需将其主张之事实证明至存在比不存在更为可能的程度。也就是说，某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其事实存在的证据的可靠性更高。如果用百分比来表达双方当事人所提供的证据的分量和可信度的话，那么当负举证责任的一方当事人举证达到了51%,便完成了他的证明责任；相反，当负举证责任的一方当事人举证未超过50%,便要承担败诉的结果。

3我国民事诉讼证明标准的现状及完善

我国民事诉讼证明标准的现状

(1)长期以来，我国一直将客观真实作为诉讼证明的目标，要求法官所确定的案件事实必须与客观实际完全相符。这一诉讼理念是在批判自由心证制度下的主观真实基础上建立起来的，是实事求是原则在诉讼中的运用。我国民事诉讼法第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”体现了对客观真实这一证明标准的认可。

(2)相当长的时期内实行一元化的证明标准。在《民事证据规定》于2002年实施之前，我国三大诉讼法长期以来实行的是一元化的证明标准，即在刑事、行政和民事诉讼中都采取“案件事实清楚，证据确实、充分”这一高标准要求。与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准存在很大区别。这种一元化的证明标准，要求将所有案件的裁判都建立在案件事实清楚，证据确实充分的基础上，其出发点无疑是好的，但由于没有考虑到民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的区别，因而未必科学合理。

我国民事诉讼证明标准的完善

(1)以高度盖然性为基本的证明标准。我国《民事证据规定》第73条规定的“明显优势证据”是属于盖然性占优势还是高度盖然性，在学界和司法实务中一直存有争议。笔者更倾向于高度盖然性。单从字面意义理解，“明显大于”绝非51%对49%这么简单，而应至少是80%对20%这种程度。“明显”二字就在于它所要求的量必须达到一定的高度，不仅是数量上，还包括质量上。而且从我国当前的实情出发，也应该采取高度盖然性为民事诉讼基本的证明标准。原因在于：盖然性占优势标准是建立在对抗制诉讼和陪审制等带有明显英美法系法律特征基础上的，该标准比较注重事物发展过程中的外在性，突出表现为追求审判活动的程序公正。而大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官对事实的审查认定依据自由心证，该标准比较注重于事物发展过程中的内在性，更强调审判活动的实体公正。

(2)建立多元化证明标准。在以高度盖然性为基本的证明标准的前提下，还应该区分不同案件不同情况确立证明标准，使证明标准不致过于单一死板，能够灵活应对各种状况。

①根据案件性质的不同确定不同的标准。如英国在坚持或然性权衡的原则下，根据指控的性质和程度不同，相应的证明标准也有所变化。英国学者将这样一种随指控程度提高而相应提高的证明标准，称为灵活性的证明标准。所以对于某些案件，如当事人争讼的事件涉及国家和社会公共利、涉及当事人重大的人身权事实、涉及人类情感的最基本价值观念的案件，民事欺诈案件，准刑事犯罪案件以及实体法中对证明标准的要求比较高的案件(如对我国合同法中不安抗辩权产生的事实的证明),应当适用比一般的民事案件更高的证明标准，可以适用排除合理怀疑的证明标准。对于另一些案件，如产品责任、医疗事故、环境污染、高度危险作业等特殊侵权案件，由于原告在举证上通常处于相对弱势地位，因此应当降低证明标准，可以适用英美法系的盖然性占优势的证明标准。

②针对不同的证明对象适用不同的证明标准。诉讼中待证对象不同，需要适用的证明标准也不同。通常对程序事实的证明要求要低于实体事实，因为实体事实直接决定当事人的实体权利义务，与当事人具有直接的厉害关系。但并非所有的程序事实都适用比较低的证明标准，只有那些与实体法无关的程序性事实才适用，以防证明标准过高而影响诉讼的进程，并避免当事人耗费过多精力投入到这些没有重大意义的事实上，造成诉讼资源的浪费。而且对这些程序事实即使认定有误，所带来的后果也不会太严重，可以进行补救。如申请回避、申请财产保全、、申请上诉等这些单纯的程序性，可以适用盖然性占优势的证明标准或是德日所采用的疏明方式。

民事诉讼论文 篇14

论文摘要：共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。在对某一法律关系的争议中，如果所争议的权利属于若干主体，就可能有若干个人同时处于原告的地位，如多个原告对同一财产主张共同共有。 论文关键词：民事诉讼 共同诉讼 普通共同诉讼 一、共同诉讼的概念 共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。在对某一法律关系的争议中，如果所争议的权利属于若干主体，就可能有若干个人同时处于原告的地位，如多个原告对同一财产主张共同共有。同样，被告一方，也可能有若干人处于被原告起诉的地位，例如多个被告被原告起诉称共同侵犯其名誉权。如果原告一方有二人或二人以上共同参与诉讼，称为积极的共同诉讼；如果被告一方有二人或二人以上共同参与诉讼，则称为消极的共同诉讼。共同原告一� 如果原告和被告双方都是有二人或二人以上共同参与诉讼，则这种共同诉讼被称为“混合的共同诉讼”。无论哪种形式的共同诉讼，都是原告一方或被告一方或者原告、被告双方的人数在二人或二人以上的诉讼。 共同诉讼属于诉的主体倒闭，即当事人的合并。共同诉讼与诉的客体合并不同，诉的客体合并是一个原告向一个被告提出几个诉讼请求，由人民法院合并审理。共同诉讼与第三人参加诉讼，被告提出反诉等，也是有所不同的。 共同诉讼是我国民事诉讼法规定的一个重要诉讼制度。通过这个制度，人民法院可以一并彻底解决涉及多数当事人的纠纷，从而简化诉讼程序，节省人力、物力和财力，避免人民法院在同一案件或同类案件上作出相互冲突的裁判。 共同诉讼一般分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两类。 二、普通共同诉讼 （一）普通共同诉讼的含义 普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。按照我国《民事诉讼法》第53条的规定，普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一各类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通共同诉讼既然是两个以上同类的诉讼标的合并而引起的诉讼主体的的合并，共同诉讼人之间就不存在共同的权利和义务关系，其间往往是诉讼标的上的牵连。因此，普通共同诉讼是可分之诉，这类诉讼是合并审理还是分开审理，取决于当事人的同意和人民法院的决定。 （二）普通共同诉讼人的独立性和牵连性 单独诉讼是普通共同诉讼形成的前提。在共同诉讼中，由于诉讼标的具有共同或牵连关系，导致共同诉讼人诉讼行为的相互影响，这就会使单独诉讼形式下当事人的诉讼地位发生一些变化。在这种情况下，人民法院既要尊重当事人诉讼行为的独立性，又要利用共同诉讼制度实现诉讼经济，避免裁判矛盾。为界定共同诉讼人在共同诉讼中的法律地位，就要对共同诉讼人的独立性和牵连性有明确的认识。 1、共同诉讼人的独立性 在普通共同诉讼人之间，由于没有共同的权利或义务关系，既可 共同诉讼人的诉讼权利和义务与独立进行诉讼完全相同。所以，各共同诉讼人具有独立的诉讼地位。具体表现为如下几个方面： 其一，各共同诉讼人进行诉讼不受其他共同诉讼人的牵制，可以独自在诉讼中自认、撤诉、和解、上诉；其中一人自认的效力不及于其他共同诉讼人。 其二，共同诉讼人的对方当事人，对于各共同诉讼人可以采取不同的甚至对立的诉讼行为。如与一共同诉讼人和解，拒绝与另一共同诉讼人和解；承认一共同诉讼人的诉讼请求，而反驳另一共同诉讼人性质相同的诉讼请求。 其三，各共同诉讼人可以分别委托诉讼人 。 其四，对各共同诉讼人是否具备适格要件，应分别审查，其中一人缺乏适格要件，只能对其中一人之诉不予受理，不影响其他共同诉讼人。 其五，法院在诉讼进行中发现合并辩论并不符合诉讼经济原则时，可以将诉讼分开。 其六，因共同诉讼人一人发生的诉讼中止、终结事由，不影响其他共同诉讼人继续诉讼。 2、普通共同诉讼人的牵连性 共同诉讼人之间应适用独立原则，如对此原则不加限制，势必导致共同诉讼人的诉讼行为互相孤立，共同诉讼追求的诉讼经济目标就难以实现。所以，独立原则的适用必须有个界限，这个界限是：共同诉讼人的独立性应以其具有牵连性的问题为前提。共同诉讼人有牵连性的问题表现在以下几个方面：其一，共同诉讼人中一人提出的主张，如果对其他共同诉讼人有利，而其他共同诉讼人又不反对的，其效力及于其他人。这称为主张共通原则。 其二，共同诉讼中一人所提出的证据，可 换句话说，该证据可 这称为证据共通原则。 其三，若共同诉讼人中一人所作抗辩足以否认对方主张的权利，那么对其他共同诉讼人与对方当事人的关系，应加以斟酌。 三、必要共同诉讼 （一）必要共同诉讼的含义和分类 按照《民事诉讼法》第53条的规定，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。必要共同诉讼人具有共同的权利或义务，因而是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决。 但是，我国司法实践不仅把“诉讼标的共同”的诉讼作为必要共同诉讼，而且还把与诉讼标的有密切联系的诉讼也当做诉讼标的共同的诉讼处理。例如，一些基于同一事实引起的侵权诉讼，在某一共同侵权人未被起诉的，人民法院往往以职权追加其参加诉讼。这也是值得研究的问题。 （二）必要共同诉讼人的牵连性和独立性 1、必要共同诉讼人的牵连性 对必要共同诉讼和普通共同诉讼作一番比较，不难发现必要共同诉讼人表现出更多的牵连性，这表现在必要共同诉讼人的一人行为只有有利于全体时才发生效力。 共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体共同诉讼人，是在当事人实施行为之时从形式上进行判断，而不是在判决或当事人实施行为之后再作决定。共同诉讼人中有利于全体的一人或数人的行为一般有： 第一，共同原告人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未作此种行为，这些行为对全体发生效力。共同被告中一人争执原告的请求及其主张的事实，或提出抗辩或反证者，虽然其他共同被告未作出这些行为，其行为对其他被告发生效力。如果各共同诉讼人所陈述的有利事实相互间有矛盾或所举证据经调查互相矛盾的，法院则依自由心证进行判断。共同诉讼人一人所为不利行为，如诉讼上自认或不争执对方主张的事实、放弃诉讼请求，此行为对全体共同诉讼人不生效力。但不利益行为如果由全体共同诉讼人一致作出，则对全体发生效力。 第二，共同诉讼人一人遵守期间，则对全体发生效力。如上诉期间虽然各个共同诉讼人自判决送达之次日起各自计算，但其中一人在上诉期间上诉，视为全 体在上诉期间内上诉，其他共同诉讼人无论是否已逾上诉期间，都不必再提起上诉。 第三，共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。 2、必要共同诉讼人地位的独立性 其一、各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件以当事人是否适格，应中分别调查。其中一人的诉讼能力、当事人能力有欠缺的，对于该当事人之诉应以诉不合法而驳回，其余共同诉讼人之诉则为当事 人不适格之诉。如为类似必要共同诉讼，其余共同诉讼人不受影响。 其二，共同诉讼人可以独立进行无关本案实体的诉讼行为。

民事诉讼论文 篇15

引言

我国民事审判制度改革的实践是民事审判方式改革，制度改革的目的是创造一种适应当今社会的新制度，起点比较高，难度比较大，是谋求彻底的变革，为理论界所探讨；而时务界开展的是民事审判方式改革，相对比较保守，侧重技术层面，比较务实，为司法机关所需要。民事审判方式改革大致有三个阶段：第一阶段是1988年至1991年，变职权主义诉讼模式为当事人主义诉讼模式，强调当事人的举证责任以及实行直接开庭审理。第二阶段是1991年至1998年，我国民事审判方式改革围绕民诉法展开。第三阶段是1998年至今，主要是对证据的立法的关注，最高人民法院也于2001年颁布了关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释。

诚然，这样的民事审判方式改革是缓慢推进型的有益之举，但是时务界对民事审判制度的跨时代改革缺少足够的信心，未拿出足够的勇气，因为所涉的利益群体较大，以至于因为重重顾虑而止步不前。虽然我们实行了司法考试，一定程度上拔高了法官的任职标准，但仍有制度的漏洞和法官职业制度保障的缺位等等问题。司法改革的高潮应当是对审判权行使主体的改革，因为这才是真正实现司法公正的最为有利的保障，非此不可。此外这场改革性质上是对已有制度的“温和抵抗”（罗尔斯语），否则司法改革将难以彻底实现司法公正和确立司法威信，从而难以兑现“依法治国”，更不可能成为法治国家。

一、对审判权行使主体的改革的现实意义

民事审判制度改革之基本目标在于使民事审判这种“国家产品”能够成为有效的满足民事纠纷解决的社会需要，以法院的裁判解决纠纷，通过公正与效率的协调，定纷止争。这种运用法律的纠纷解决机制有效运作的首要前提应当是社会对它的认同与信仰，徒法不足以自行。对于“法律信仰”最简单的理解可以是：法体现人类对正义事业和社会秩序的追求和向往，其本质上是人对社会生活的终极价值和目的的追求。对于单个法的信仰，是基于该法所具有的某些良好品质，如具有民主、自由、平等、理性、文明等价值，而对于法整体的信仰主要是对法群体两大基本功能的追求：保障和救济。对最终救济的信仰的结果是对司法的信仰，而对司法的信仰是基于对法院及法官群体的信仰。其间任何一个环节的问题都会导致司法权威的落空，而司法认同的危机是最可怕的，将意味着公民权利保障的最后一道防线的崩溃，无异于判处法律死刑，而使法律成为一纸空文。用伯尔曼教授的话来概括，即为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”

之所以司法腐败现象总是一石激起千层浪，成为媒体的高频词汇，是因为司法腐败污染了正义之源，导致严重的司法信任危机。“法院一旦腐败，人民可以诉求的最后一道纠错机制便失灵了。对腐败的司法官员不断曝光、不断惩罚的浪声可以淹没腐败者，也足以把人民对法治、对国家的信心催跨。”[1]也许司法腐败只是个案，还不足以掀起对审判权行使主体的改革，但是司法主体，即法官和人民陪审员的法律素养的低下，却是普遍的。“目前中国基层法官队伍的大致有下面三个来源：一是正规院校来的学法律的或非法律的毕业生，包括大学本科和专科，但这些人数量很少，在绝大多数法院，这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其它部门调入法院的，这些人数大约有30%；其它的则是本文一开始说到的复转军人，大约超过50%.据某县级人民法院的一位副院长（他本人也是一位复员军人，但已从事法院工作近20年了）告知，在他们法院，甚至70-80%的人都有某种军人的经历。”[2]法官因为法学的根基不牢，即使在道德上完美无缺、政治上坚定不移，也不能把法律上的公平正义送达到当事人，因为“法律要处理的案件，涉及他人的生命、自由和财产，只有自然理性是处理不好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人获得对它的认识之前，需要长期的实践。”[3]

此外，对审判权行使主体的改革的现实意义有助于推进和深化民事审判改革，弥补原先的不足。首先，民事审判方式改革的目的狭隘。改革是来自法院法官的呼声：法院案件多人员少，力量与任务的矛盾突出。所以改革的动机是减轻法院的工作负担（如举证责任改革），而不是为了建立高效、民主、公正的司法机制。改革审判者才是治本之道，否则，改革的正当性是值得怀疑的。改革目标的低层次会动摇人民对改革的信心，降低对改革的认同感，改革的价值缺失会阻碍改革的有效推进。其次，先前的改革， 司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革还要坏。试想体现在立法上的改革在司法上不能兑现（司法主体要负主要责任），无异于是国家对人民的公然欺骗。我之所 当然，这里还有制度的、体制的障碍。[4]

民事审判制度作为法律制度的一部分，是法制的重要组成环节。法制的目标是法治，而健全的法律之治必须以法律信 法律信仰的深切机制在于“拟信”和“赋信”。拟信是起信的第一步，即对法律作出一种“信仰的姿态”。当这种对于法律的正当性预设逐步落实为法律生活的现实时，逼使实然不断接近法律的应然理想状态。法律的信仰最终是一个经由“拟信”而“赋信”的运动。[5]行使审判权的法官所起的作用是促进当事人由“拟信”向“赋信”转变，而是否能完成这个任务，很大程度上取决于法官能否运用其法律理性、经验和智慧，把法律的好处——公平、正义等诸价值带给当事人。我们现在的法官因为自身的诸多原因还完不成这个任务。

二、对审判权行使主体的界定

这个问题在中国比较复杂，法律把审判权赋予了人民法院，[6]具体而言，审判权掌控在审判员和人民陪审员手中[7]，但是法律又规定，重大疑难的案件由审判委员会讨论决定权。[8]如果将审判主体定位于法官的话，那么我们肯定要对一些现实的问题做出回答。其中，首先的问题可能是：如何处理独立审判个案的法官与审判委员会的关系？

审判委员会领导法官，这是诉讼法的规定，其缺陷主要表现在：“（1）审判委员会的委员们不一定都是民事、经济审判方面的专家，对民法理论及民事经济审判并不是都具有专门研究。民法学博大精深，且专业性极强，一个复杂的民事案件，单靠短短数十分钟的汇报，何以窥得案件全貌。指望委员们如此匆匆浏览案件材料加讨论就对所有案件科学公正和合理的解决，岂非天方夜谭？（2）我国审判方式改革的一项重要内容是真正落实公开审判制度。而审判委员会决定案件只是凭听取有关人士的汇报，这就难以全面了解当事人双方各自的证据和理由。大量民事经济案件由审判委员会决定，与公开审判的原则及要求背道而驰。（3）某些法官为偏袒一方当事人，往往把案件甩给审判委员会并以带倾向性的汇报影响后者。这样，体现个人私利的判决可能经由集体决议的方式表现出来，从而有可能歪曲了审判责任制。”[9]另外，审判委员会这种制度设置，是典型的违反直接审理原则，把法官的权力架空，即审者不判，判者不审。往往还造成人为的超审限现象，影响审判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。审判委员会的致命弱点，已十分清楚的反映出其存在对我国基本原则、制度如公开审判、辩论、回避等的公然违反和背离。那么是不是应该毫不犹豫地废除审判委员会？我想回答应当是谨慎的，需要来权衡一下利弊，看看审委会有没有必须判“死缓”的理由？笔者赞同朱苏力教授的观点：现在审判委员会在运作上已经发生变迁，由其决定的案件在法院审理中占少部分，主要是疑难案件，审判委员会逐步转向注重专业知识的讨论。在法官自身素质不够的情况下，审判委员会讨论案件亦是内部自觉的一种表现。而且，审判委员会还起着以集体名义抗拒行政干扰的作用，审判员面对干预可以把责任推到审判委员会这一集体身上。[10]所以笔者主张改革审委会（目前的权宜之计），把审委会的权力定位在建议上，而不是领导。建议权是一种非行政性、非强制性的民利。在法官的法律素质普遍提高后，弱化审委会的作用，从制度上保障并实现法官的独立审判，而审委会对法官的监督由法官的自律替代，发挥已有监督机制的功效，实现司法的公正。此时，审委会既然无须“辅佐”法官，从法理上讲，更不能领导法官，监督法官又成为不必要，就可以从司法舞台上淡出。

问题二，人民陪审员是否在应然上应该同法官并肩而坐，分享审判权？我国诉讼法规定，在一审的非独任审判中，人民陪审员可 可见，陪审员与审判员没有分工，权力等同（类似于参审制）。于是，问题暴露出来了，在对法官的精英化建设中，非法律精英的陪审员作为“准法官”，降低了司法队伍的素质。原本成不了法官的人，可以成为陪审员，反正只是在称谓上不同罢了。在司法活动中，“陪而不审”现象严重。“庭审中，多数陪审员只是静坐，始终不说一句话，庭审完全由审判长进行。……更有甚者，如庭审时间过长，个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。合议时陪审员缺乏独立见解，一味盲目附和主审法官的意见，使合议流于形式。”[11]值得注意的是，陪审制在世界范围内也呈式微之势。总之，这种同法官同权式的陪审制不要也罢。除非向英美的分权式的陪审团改造，才能形成司法的大众化——陪审团对事实的判断与司法的精英化——法官对法律的运用二元对抗与制衡的格局，弥补由于精英法官所有的职业病而产生的缺陷，这是后现代法治的问题，我们还处在法治的现代化建设中，法官精英化是关键。如果担心废弃陪审制会弱化对法官的监督的话，难道我们对法官行使审判权的监督机制还少吗？有人大、人民检察院、舆论、人民监督法院，少了人民陪审制也无伤大雅，何况它所本应具有的民主、监督作用是否曾起到过，还是一个问题。这个中看不中用的人民陪审制，现在留着不仅没用，还会阻碍审判权行使主体的精英化，不改造，就该废除。虚置一种无用的制度，是一种制度性浪费，也加剧了司法资源的浪费。虽然我认为改造人民陪审制的意义不大，也不是刻不容缓的事，要移植西方的陪审制会有制度上的、文化传统上的、意识形态上的困难。在这点上笔者同梁治平先生在《法律与宗教·译者序言》中的担忧一致。

综上，我建议把审判权行使主体界定在：现阶段以法官为主体，以精英化的审委会为例外，发挥法官的主导作用，待法官精英化后，废除审委会，使法官成为审判权行使的唯一主体。人民陪审制则应当废除。

三、法官队伍的制度构建——法官精英化

法官队伍的构建的宏观目标是实现法官的精英化。法官的形象在民众心目中应当是有修养的伟人、人间的智者、社会良知的守护神，这样法官才能获得社会整体的普遍认同、支持和景仰。这样的法官便堪称精英法官。现实中，精英法官一定存在，只是凤毛麟角罢了。极少数的精英与绝大多数非精英法官共同工作，根据经济学上的“劣币驱逐良币”规律，精英会被非精英同化。所以，应当改革现在的法官制度体系，规范法官的“准入”，以确保法官人才的精良后备队伍，配备精英生长的良好土壤（靠制度建设），在司法实践中，培养出具有现代法律观的一代精英法官。同时，笔者也考虑到了改革的市场背景，并非主观唯心，不切实际，也铭记“任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的，因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈，那么任何制度设计就注定失败。”[12]所以改革的思路应当是：

第一，建立法官选拔的精英标准。法律精英何出寻？贺卫方教授等人主张可以借鉴英美国家的做法，从出类拔萃的律师和检察官中选拔，虽然他们可能出于职业习惯对一方当事人有先入为主的不自觉的“偏袒”，还可能有喋喋不休的坏毛病。朱苏力教授在对从下级法院遴选法官提出反面意见的同时，但也肯定了其好处，� [13]还有统一司法考试，在一定程度上是提高了做法官的门槛，虽然也造成了大量法官人才的流失。有人戏称，都是待遇惹的祸。上述几种方案都很有建设性，虽然都不是完美方案，也可能永不会有完美的方案。这里我有一点补充，他们恰恰都忘了他们自己，法学院的老师们、教授们，你们也该出点力吧！

精英标准旨在寻觅精英法官，那么精英法官到底应当具备什么素质呢？这又是个见仁见智的难题了。香港首法官杨铁梁为招聘法官所设定了三个标准：“招聘法官一般都应该采用三大标准，那就是受聘人须能精于运用法学、具有法官气质和法庭内外都能行止无污，威严有加。如果有人可以通过这三大考验，那么他便是一位出色的法官，合乎社会人士要求。当然，我们还得假设他并非精神分裂、盲的、聋的或哑的，也不是三K党或其他政党成员。此外，我更假设他年龄在21岁以上，富有正义感，喜爱公平。”[14]首法官的话提醒我们，精于法学与精于运用法学是两回事，前者是后者的必要非充分条件。仅仅有高学历只是一个可参考标准，还应该有司法经验、社会洞察力、敏锐的分析判断力，虽然后者很难定量分析。考虑到我国的法官现状，对于现任的未达标的法官，可以进行法学继续教育，给他们培训。我认为，法官应当活到老、学到老，不断加强理论学习和实践经验交流。

此外法官精简化理应是法官精英化的应有之意。精不仅体现在质量上，也包括人数这个可认为是外化的指标上，而我们的法官队伍太庞大（参见附表）。也许有人会担心精简法官将导致司法机关人力不足。其实，精英也是追求效率的，其对效率的追求仅次于公平正义。效率与公正不是完全对立的，而是有统一的一面的。“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[15]“迟到的正义为非正义”正是对此最好的诠释。法院的繁重工作量还可以在改革审判方式上寻求解决办法，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的分配规则、自认、人民法院调查收集证据（包括鉴定）、举证时限、关于新的证据、证明标准（强调法律真实）等规定上看，都向着诉讼经济、效率上努力，还有扩大简易程序适用、采用ADR机制，这些都是解决之道。

第二，法官管理的科学化制度化。法官与法院中的其他工作人员应严格划分。书记员不能随 书记工作做得出色可 总之，他们只能成为行政人员，决不是法官，他们是公务员，适用行政式管理。可惜现行的法官等级制度，更像是身份法官制度[16].而法官应当用非行政式手段管理，精英法官可以自治。

第三，法官职位的坚实保障制度——法官制度的核心。这个问题早就被提出来了，我总结一下，主要概括为两点：（1）法官终身制。法官免职需要法定的理由，这就为法官解除了饭碗之虑，为法官的人格独立创造条件，形成对权力干涉的强有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以过比较体面的生活，这就为法官解除了衣食之忧，为法官的全身心投入司法工作创造前提，探求公正与效率的平衡。在具体的制度设计时，我认为在不同级别的法官之间待遇不要差别太大，如不同法官之间地位和待遇能近似平等，那么法官就不会设法通过晋升而加薪和提高地位，法院、法官的级别独立更能得到保证。也只有责任和收益对等，法院才能留住人才，减少法官跳槽。事实上，“美国法官之所以相对说来工作比较好，就是因为他们工作起来，既没有大棒惩罚的压力，也没有胡萝卜奖励的诱惑。大棒和胡萝卜同样是不利于司法独立的。”[17]法官终身制和法官高薪制是法院能否最终吸引到法律人才的关键，这是法院获得精英的必要对价（货币性支出），这种制度确立的同时，也营� 在这种法官制度下，容易塑造法官职业的神圣性，而精英法官又会为维护自己的声望而竭力展现精英魅力，这样就会赢得社会的认同感，培养人们对司法的信心。

而社会对法官的认同，最好能从法官的公正裁判，实现诉讼正义方面产生，而不要从塑造法官的公仆形象、贴近民众、为人民全心全意服务等行政标准上获得。法官的超脱形象有利于其公正、中立品质的营造。所以，法官无须过分贴近民众，那么，在制度上就必须有所考虑。美国英国都最终赋予法官绝对特免权，使法官在执行职务时，即使其行为是处于故意，也不能追究法官的民事责任。这种制度设计企图在法官与当事人之间筑上樊篱，使两者不发生关系，法官受到特别保护。法官能摆脱当事人的纠缠，确保其独立和免受干扰。精英法官享有该特免权的理论前提是他们会正当行使它，法官只对法律和自己的良心负责。

那么，这里也有必要谈一下法官的有效约束机制是什么？我认为不是再设立一重外在监督机构，如果法官是精英的，这种外在监督是不必要的，我们的监督机制难道还少么？社会精英会更在乎自己的名节，在乎自己的荣誉，而不是“钱途”。那么司法廉洁的真正保障是什么呢？是精英的自律。“对于一个行业性群体而言，伦理道德水准的高低主要并不取决于来自外部的监督和控制，关键的环节在于是否能够建立严格的自律机制。这种自律机制是复杂因素的产物。荣誉是其中的一个重要因素……长期树立并且较少受到玷污的良好的社会形象，……共同体成员之间相互熟知所产生的来自同事的关注，与一般流俗之间适度的距离，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国，法官们中间有一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎么样？”以此来约束自己的行为。显然，这是（精英）法官自律的表现。[19]

但是，我们还在实现法官精英化的过程中，适度的外在监督又是一个必要而现实的问题。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，而且他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在现有的诉讼制度中，上诉程序和再审程序可能是对法官最为有效的监督，与其挖空心思、千方百计再设计一层监督，还不如充分发挥已有机制的效用。叠床架屋式的层层监督是低效的，如果静思一下“谁来监督监督者？”就会明白监督不在多，而在乎有效性。而司法公开和透明又是其有效的保障。实践中，有一种“个案监督”，我认为是人大立法权粗预司法的表现。司法机关受制于立法机关，直接否定了司法独立，其负面效应很大。现又有人提出人大有权弹劾不称职的法官，如果上升为立法，又配置比较充分的法定理由，如枉法裁判、受贿等情形，再辅以法定程序，也许比较可行。

四、对改革的展望——对民事诉讼的影响

行文至此，似乎都在谈法理上的问题，与标题中的“民事”若即若离，下面就重点说说精英法官这个职业共同体的形成，对民事诉讼（但不仅限于对民事诉讼）的影响，或者说因为精英法官的崛起会对民诉活动产生的积极作用（包括但不仅限于以下几点）。

1、程序价值的确立。

目前，“大众”法官（指与精英法官相对的，未形成法律思维、习惯的一类法官）普遍存在重实体、轻程序的观念。可能是受到马克思主义认识论的影响，把实体与程序的关系，定位在“内容与形式”。A、内容决定形式，形式从属于内容；B、实体法是法的内容，程序法是法的形式；C、因此，实体法决定程序法，程序法从于实体法。[21]这种三段论的思维，是大众法官的普遍看法，他们忽视了程序的独立价值，把程序仅视为工具，所以轻视。程序本位主义认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。理性要求法院的裁判必须建立在合理根据的基础上。裁判者在审判过程中必须将其制作的裁判结论向那些受其拘束和影响的人进行证明，使裁判的合理性和正确性得到他们的理解和信任。“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”正如法律本身的合理性必须向那些受其拘束的人予以证明一样，一项裁判也必须向那些受其影响的当事人作出合理性证明。审判是一个理性的论证和辩论过程，它要尽力说服那些其行为受到审查的人接受裁判结论的正确性和公正性。这种内在价值和意义就在于它能够为当事人通过协商、对话、论证和争辩而共同制作裁判的场合和机会，使被告人通过积极有效地参与裁判制作过程而保持一种道德主体的地位， [22]程序公正重视的是“过程价值”，关注所有受程序结果影响的人是否得到其应得的待遇，实体公正重视的则是“结果价值”，其目标是使法律程序产生好的结果。程序是实体权利的最佳捍卫者，就象果肉是果壳的最好保护者。我们的法官缺少的就是这种程序正义观念，司法中即使是实体公正的判决，也往往招来怀疑和质疑，难以令当事人心悦诚服。

而精英法官会把正当程序贯彻于整个诉讼活动，因为这样至少有三个好处：首先，正当程序在事实上解消了诉讼活动追求实质公平而不得所造成的社会不满，因为法官可以巧妙地把责任推倒法律身上，义正言辞的对抗行政权力的干涉。这样，正当程序保护了法官。其次，败诉的一方当事人面对无懈可击的诉讼程序，在充分地行使了诉讼权利后，会产生对法律的尊重，因为法律先尊重了你（的权利）。最后，正当程序的弘扬，昭示了一国司法的公正，确立了民诉这种社会纠纷机制的合理性、正当性，维护了社会的安定、秩序，为市场经济发展提供了基础。

所以，精英法官的程序观念乃是深入其髓的、如同条件反射一般，是法律职业共同体的基本信念。非法证据，根据“毒树之果”理论，应当有条件地排除，不应只是学术的探讨，而应是法官的毫不犹豫的判断。程序正当是诉讼的第一要义，是实现司法公正的必要条件。

2、精英法官的理性、经验和阅世智慧可以弥补成文法的不足，使民诉成为最合理的民事纠纷解决方式之一。

人是理性和感性的综合体，面对纷繁复杂的世界，普通大众总是感性多于理性。面对一个复杂的案件，大众倾向于同情弱者，对为“恶”人常常群起而攻之，可谓群情激昂。这样的非理性和情绪化（比如时期），体现在司法上则是对法治的破坏，朴素的正义往往是非正义（至少有些野蛮和非人道）。我们的法官过于大众化，往往被民愤、民意、社会效果等非理性因素牵着鼻子走，忽视了一方当事人的合法权益，造成了司法不公。而精英法官因为有良好的法学素养、司法经验，辅之以相应的制度保障，保证了其可以游刃有余的发挥其理性和智慧，减少其非理性的冲动的概率。

如果认为适法的过程，用韦伯的话是自动售货机式的，从机器的端口插入诉讼费和书，从另一端就会吐出完美的判决，那么，法官只要一个普通人就可以担任。这是一个显而易见的谬误。世界上不存在万能的上帝，所以，立法活动的产物总是不完美的、滞后于社会变动的，法的确定性导致法的僵化，灵活的法面对着使人行为后果难以预期的斥责。法的诞生意味着它已停滞，就像花瓶里的鲜花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也将随着时间的流逝而改变，不是被废止，就是被修改，至少被赋予了新的内涵。为了解决这对矛盾，法官就任重而道远了。这是对法官能力的极大挑战。精英法官拥有更多的经验、法律方法——尤其是法官如何判决的“法律方法”[23]——具体可包括探究法律“含义”的法律方法（适用于一般案件）和探究法律“意义”的方法（适用于疑难案件）[24]，是其能胜任日益复杂审判工作的关键。

同时我们应当允许精英法官拥有自由裁量权，它符合人的认识规律并与法律发展的客观规律相适应。在一定的客观环境中填补法律漏洞是法官的任务之一，也是法官展现其个人才智的好时机。正如美国法学家庞德所说：“必须不断地检查和修改法律，以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理，那么既要探索稳定性原理，又要探索变化性原理。”[25]我们赋予精英法官以自由裁量权，是基于对他们的信任，也是为了满足司法实践的必要代价。他们的理性、经验和智慧是让我们信任的一个前提和基础。同时，精英法官能够竭力弥补法的缺陷，使司法适应社会的需求。这一点，拥有精英法官的美国司法体系做得很到位，“南北战争后，伴随着黑奴解放、移民潮和西进运动，美国版图日益扩大。特别是随着资本主义工业化、城市化的兴起，美国的整个社会形态和结构发生了巨大的变化，即开始从农业社会向工业社会过渡。纠纷数量日益攀升，新型纠纷层出不穷。在这日新月异的年代里如何保持普通法的相对稳定性与适时的创新性成为法官无法回避的课题。以卡多佐为代表的优秀法官顺应时代的要求，引领在农业社会中形成的主要是回应前工业化时期问题的普通法向工业化社会过渡。在那急剧变革的年代里，法官以其学识、良知和面临的约束与激励完成了对普通法的适时而有效的改造，自觉地将自我定位从‘发现’法律向‘创造’法律转变。”[26]这是精英法官对社会的贡献，是法官赋予了法生命，使之具有与时俱进的品质。

3、法官释法能力的提高有利于法官独立、司法公正及其判决的说理性权威。

适法过程中，需要法官对法律的运用、解释，这一过程中充分体现出法官的能力。法官要有水平，否则一定心虚，举棋不定，不是庭后求教同事、领导，就是询问上级法院，甚至跑到法学院来求助。这样的法官在事实上减损或丧失了确定判决的“话语权”，无异于把审判权拱手相让，是不可能独立审判的。在我国的法律解释体制中，具有立法权性质的司法解释在很大程度上包办了法官在个案中对法律的解释权，使法官在个案中对法律的解释权保留在很低的层次。这是我们的现状。法官依赖司法解释，很大程度上是因为自己的无能，法官如果都是法律精英，高院尽可放心放开手，这样才有可能为法官独立提供必要准备。“审理报告制度的废除是大势所趋。”[27]法官独立是司法独立的必要条件，要做到这点，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度为其独立加码。因为“从表层上看，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引起的后果而已。……而独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的；这是抗衡其他社会力量影响的前提条件，否则，所谓独立云云充其量只是舞台上的道具，看起来煞有介事，在实际生活中却对不了现。”[28]我大胆地估计，当法官精英化后，可能会弱化合议制这种审判组织，而多采用独任制审理大多数民事案件，精英可以独立。

在私力救济手段效果不佳并受到严格限制的今天，人们常常寄望于权利保障的最后防线——司法救济，期望通过司法审判来保障其政治、经济与文化权利，并在权利受到威胁或侵害时法官们能提供及时、公正的裁决。司法既然担负着如此重要的社会角色，承受着如此厚重的功能期待，法官的素质 如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官便是这道防线的守门人。[29]法官们对法律的理解和解释能力，决定了这道防线是否公正及其坚固程度。大众法官因为缺乏系统的法学高等专业教育，对法的解释千差万别，违反了“同样的事情同样地处理”的原则，使人们对司法无法预期，产生投机心理，司法的形式公正性荡然无存。

同时，法官的释法能力高低又影响了民事判决的权威性，权威来自专家，来自法律精英。如果法官团体是由法律家团体构成，那么，基于其知识背景、训练方法、法律思维方式的一致，会凝聚并形成一个所谓的“解释的共同体”（InterpretiveCommunity），这个共同体具有公认的声望，声望助长了权势，权势的正当运用又愈发抬高着声望。[30]这是个良性循环。从微观上考量，法官的魅力是其所拥有的理性和良知，这个品质可以直接从判决中探求。精英法官的裁判应当像1篇说理充分、思维严密、逻辑严谨的论文，这是大众法官所不及的。而判决令人信服的权威性则是来自判决的说理性，因为当事人之间之所以选择民事诉讼，是寻求一个说理的方式，法院就应该先提供这么一个环境，然后根据法律用说理的方式（判决）说服当事人，这一点现在我们做得很不到位，所以司法文书也在探求改革之路。我认为裁判的质量取决于法官的水准，故司法文书改革的关键仍在改革法官。很难设想大众法官有能力写出振振有辞、充满说服力、以严密法律推理为基础的裁判。归根结底，法官与大众、与其他法律工作者的区别在于其精于运用法律。司法活动的终极目标是“应当致力于培养所有有有关人员——当事人，旁观者和公众——的法律情感（即对法律权威积极的内在信仰——笔者注）。”[31]可见，法官精英化与判决的权威性有因果关系。

基于此我乐观的预测，改革的成功有助于法院执行难问题的改善和判决之既判力的维护。执行难问题在外国不那么突出，因为司法权威深入人心，没有多少人胆敢挑战法院，哪怕总统也对其敬畏三分。拒不履行法院的判决是冒天下之大不韪的非理性之举，所以如一位留学生所言，外国法院“很有面子”。就确定判决而言，其所以具有既判力，其原因之一是法院审判权和法官的权威为社会普遍认可、尊重。“在我国，法院、检察院可频繁发动再审程序，判决的既判力和权威因此受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序，在这样的再审机制下，却大失所望。”[32]这根源何在？当事人否定既判力，是因为他们从判决中看不到期盼的正义，这个主要归责于法律的不公和审判的不公，后者法官要负责。法院自己也不尊重既判力，因为既判力的前提支撑是判决的普遍公正性的假设，以不公正为极少数。“承认既判力，就应有当事人接受既判力所致的不利益（个案不公正）的正当依据：维护法的权威性和安定性、当事人已经接受充分的程序保障等。”[33]可见，我们正是不具备既判力正当性的前提要件，才使民事诉讼法第141条和第158条确定的既判力理论落空。因此，法官的公正司法有利于既判力的维护和执行难的改善。

4、法官精英化有利于使诉讼经济。

粗看这个论断好象是不成立的，显然法官的待遇就必须马上提高了，法官精英化需要制度性成本。法官高薪制的直接结果就是纳税人要多掏钱了，诉讼费用也会水涨船高。这算的只是小帐，根据美国芝加哥大学教授波斯纳的观点，审判活动中的经济耗费主要有两种形式：一是由于法院作出了错误的裁判而带来的“错误耗费”（errorcosts），二是在法院进行审判、制作判决过程中直接产生的耗费，简称为“直接耗费”（directcosts）。审判活动的主要目的就在于最大限度地减少法律程序运作过程中的这种“错误耗费”和“直接耗费”。[34]精英法官所具有的法律专业素质可以在很大程度上降低法官在适用法律上可能犯的错误，即使案件的客观真实无法凭人力达到，至少法律真实将可以获得。这样一来，“错误耗费”将有望大幅降低。如上面已分析过，确定判决的既判力若能得到维护和尊重（即减少了当事人的上诉、再审），法院判决可以得到有效执行，那么诉讼的“直接耗费”也将大大降低。

此外，法官精英化会导致合议制的衰微（具体原由下文将深入分析），即法官群体总人数将将减少，那么所需供养他们的财政支出也将锐减。以下这个数据是很好的证明：“我国法官无论是绝对人数还是按人口比例都比其他国家要高，但人均受理的案件则比其他国家要低的多，我国1996年的人均办案数约为21件，1998年约为件，而美国法官每年的平均办案数大约在300—400件左右，比我国法官的办案数高出10—15倍。”[35]因为支付给精英法官的“高薪”不必要达到现在大众法官薪水的10—15倍，所以这种改革是经济的，也是有效益的。另外，法官精英化还会为一国司法制度增添声誉，昭示国家对法律主体权利的维护和尊重，间接促进国际信任[37]和交往，产生出巨大的文化、经济、政治上的无形收益。如此算来，法官精英化的收益远大于成本支出，是一种经得起时间博弈的最优制度选择。

5、法官精英化会导致合议制的衰微。

法官精英化会导致合议制的衰微是一个普遍存在的现象：“在美国，合议处理的案件只占案件总数的10%以下。无论在英美法系还是大陆法系国家，合议制的适用范围均不断缩减。”[36]那么这种现象的背后蕴藏着什么原因呢？笔者试图运用“语境论”来分析法官精英化与合议制式微的关系。语境论告诉我们一种制度的存在必有其历史正当性和合理性，同时不能把这种正当性绝对化，而应该从历史的场域来考察它。简单概述我国广泛采用合议制度的主要原因是：（1）合议制与司法民主的要求一致；（2）合议制这种集体决策机制可以弥补个体决策的局限和缺陷，保证办案质量，因为法官整体素质不高是我们的现实；（3）合议制有利于内部监督，提高司法腐败成本，一定程度上防止司法腐败；（4）降低个体决策者因决策而产生的职业风险。可以认为，合议制盛行是在形式主义民主盛行、法官素质不高、法院受案数不多等计划经济背景下的产物。而随着市场主义经济的建立和发展，人们的经济意识提高，权利意识萌芽，社会关系的复杂，我们正从“熟人社会”向“陌生人社会”演进，法院的受案数也飚升。既然合议制赖以存续的社会条件以发生了重大变化后，原本具有正当性的制度正逐渐失去其正当性而催生改革之必要。事实上合议制正在逐渐显现其主要弊端：（1）合议制“形合实独”，受制于部分法官“话语权”的衰弱以及制度设计上的原因导致的合议庭裁判权的不稳定。合议庭之上还有业务庭庭长、分管副院长、院长和审委会，他们都可能会夺走合议庭的裁判权；（2）合议制这种集体决策机制具有低效率、高消耗的弊端；（3）合议制不利于裁判责任的有效落实，法官个体的责任感降低。可见，合议制弊端事实上消磨了合议制的优点，使本来选择合议制的理由退化为“可能性”，经不起现实的考问。而为精英法官量身定做的独任制，同样能通过程序来有效保障诉讼的民主参与、抑制司法专横和司法腐败，最终作出公正合理的智慧判决，即同样具有合议制的优点但还有司法效益的好品质。所以法官精英化会导致合议制的衰微是一个必然的也是合理的结果。当然，笔者也不是完全否定合议制的价值，有些使精英法官也感困惑的疑难案件，仍需要精英的聚会，只是这种情况只占很少数罢了。

结语

综上，要推进我国民事审判改革，应从提高法官的法律素质着手，建设高素质的法官队伍。一支精英法官把守的司法系统，是人们对社会公正、正义得以兑现的最后一家银行。司法的正义是社会的最后正义。正义的守护者无疑当是法律的精英，他们要超脱于社会，摆脱政治等社会利益团体的影响，甚至能解决政治纠纷。只有精英团体才能担负这个重任。“我国正处于一个向社会主义市场经济体制转轨的伟大的改革时代，在这一过程中，传统沉寂和谐的静态农业社会模式已被动态的、喧嚣的工业社会所取代，人与人之间基于血缘地缘的传统身份关系正让位于基于利益而联系的现代交往关系。在这种交往关系中，因利益多元而产生的利益冲突大量发生，作为法治国家中实现权利的最终和最重要救济手段的司法越来越受到人们的关注和重视，社会治理过程对司法作用的仰赖也空前增强。”[38]在市场经济需要高度发展的今天，随着社会转型、经济活动，尤其是跨国贸易的开展，经济全球化必然会使社会纠纷激增，如果民事纠纷得不到有效解决，对内会激发社会矛盾、阶级冲突，导致社会动荡，影响社会的安定，对外产生国际争端，甚至引发政治危机。“法院不受尊重，国家走向衰亡。”也许一种根本解决之道就是司法机制的完善，以消解社会不满，其中尤以民诉的完善为标志。“可以说，法官的精英化程度是我国司法改革能否取得理想成效的决定性因素，是司法现代化的重要指标。”[39]

我国民事审判制度的改革最近比较平静，“发端于80年代后期，以诉讼制度为切入口的中国司法改革发展到九十年代末已进入了‘瓶颈’时期，体现对抗制精神的诉讼制度的改革在司法实践中遇到了与传统职权主义诉讼模式相适应的司法体制的越来越激烈的摩擦和对抗。”[40]但我仍希望，平静之下是在孕育一个新的改革，现在的平静是对已有改革的总结和反思，并对将来的改革运筹帷幄，准备条件。作为学习法律的我总想发现一剂有益于民事审判制度改革的良方，虽然内心深处仍然十分犹豫。因为制度构建与建筑大厦不同，前者谁也无法设计出蓝图然后确保实施中不走样，改革中丢失掉的和被添加的东西都难以预计。这里也存在着法治的建构论与本土资源论的纷争。此外，对审判权行使主体的改革会影响许多利益团体的既得利益，所以改革的难度和阻力可以想象。笔者姑且初生牛犊，大言不惭一番，也算是无知者无畏了。

注：

[1]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年12月第1版，第143页。

[2]《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》？path=/content_files//=基层法院法官专业化问题

[3]参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年12月第1版，第63页。

[4]笔者注：汉密尔顿有一句话：“就人的本性而言，对一个人的生存有控制权，就等于对一个人的意志有控制权。”行政领导对法官的奖惩、升降，甚至是饭碗都有控制权，法院的经费依靠地方，所以法官不独立才是正常现象，对法官的超道德的苛求是不现实的。

[5]许章润等著：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年12月第1版，第4页到第6页。

[6]《中华人民共和国民事诉讼法》第六条民事案件的审判权由人民法院行使。

[7]《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

[8]《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

[9]王利明、姚辉：《人民法院机构设置及审判方式改革问题研究》，《中国法学》1998年第2期，第7页。

[10]参见：齐红《中国法院在当今权力结构中的地位与走势——北京大学司法研究中心研讨会纪要》中朱苏力教授的发言，《法学》1997年第12期，第61—62页。

[11]李昌道董茂云《审判制度比较研究》，载于《比较法研究》2003年第1期，第69页。

[12]苏力：《法官遴选制度考察》，载于《法学》2004年第3期，第18页至第19页。

[13]同上，参见：第12页至第15页。

[14]叶自强《从传统自由心证到现代自由心证》，诉讼法论丛第3卷，法律出版社，1999年版。

[15]波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年6月1版，第31—32页

[16]所谓身份法官制度，就是现行的法官管理制度。其特点为：按法官的行政级别实行分类管理，不同级别的法官享受的待遇不同；中级法院以上的法官在实质上当然享受高出其下一层次的待遇，并在权力上既可以是初审法官又可以是终审法官；基于身份的存在，院长庭长审判员书记员形成金字塔式的管理体制，等。其弊端已多有论述，如地方保护主义、金钱案关系案人情案等。身份法官制度的实质并不是如一些学者论述的是计划经济的产物，而是封建官本位的残毒。（《司法改革的理念》）

[17][美]波斯纳：《法官最大化什么？》，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001版。

[18]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年12月第1版，第146页。

[19]参见叶自强：《民事诉讼的变革》，法律出版社，2001年9月第1版，第276页。

[20]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第55页。

[21]参见叶自强：《民事诉讼的变革》，法律出版社，2001年9月第1版，第1到第3页。

[22]参见陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，《中外法学》1997年2月。

[23][德]B·魏德士《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社，2003年版，第301页。

[24]参见陈金钊、吴丙新等：《关于“法律方法与法治”的对话》，载于《法学》2003年第5期，第10页。

[25]，转引自叶自强《从传统自由心证到现代自由心证》，诉讼法论丛第3卷，法律出版社，1999年版。

[26]唐宏强黄浴宇：《法官地位的经济学分析——以美国为范例的考察》，《西北政法学院学报》，2003年2月。

[27]参见黄胜春、陈祥军：《从司法公正看我国裁判文书的改革》，诉讼法论丛第3卷，法律出版社，1999年版。

[28]夏勇主编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，2000版，第184页。（系贺卫方《通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视》一文）

[29]肖扬：当代中国司法体制[M].北京：中国政法大学出版社，

[30]夏勇主编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，2000版，第215页。

[31][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，第59页。

[32]江伟主编《民事诉讼法》，复旦大学出版社，2002年12月第1版第73页。

[33]同上。

[34]陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期。

[35]王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版，第467页。

[36]左卫民汤火箭吴卫军著《合议制度研究》，法律出版社，2001年版，第65页。

[37]笔者注：出于对中国司法制度的不信任，比如许多废除死刑的西方国家，都不愿意同我国签订有关引渡的国际条约。我国只同很少的国家间有引渡条约。这种国际间的不信任造成的司法上的不协作，对我们很不利。司法问题容易被人利用而产生政治问题。

[38]夏锦文：《法官精英化与法学继续教育》，载于《法学论坛》，2002年第1期。

[39]同上。

民事诉讼论文 篇16

1．1教学的目的

了解以公司法为核心市场主体法、以物权法和知识产权法为核心的财产法、以合同法为核心的市场交易行为法、以反不正当竞争法和反垄断法为核心的市场交易秩序法、税法为核心的市场调控法、以消费者权益保护法和产品质量法为核心的市场监督法、以民事诉讼法和仲裁法为核心的经济纠纷解决法。

1．2教学的意义

依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。在我国经济体制改革过程中，全国人民代表大会及其常务委员会进行了大规模的经济立法活动，2015年3月15日修改并实施的《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：“……（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；……”只能制定法律的（六）到（十）项都是关于经济法的，足见经济法教学的意义重大。

2经济管理类专业经济法课程教学中存在的问题

2．1教师的问题

首先，教师没有实践经验。很多教师直接从这个大学到那个大学，没有实际进行过立法、司法、执法等领域的法律操作，举的案例都是从书本到课堂，很不生动；其次，教师教学没有针对性。很多教师不管下面坐的是那个专业的学生，教学往往采用相同的案例轮流适用，忽视了经管类专业学生知识结构的差异性；最后，教师教学不能与时俱进。随着我国依法治国的不断推进，经济立法也在不断完善，司法领域出现很多新型案件，但很多教师还是使用老案例旧思路教学，不进行前沿理论的研究。

2．2学生的问题

首先，经管类专业学生对学习经济法认识不足，经济法是平台课或专业基础课，不是经管类专业主干课程，很多学生没有考虑为什么学经济法？学到了什么经济法知识？更不知道如何具体运用所学知识分析解决经济法律问题？其次，经管类专业学生缺乏相应的法律基础，对经济法的没有兴趣，没有兴趣怎么学好经济法？最后，经管类专业学生草率应付经济法考试，学生为了通过考试，使用要求老师考前划重点或者作弊等方式来应付考试。

2．3教材的问题

经济法教材的滞后性。教材是教育内容和教学方法的载体，是教师向学生传递知识和价值观念、进行教学活动的基本工具，具有静态性。但是经济法顺应于国家立法、司法、执法等法治发展进程的，经济生活也是日新月异，不断会产生新问题、新案例，具有一定的动态性，因此经济法教材具有一定的滞后性。一本落后的教材，怎么给学生使用和老师教学？

2．4课时的问题

由于经济法在经济管理类专业不是专业主干课，很多学校往往只开设32学时到40学时，导致很多内容没有时间讲解。对于没有法律基础的经管专业的学生来说，这么短的教学时间，理解法律条文都存在很大难度，更不谈用法律知识解决实践问题。没有足够的学时，怎么学好经济法课程？

3经济管理类专业经济法课程教学改革对策

3．1针对教师的问题

首先，鼓励教师积极参与社会实践。比如每5年去律师事务所等企业、法院、检察院顶岗实习至少6个月或者每到寒假暑假去上述单位挂职学习。在那里可以得到大律师、大法官和检察官的指导，可以认识很多优秀的法律界同事，可以接触真实而鲜活的法律案件，可以让自己的法学专业得到发挥的空间和境界的提升。其次，要求教师制作有针对性的教学计划和教案。比如针对不同专业的学生不同计划，不同教案。比如工商管理专业至少三分之一课时；讲公司法和劳动合同法；市场营销和物流专业就要至少三分之一课时讲合同法；会计和财务管理专业至少三分之一课时讲税法、会计法和票据法；金融专业至少三分之一课时讲金融法等。最后，要求教师教学不断更新教学方法和内容，不断发表法学论文。在课堂授课的教学方法中，把自己论文中或别人论文中最前沿的研究成果展示给学生。在案例教学法中，以律师事务所等企业、法院、检察院顶岗实习真实的活动情境或事件为题材，或选择网上有目的性、时效性的热点事件为题材，老师总结争议焦点，提出思考问题，让学生通过“头脑风暴式”的对案例提出自己的看法。

3．2针对学生的问题

首先，提高经管类专业学生对学习经济法认识。从法律案例讲解中强调经济法对每个人的意义。比如于润龙案前后经历13年，当事人两次入狱，四次受审，几经反复，终获无罪。于润龙案说明人治的时代，个人生命随时可能被国家机关剥夺，个人财产随时可能被国家机关以各种名义侵占。中国只有走法治，个人生命和财产才能得到保障。说明经济法很重要。其次，提高学生学习兴趣。教师通过多样的教学手段的综合运用提高学生的学习兴趣，培养出社会所需要的高素质人才。比如可以进行法律顾问式教学法激起学生学习兴趣。学生在法律顾问教学教师的指导下，为处于纠纷中的法人、非法人企业和自然人提供法律咨询、解决他们经营中的法律困惑，为他们提供解决法律问题的思路。教师可以将学生分成不同角色小组，分别代表原告、原告的法律顾问，被告、被告的法律顾问，法官、仲裁员等对案情提出自己的看法和意见。最后，改革成绩评定标准。教师教学过程中可以结合各章节的内容给学生布置热点问题讨论题，法律顾问教学角色扮演教学，以学生在案例的处理表现作为平时成绩的主要参考依据。期末考试一律闭卷考试，考前不准划重点，严查作弊，倒逼学生学习经济法，没有压力就没有动力。

3．3针对教材的问题

可以用电子教材和纸质教材结合方式解决经济法教材的滞后性的问题。电子教材是指数字化、交互功能的智能化将教材内容以科学直观的视、音、图、文展现出来的通过电子介质阅读的课本。电子教材形式多样，比如PPT，WORD文档。教师定期发放PPT，WORD给学生，让学生了解电子教材上的案例和最新法律条文和法学理论。电子教材可以弥补纸质教材滞后性的缺陷，可以加入书签、笔记和标注等功能，更好的提高了学生的积极性，为传统教材模式向现代网络化教材转变提供了好的模式。

3．4针对课时的问题

民事诉讼论文 篇17

我国关于民事诉讼答辩的规定主要在《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中。2007年颁布的《民事诉讼法》第一百一十三条规定被告在收到状副本后15日内提出答辩状，但被告不提交答辩状的，不影响人民法院审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。现行《民事诉讼法》经2012年修订，肯定了司法解释的规定，将《民事诉讼法》第一百一十三条修订为被告应当在收到状副本15日内提出答辩状，并规定了答辩状的格式、内容，但对不提交答辩状，依然规定为不影响人民法院审理活动。上述关于被告方答辩的法律规定，一方面强调被告人应当在答辩期内答辩，另一方面规定被告人不答辩的，不影响人民法院的审理活动。由于对答辩的性质普遍认为属于被告方的权利及实践中对于被告放弃答辩不会产生不利后果的做法，导致上述应当答辩的法律规定最终在功利的作用下虚无化，被告在审前准备阶段不答辩。

二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题

（一）答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化，从而不能实现审前准备阶段的任务，直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗，为追求各自利益，考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定，对于原告的采取不答辩的态度，一方面对自己不会产生不利影响，另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见，从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点，开庭审理准备不足，开庭审理效率低下；而对于原告方因不知争议内容，疲于准备方方面面证据，导致不经济，稍有不慎，因未能在举证时限内举证而失权，直至导致案件的不利结果；对于被告方来说，可能利用不答辩的功效，谋取到一方私利，导致案件处理结果远离客观真实。

（二）答辩隐藏化所谓答辩隐藏，指被告方在答辩时，故意不做全面答辩，使对方以为其对其他方面无异议，从而未作充分准备，待开庭时，突袭答辩新的内容，以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例，原告时，根据从公安机关处查询到被告的户籍信息，据此确定管辖法院，被告在答辩期内无答辩，开庭时提出现经常居住地在其他辖区，使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖，达到拖延诉讼目的。还有案例，开庭时被告突然提出已过诉讼时效，应驳回诉讼请求答辩主张，原告方猝不及防，面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。

三、民事诉讼审前答辩的性质界定

一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度，首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩，不影响人民法院审理活动，多数学者据此认为答辩属于被告的权利，是谓权利说，该认识在诉讼实践中被广泛认可，但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题，特别是《证据规定》确立了举证期限制度后，有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的相对应的义务，认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在；若被告放弃在开庭审理前的答辩权，就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权，原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据，无法进行针对性的准备”，有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩，但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性，提出权利义务说，认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利，对原告的诉讼主张提出反驳，同时，被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备，答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条，权利说，把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使，而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理，辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论，这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”，［2］因此审前答辩实为当事人辩论权的内容，是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利，当事人有权处分。当事人不行使，不应承担法律责任，但若行使答辩权，也必须在答辩期内行使，权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩，重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使，而非在于“应当”答辩。

四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议

为解决被告对待答辩的不诚信做法，更好地完成审前准备阶段的诉讼任务，学者提出了强制答辩的建议，［3］认为被告处于“防御者”的地位，在实践中不应诉、不答辩或不进行实质答辩，答辩可随时提出。这使得审前法官无法通过查看双方的状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据，对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响，浪费时间和拖延诉讼，不利于审判的有效进行。［2］强制答辩的本质在于将答辩义务化。更多学者提出了构建我国答辩失权制度主张，“答辩失权是指在法律规定的期限内，应当提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状，在期限经过后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说，答辩失权即被告答辩权利的丧失”。

由此引起的法律后果，有主张直接作出原告胜诉判决、有主张丧失程序答辩权等不同认识。其实，完善我国《民事诉讼法》关于审前答辩应在明确审前答辩属于被告一项诉讼权利的基础上进行，虽然答辩属于诉讼权利，但权利也不得滥用，必须遵守法律的要求，如在答辩期内行使及遵守诚实信用原则，否则将产生相应的法律后果，就像当事人有调查、举证权利，如不举证，虽不致承担直接法律责任（因非义务违反），但也会产生相应的法律后果（主张事实不能被法院认定，直至产生不利结果等）一样。现行《民事诉讼法》已经从原则上规定了民事诉讼活动遵守诚实信用原则，从条文上规定了被告“应当”在答辩期内答辩，但未明确不诚信答辩的法律后果，应在此规定基础上，进一步明确规定相应法律后果为妥。由于审前答辩属于民事诉讼审前准备阶段的内容，因此其法律后果应以完成该阶段任务为准，可进一步规定，被告未提出答辩意见的，法院根据原告单方提出的实体法律关系归纳案件争议焦点，被告无权再提出其他新的争议点，并对程序事项丧失异议答辩权。综上，审前准备阶段被告答辩权属于被告的一项诉讼权利。对被告违背诚实信用原则答辩或不答辩，为实现民事诉讼的功能与价值，应规定一定的法律后果，但不能因此免除原告方举证责任，剥夺被告方在开庭审理中的辩论权。

民事诉讼法论文 篇18

一、第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

〖修改之前〗第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

其他规定：

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）

最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发(2000)21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》

最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》

国家知识产权局《关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》（公告第79号）

铁道部《协助执行执法机关扣留铁路运输货物的通知》（铁运函〔1995〕327号）

最高人民法院办公厅转发邮电部《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知1992年12月19日，最高法院办公厅

修改之处《民诉法》第一百零三条第一款规定了有义务协助调查、执行的单位有下列行为拒绝协助执行的情形，为了解决“执行难”，增加对“不履行协助义务单位”履行协助义务关键人的威慑力度，新增加对不履行协助义务单位的主要负责人和直接责任人，可以予以拘留，修改之前仅仅为罚款或提出纪律处分的司法建议。

实践中，蔑视法庭的行为增多，影响法院审判工作秩序的行为愈演愈烈，然而法院出于顾虑而谨慎待之，容易引发上访、上告，不敢轻易使用拘留甚至不用。目前强制措施的实施只局限于在法庭上的妨害行为，青岛中级人民法院的陈显江主任和袁巍庭长认为，应将强制措施实施的空间与时间延伸至整个法院的审判工作场所与工作时间，甚至在任何时间对法院、法规以及其他审判人员的侮辱等都应适用强制措施，以切实维护司法权威和保障审判工作的秩序。为此扩大了拘留的情形，拘留的对象限定为“协助执行单位的主要负责人或者直接责任人员”，拘留的前提是“出现民事诉讼法第一百零三条第一款规定的拒绝协助执行先前，被予以罚款仍不履行协助义务的，可以予以拘留”；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”

〖修改之前〗第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

修改之处为了解决“执行难”，增加被罚款人的痛楚度，比修改之前对个人、单位的罚款力度都提升10倍。

根据民事诉讼法的规定，民事诉讼强制措施有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。司法实践中拘留的实现在某种程度上取决于公安机关的配合。公、法之间的协调配合还存在苛刻证据尤其是高昂费用的障碍。目前存在法院设立拘留所的争议。

三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

〖修改之前〗第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

修改之处关于再审申请向何法院提出的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，不但可向上一级申请再审，也可申请原审人民法院再审。

全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明指出，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，产生的问题是当事人向人民法院多头申诉，反复申诉，人民法院重复审查。此外，让原审法院对自己作出的判决、裁定进行自我纠错，较为困难。基于上述原因，删除了当事人向原审人民法院申请再审的规定。

是否应当抛弃再审程序而由三审制取代存在争议。再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。

新法未明确是否限制申请再审的次数。

四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时

有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

修改之处从原先的五种情形修改为十五种情形。主要证据不足衍生为以下几种情形：1）缺乏基本证据；2）主要证据是伪造；3）主要证据未经质证；4）人民法院未依法应当事人申请调查收集当事人客观原因不能自行收集的案件审理需要的证据；

新明确以下几种情形：1）管辖错误；2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；3）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；4）剥夺当事人辩论权利的；4）未经传票传唤，缺席判决的；5）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；6）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

未修改之处：1）原判决、裁定适用法律确有错误的；2）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；3）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

修改前再审理由过于宽泛，并不存在一个明确、具体、可操作性的标准。“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”不具有可操作性。“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定含糊不清。程序违法只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时，才可以提起抗诉，明显存在轻程序，重实体。至于其它引发再审的理由同样显得非常笼统和概括，司法实践中把握起来也极为宽泛，缺乏可操作性。可以说，正是这种过于笼统、宽泛（几乎包括了裁判的所有方面）的再审理由，造成了目前无限再审的局面。采用列举式的规定，容易理解，便于操作。

五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”

修改之处新增关于申请再审启动后的程序，明确申请再审的申请书的提交、申请再审申请书送对方当事人、对方当事人提交书面意见的程序，与起诉后决定受理的之后的程序类似。之前旧法对此无规定。

六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第二款人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

修改之处新增“裁定再审或驳回请求的期限（三个月+特殊情况本院长审批延长）和申请再审的审理法院（中级人民法院以上人民法院审理+最高院和高院裁定再审的，本院再审或交其他人民法院或原审法院再审）。”

旧法对人民法院如何受理、审查当事人的再审请求以及审查后如何将审查的结果告知当事人等未作具体规定。实践中，当事人向原审法院申请再审，一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。因此，当事人进入该程序以后，得不到确切的法律保障。当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式。所以在司法实践中申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、政协等在其中起了很大的作用。由于当事人向法院提起的只是“申请”而不是“诉”，不能像“诉”那样适用类似于起诉与受理的程序。因此，当事人申请再审的权利就不能像起诉权那样受到充分的保障，从而导致可以申请再审却又难以启动再审。第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，增加后的第一百八十条使再审程序的受理、审理前的准备以及审查更向“诉”了。

不过修改后的法律也未明确审查的主体是合议庭还是其他形式，也未规定是开庭审理还是书面审理。对于申请再审核查，审查，复查的内容，方式，机构上均不统一，主要有如下三种情形：（1）由立案庭进行形式和实质审查交由审判监督庭；（2）由立案庭进行形式审查再交由审判监督庭进行实质审查；（3）一部分由立案庭进行形式和实质审查另一部分交由审判监督庭进行形式和实质审查。

七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”

〖修改之前〗第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

修改之处对第一百八十二条第一款未修改，新增加“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间、延缓执行等，因此有的学者建议应该缩短当事人申请再审的期限。为了限制当事人滥用再审诉权，同时也是为了更好地保护当事人的诉权，新法规定：在1）判决、裁定发生法律效力二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；2）二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

〖修改之前〗第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

修改之处人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当提出抗诉的情形予以了修改，与当事人可以申请再审情形保持一致。

新法删除了“按照审判监督程序”抗诉的程序要求。

与地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定抗诉的方式进行了修改，由“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”明确修改为：“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。

新法对人民法院、人民检察院提起再审程序并无期限限制。

新法仍然维持了提起再审主体多元化的体系：1）法院系统；2）当事人；3）检察院。

九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

修改之处人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审的程序规定具体化了，包括再审的期限和再审的管辖。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

新法明确了可交下一级人民法院再审的事由，主要为证据类的再审事由，具体为有下列规定情形之一的：1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

注意：当事人申请再审与检察院抗诉再审案件审理法院的不同。

十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

〖修改之前〗第二百零七条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

修改之处为了解决“执行难”，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，除由第一审人民法院执行外，与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。这种选择权在移送执行中由法院选择，在申请执行中由申请执行选择。

《民诉法》规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，一审管辖制度源于审执不分的司法体制。原规定，未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求，当前人财物的大流动大，加上审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。在实践中造成了被执行人的财产所在地不在执行管辖法院辖区内的情况发生，继而产生大量的异地执行案件和委托执行案件，加重了法院执行工作的负担，己� 地方保护主义是执行难的重要原因之一，此外，异地执行更易遭致地方保护，抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关� 当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

修改之前民事诉讼法修改之前。在执行过程中，执行申请人和被申请人也可能对法院执行标的有不同意见，该意见不能认为是执行异议，而是当事人之间就案件实体发生的争议。如果他 案外人对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行构成中的违法违纪行为有不同意见，向人民法院提出或反映的，也不构成执行异议；案外人对据以执行的法律文书认定事实和适用法律存有异议的，也不构成执行异议。案外人对执行标的有异议，在执行过程中向人民法院提出，人民法院应当受理并按照法定程序进行审查。如果案件还未进入执行程序或执行工作已经完成，案件终结，案外人有异议，只能通过新的诉讼处理解决。

修改之处新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院应当为“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限为“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

修改之前民事诉讼法修改前没有类似“执行监督”的内容。

修改之处为了解决执行难问题，明确规定执行的期限，如自收到申请执行书之日起未执行超过6个月的，申请执行人可向上一级法院申请执行，上级法院可责令原执行法院执行、也可决定原执行法院或指令其他法院执行。

十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

〖修改之前〗第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”

修改之处明确对执行标的提出书面异议法院审查的期限，并明确可在与原判决、裁定无关的情况下十五日内起诉。

根据原规定，提起执行异议应符合以下条件：（一）提出异议的主体只能是案外人。（二）异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利。凡是对执行标的主张权利的异议，都可 （三）案外人提出异议时间必须在执行过程中。（四）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并提供相应的证据。

修改后的民事诉讼法保留了案外人对执行标的，明确了对案外人对执行标的提出异议的审查时限为自收到书面异议之日起15日，审查主体从“执行员”修改为“人民法院”，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，裁定中止执行的删除了经院长批准的环节。

案外人、当事人对法院就案外人对执行标的提出书面异议的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”

〖修改之前〗第二百零九条第三款基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传[2000]437号2000年9月30日）

《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》法(执)明传(1999)24号

修改之处不再限定仅仅由基层法院和中级法院设立执行机构，为改革人民法院执行机构奠定基础。

十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

〖修改之前〗第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

修改之处从过去半年（执行申请人和被执行人双方均为法人或其他组织）或一年（执行申请人和被执行人双方或有一方为公民）的情形一律改为两年。注意期间的起算：1）法律文书规定履行期间的最后一日起计算；2）规定分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算；3）法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

半年或1年的申请执行期限无疑就是缩短了当事人依实体法所享有的权利保护期限。申请执行期限长一些有利于被执行人在相对长的时期内通过改善经营管理模式，使其经济状况好转以利于债务的履行。

明确界定申请执行的期限为诉讼时效。此前没有对该期限的性质作一明确界定，导致在实务中对申请执行期限到底是属诉讼时效的内容，还是属除斥期间，存在不少争议。述申请执行期限的性质予以界定在司法实践中尤为重要，决定了当事人尤其是申请人行使权利的时间界定及当事人何时丧失请求人民法院执行的权利；对形式上逾期申请执行的案件，人民法院是否立案也有着决定性作用。首先，认定申请执行期限适用诉讼时效，是基于申请执行期限的性质所决定的。其次，将申请执行期间适用诉讼时效规定，有利于减少诉讼成本。第三，基于公平原则的角度，视其为诉讼时效更能有效的保护债权人的利益。四、避免造成诉讼成本的无畏增加。第五，借鉴国外和港澳台地区在申请执行期限的规定，都是把经过法院确定的债权仍视同一般意义上的权利，适用诉讼时效的规定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20号关于《对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中说：自民事诉讼法颁布后，逾期提出的申请执行没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持。

十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”

〖修改之前〗第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

修改之处增加：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。立即采取强制执行措施的前提是“可能存在隐匿、转移财产”。

根据修改前的民诉法规定，执行人员只有向被执行人发出执行通知书并指定期限仍不履行的方能采取强制执行措施，否则违法。有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知书反而成为“转移隐匿财产通知书”。

十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，没有财产报告制度。

修改之处增加“财产报告制度”，拒绝报告或报告虚假将受罚款拘留的处罚。

执行难的原因之一是有的被执行人转移、隐匿财产以逃避债务。主动报告有关财产状况，而不应等人民法院发现其财产不足以清偿债务后才报告有关财产状况。

财产报告的时间跨度为“当前”和“收到执行通知之日前一年”，“当前”的说法比较模糊，应包括收到执行通知之日后至履行完毕之前。执行期间，在被执行人首次申报财产后可能有新增财产的，除首次申报的财产能够满足清偿债务外，可以要求被执行人再次申报。这种报告取决于被执行人的主动，很容易预料，想赖帐的被执行人往往会不报或假报，所以法院规定了相应的司法强制措施，包括罚款和拘留两种，罚款和拘留的对象范围为“被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员”。

十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，无执行威慑机制的规定。

修改之处增加对“老赖”采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

实践证明，仅仅着眼于运用强制执行的手段来解决‘执行难’问题，很难起到釜底抽薪的作用，不能从根本上解决问题。在许多国家不存在“执行难”问题呢，一个主要的原因在于他们有一个促使当事人自动履行生效法律文书的执行威慑机制，当事人如果不履行生效法律文书确定的义务，所付出的代价就很大，不能够信贷，不能够置产，不能够出境等等，甚至直接影响其市场经营活动和日常的生活消费，从而在客观上促使其自动履行法律义务。”

十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。

〖修改之前〗1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业，由于全民所有制以外的其他企业也存在破产还债问题，为此《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。

修改之处删去第十九章“企业法人破产还债程序”，统一适用《破产法》。统一破产法即《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序以已无必要了，将其删除是必然的。

参考文章：

民事诉讼法修改的若干重大理论问题（上）——《中国民事诉讼法典建议稿（二稿）》修改与完善论证会综述作者：郭士辉王铁玲时间：2004-10-2608:58:05《人民法院报》

邹声文、田雨：《申请再审应向上一级法院提出》，来源：新华网2007年06月24日19:51:28

张卫平：《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见，文章来源：《法商研究》2006年第6期

高一飞：困境与进路：再审制度改革之“老调重弹”

冯华江：民事再审程序存在的问题及对策来源

陈尧：司法改革的理论与实践──以民事再审程序为视角，来源

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

谈法院对案外人执行异议的审查和处理作者：朱伟光郑忠利时间：2005-06-1516:20:01

申请执行期限制度的执行现状及改革建议作者：邵颖党霞时间：2005-02-2815:48:07中国法院网

民事诉讼法修改后的执行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛华斌华阳升

以财产申报制度突破财产难找瓶颈作者：王飞鸿时间：2007-11-0913:46:41人民法院报

民事诉讼论文 篇19

从20世纪中叶起，社会关系日益复杂，社会矛盾呈现出多样化的特征，多数人共同利益受到侵害的事例逐渐增多，成为社会现象中一个不容忽视的问题。全球范围内要求加强环境权保护、消费者权益保护、社会福利权保护及其他共同利益保护的呼声愈来愈强烈。因此各国的立法、学理和司法界，对多数人利益受侵害的救济问题给予了极大的关注{1}。多数人纠纷之所以能够引起社会各界的瞩目，其原因不仅仅在于当事人一方人数众多、案件具有新颖性、社会影响较大，更重要的是这类纠纷所产生的多数人利益的共同性，即这类纠纷中的多数人一定意义上处于利益共同体的关系。因此，一个侵权行为所造成的损害，往往超越了个别损害的范畴，而可能构成对某个潜在利益集团的损害；与之相对应，民事纠纷的形态也由近代民事诉讼法典调整的个别纠纷演变成现代大规模的群体性纠纷，民事诉讼则除了过去的一对一的个别诉讼外，增加了专门处理多数人纠纷的群体诉讼形式，如美国式集团诉讼、英法中三国的代表人诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度，等等。20世纪70年代后，日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，也称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，并从民事诉讼法学及法社会学的角度开展研究，积累了各种经验，也对日本的整个法体系形成了很大的影响{2}。

现代型诉讼一词虽源自日本，并被广泛使用，但这并不表明其含义已经明确。相反，日本学者指出：“现代型诉讼”是一个难以确定的概念，其外延也非常模糊，一般是对环境公害诉讼、消费者诉讼等纠纷形态的泛称{3}，美国则称之为“公共诉讼”（PublicLawLitigation）或公益诉讼（PublicInterestLitigation）。尽管现代型诉讼存在着内涵和外延不够明确的问题，但不可否认，有关现代型诉讼的各种表述方式和纠纷形态在本质上必定具有诸多共通性因素。寻找和探究其共通性因素之所在，正是揭示现代型诉讼基本含义的关键。

首先，作为现代型诉讼之基础的现代型纠纷与现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化有关，但它并非现代社会所特有的产物。即使在民事诉讼法典化的近代，也存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，但由于诉讼制度的欠缺和不完善以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是通过诉讼外的方式加以解决{4}。因此，现代型诉讼，一方面在时间要素上，它是相对于近代自由主义民事诉讼法典时期的民事诉讼而言的，另一方面又不能简单地从时间意义上加以把握，将其理解为“现代社会才出现的纠纷诉讼”。

其次，现代型诉讼是均涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。多数人的利益理论可分为扩散性利益（diffuseinterest）或普遍利益（interessidiffusi）和集合性利益（collectiveinterest）或集体利益（interessicollettivi）两种。二者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但区别何在理论上仍有分歧。有人认为，二者区分的标准在于是否存在一个能够表达该利益的机构：如果有，就是集合性利益（集体利益）；否则为扩散性利益（普遍利益）。因此，集合性利益涉及的群体总是有组织性的，例如代表该集合性利益的协会、工会，职业性团体等。还有人认为，二者的主要区别在于主体因素，扩散性利益的享有者总是一些不确定的人，他们是因为一定的事实因素（如居住在同一地区或者消费同样的产品）而联系起来的；而集合性利益的享有者则是一个群体或者阶层，组成这个群体或阶层的人之间具有法律上的关系{5}（P．17）。实际上，在意大利，许多学者或毫无区别地使用这两个概念，或仅对二者进行非常简单的区别。即使在立法领域，也没对它们进行严格界定，有时也交替使用这两个概念{1}。

多数人利益无论表现为集合性利益还是扩散性利益，它都具有相对普遍性和社会共享性。尽管多数人一方是临时结成的群体，但是由于人数众多、影响巨大，其诉求可能会被政党所代表的利益集团所考虑，其力量会被一些党派充分利用，直� 西方现代民主政治主要是依靠政党、代议制实施，而多数人利益就是这些利益集团政策的基石。因此，集团或群体的利益及其力量必然会在社会决策、资源分配和纠纷解决中扮演重要角色{6}（P．75）。故以解决多数人利益 当然，不能机械地认为“现代型诉讼=公益诉讼=群体诉讼”。群体诉讼既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求{6}（P．141、183）。因此，作为解决多数人利益争议的形式，现代型诉讼与群体诉讼存在着交叉现象，纯粹以私益的保护为目标的群体诉讼无非是传统“一对一”诉讼的复数叠加而已；而公益诉讼则属于现代型诉讼的重要组成部分，公益诉讼中的公民诉讼、社会福利关系诉讼等纠纷形态，虽不如环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等那么典型，但仍然属于现代型诉讼的范畴。

最后，现代型诉讼是伴随着对传统民事诉讼框架与构造的冲击和反思而出现的一种崭新的民事诉讼理念和相关的程序制度安排，具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。如前所述，传统民事诉讼所预设的纠纷类型一般都是平等主体间的“一对一”纠纷，法院通过适用立法机关预先制定的法律，确认当事人之间权利义务的归属，最终达到解决纠纷的目的。在这种解决纠纷模式下，主体间的系争利益都是特定化、具体化并且是可以自由处分的私法性质的权益纷争。反观现代型纠纷，其外在化的形式往往表现为或是围绕集合性利益、扩散性利益等多数人利益的纷争，或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争，表现出很强的公益诉求，因而势必会出现适用传统诉讼模式难以解决，而必须通过法的创造、政策性判断等途径加以解决的情形。概言之，现代型纠纷一旦进入诉讼领域——现代型诉讼的出现，就势必会对传统民事诉讼理论和运作形成冲击{4}。因此，现代型诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种诉讼理念和诉讼制度，它的出现对于传统民事诉讼的辩论主义、证据的提出和收集、当事人适格理论，甚至自由主义诉讼观、纠纷解决的诉讼功能定位等提出了挑战，

二、现代型民事诉讼的构造

1976年，美国哈佛大学法学院的AbramChayes在《哈佛法律评论》上发表了《公共诉讼中的法官角色》一文，在美国引起了巨大反响。[2]该文从1950年后发生的各种各样的新型诉讼中，提取其现代性的要素进行解剖，提出了公共诉讼不同于传统诉讼的8个特征：[3]

1．以前的传统纠纷都是围绕着个人的权利义务争议展开的，诉讼的解决也被限定在当事人争议的范围内；而公共诉讼则由法院和当事人共同确定审理的范围。

2．传统的纠纷当事人乃是由于个人利益之争所引发，双方当事人之间关系紧张、相互对立；但是公共诉讼的当事人并非完全对立。当事人的数量也会随着诉讼的进展逐渐增多。

3．传统诉讼中的法院着眼于调查已经发生的事件，并在调查的基础上进行事实审理、适用法律作出判定。可见法院仍然扮演的是传统的司法角色：解决纠纷并保护权利。而公共诉讼讨论的却可能是未来将要发生的损害。因此，与其说法院是司法机关，不如称其为立法机关。

4．传统的诉讼中，法院针对原告受到侵害的权利提出相应的救济办法，可以说权利与救济之间具有天然的逻辑对应，此外，判决的效力也仅仅及于直接的当事人；然而，法院在公共诉讼中可能会针对未来发生的损害提供灵活的救济方式，而这种救济方式也没有传统救济方式所谓的对应补偿色彩。法官在提供救济的时候，必须预见未来的事态发展，按照一个大方向决定救济的路线。同时，法院判决的效力往往波及当事人以外的其他人。

5．传统的诉讼中，由于权利与救济之间存在逻辑对应关系，所以救济的内容也是事先限定好的；而公共诉讼中的救济内容却由参与诉讼的人协商决定。

6．传统的法院在判决生效后就不再染指案件，然而公共诉讼中的法院即便是在判决后也并非就此与案件脱离干系，而是仍对案件保留管辖权。

7．传统诉讼中的法官毫无偏袒、站在中立的立场按照既定的规则做出法律判断；相反，公共诉讼中的法官在事实认定、法律解释过程中一直扮演积极的角色，对于诉讼程序予以组织管理和干预，以确保裁判的公正性、可行性。

8．传统的诉讼对象是发生争议的个人权利和义务，而公共诉讼的诉讼对象大多关涉民众对于政府及大型企业公共政策表示的不满。

AbramChayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：

（一）双方当事人的明显不平等性、非互换性

传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人（如消费者、居民）；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性{2}。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。

现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足{4}。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由医院控制，导致患者举证无门。因此，居于优势地位的一方当事人垄断、隐匿其所独占的证据资料，使得对方当事人就相关证据资料的使用上处于不平等地位；同时还要考虑到，加害方控制的证据材料往往是有利证据和不利证据夹杂在一起，如果加害方只提出对己方有利的证据而隐藏或篡改于己不利的证据，那么呈现于法庭的证据不仅是有限的，而且也是一边倒的，法院基于这种证据作出的判决就很难保证其公正性。

当事人双方的不平等性对现代型诉讼的程序制度安排产生了广泛而深刻的影响。现代型诉讼必须确保和便利处于弱势者一方的当事人能够行使法定的诉讼权利，防止被强势者一方利用其实力地位所拖垮和压制；更重要的是，在事实和证据制度上采取超越传统民事诉讼制度的一系列有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置。

在传统型民事诉讼中，事实证据资料的收集、提出责任的分配，在理论上向来以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配{7}（P．202）。依据这种水平分配标准，传统民事诉讼的原告要承担苛刻的主张责任：原告在诉状中须载明请求权以及主张该请求权赖以成立的、具有关联性和系统性的具体要件事实，否则就有使该事实不能成为判决基础的危险；当事人所要提供的证据资料由对方当事人、案外第三人知悉或持有时，举证人只能申请法院调查证据，申请书须载明“申请调查的证据”及其所要证明的“待证事实”，且都要求具备“重要性”及“具体性”两个要件，即申请人一方面表明申请调查的证据如此重要，以至于其证明的待证事实是一个可能影响诉讼结果的重要事实，另一方面必须就“待证事实”作详细具体的描述，且必须详细说明所要申请调查的证据的具体内容。为此，申请调查证据的当事人必须在申请之前就对该证据的存在及内容有清楚具体的认识，对于申请人本来就不知道的证据之收集或发现来说就无能为力了。故传统型诉讼中法院调查证据程序的功能仅在于使当事人知悉的证据内容通过此程序让法院得知而已。

事实证据资料的收集、提出责任的这种水平分配，对原告课予了非常严格的主张责任，如果适用于现代型诉讼中，就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面，有违实质正义。为此，现代型诉讼发展出了一套不同于传统民事诉讼的制度设置，主要包括：（1）鉴于当事人双方的非互换性，现代型诉讼一方面缓和了原告受害人的主张责任，同时又进一步强化被告加害方的主张责任。原告主张责任的缓和是通过主张责任“具体化”要件的缓和实现的，原告主张某一积极事实后，被告不能像在传统民事诉讼中那样针对原告的请求原因作出“单纯否认”即可，而是依据当事人的完全陈述义务要求被告的否认须附具理由，否则作为拟制自认处理。[4]（2）强化当事人的证据收集权，建立情报与证据收集先行程序。在现代型诉讼中，普遍存在着证据在当事人双方或第三人间分布不均衡的结构性问题，以及受害人因欠缺证据收集权所面临的举证困难。英美法系国家通过Discovery制度使当事人回复到实质的武器平等地位，并确保当事人就争议案件的证据资料有公平接近、使用的途径；德国、日本等大陆法系国家则通过课予诉讼当事人的“真实完全义务”或法官的“阐明权/阐明义务”来补救当事人对于持有证据的对方当事人或第三人无直接收集证据权的缺陷。在确立了当事人的直接取证权后，通过设置证据收集先行程序，从而使双方当事人的主张得以具体化。这是一种从正面补足现代型诉讼当事人完成主张责任和提供证据责任之手段的制度安排，其正当性基础来源于民事诉讼观念的改变，即由过去“自由主义诉讼观”发展到“社会的诉讼观”。在自由主义民事诉讼下，民事诉讼仅解决私人间的财产纷争，双方当事人当然必须提出对自己有利的事实证据，而且，其各自也仅负有提出于己有利的事实证据的责任，并不负有提出有利于对方当事人的事实证据的责任。在私法自治原则下，掌握对自己不利事实证据的当事人，当然有权选择不提出该事实证据，因此，隐匿不利于自己的事实证据而获得胜诉判决是完全正当合法的。而在社会的诉讼观下，民事诉讼不应被视为双方当事人间的竞赛，诉讼应追求实质公平正义的实现，诉讼结果不应取决于证据资料的分布或当事人对其掌握的程度，不能因一方当事人隐匿有利于自己的事实证据而取得胜诉判决。（3）通过适用证明责任倒置{8}、降低诉讼证明标准、大胆运用表见证明[5]等缓和证明责任的替代方案，来试图解决负证明责任的权利人证明困难的问题，从而达成救济受害人实体法上权利的功能。

（二）法院和法官的积极角色

传统型民事诉讼是建立在辩论主义基础之上的，辩论主义也是事实证据资料收集提出责任在法院与当事人之间进行垂直分配的依据。辩论主义真正表达了当事人在诉讼中的主体地位，体现了近代自由主义的法理念，始终居于传统民事诉讼的根本支柱的重要地位。日本学者兼子一指出，辩论主义的内容主要有三项{9}（P．71—72）：（1）判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（也称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。（3）认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。由辩论主义的内容可以看出，辩论主义的作用是一维的且是单向的，且作用力是由当事人指向法官，强调法官的被动性、受约束性，从而构筑了法官中立的司法形象。在现代型诉讼中，如果继续一味地恪守辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现和权利的保护。

一方面，辩论主义不仅无法克服现代型诉讼当事人本来的不平等，而且还可能强化这种不平等。“自由主义的民事诉讼作为（被假定的）平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。……法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象。”{10}（P．86—88）对于不精通法律而又无人指点的当事人，特别是在对方有律师而己方实行本人诉讼的经济上弱者而言，法律赋予他的诉讼权利可能成为“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。”[6]所以，现代型诉讼中法官如果处于消极中立地位，做出中立裁判，就会以形式公正牺牲了实体正义，最终使民事诉讼演变成弱肉强食的世界，使辩论主义蜕变成“诉讼达尔文主义”。另一方面，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用。于是大陆法系国家大都规定了法官阐明权，法官从事实、证据和法律方面对当事人进行阐明，促使当事人为正确而完整的事实陈述，促使其提出有益的申请；在事实陈述不清楚或者无说服力的情况下，法官必须谋求使事实得到证实，并澄清矛盾；法官应当向当事人指示有错误的或不完善的证据申请；法官还要更多地公开其法律观点，并向当事人指出其明显疏忽了或者认为不重要的法律观点并且给予其发表意见的机会。法官通过行使阐明权来发挥其积极能动性的作用，但这绝不是职权主义的复归。这样，法官的角色就超出了上述辩论主义的范畴，有学者称之为“协同主义”。[7]协同主义已抛弃了辩论主义下法官所恪守的不干预，是完全不同于辩论主义的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系，法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话而非当事人的陈述在诉讼中占据了核心地位{10}（P．371）。

在德国，有关协同精神的立法早在1877年《德国民事诉讼法》就作出了规定，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角。以后经过不断的修订和完善，终于形成了今天的《德国民事诉讼法》中完备的法官阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。协同主义也逐步得到其他国家的认同，就连一直坚持法官应当在争议双方之间保持消极地位的对抗制的英国，在其1998年新民事诉讼法第一部分将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。法官的任务现在变成了“积极地管理案件”，如在重要的程序中召开案件管理会议，共同讨论诉讼的进展、需要澄清的事实问题、法律问题和费用问题以及采用替代式纠纷解决方式的可能性。法官应当致力于与当事人共同合作，这被解释为法官众多任务中的第一位的任务{11}（P．449—450）。在美国，有关“管理型法官”的讨论和实践直接触及到了传统的对抗制诉讼模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高权威而无需取悦当事人的法官形象与干预和影响诉讼程序而可能不受当事人一方欢迎的管理型法官之间的角色冲突，由此出现了与“管理型法官”相适应的新诉讼模式的期待。[8]这也是一种类似于协同主义的新观念。

民事诉讼构造的发展变化，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果{13}（P．286—287）。现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。

三、现代型民事诉讼的功能

现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款”、显失公平，判断建设规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整延伸{6}（P．54）。

（一）预防和救济功能

“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”{14}（P．882—883）与现代民法追求实质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至”的弊端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。

现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性禁止，或者将两者合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停止请求，非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H·盖茨（HeinKotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”{15}（P．66）

损害赔偿通常被认为一种事后救济方式，但美国的惩罚性赔偿（制裁性赔偿）法理则内含着对违法行为的抑制功能的最直接认可。因而，在承认惩罚性赔偿的法律文化中，损害赔偿诉讼也发挥了制裁违法者或防止违法行为的作用。但是在德国这样一个“规范出发型”的诉讼文化中，损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点，与刑事制裁不同，惩罚性赔偿被拒绝引人德国。不仅如此，惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在，也难以发挥其预防。所以，德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停止侵害或撤销之诉，而非损害赔偿之诉，其主要功能是制止违法和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为基础，通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉”起到预防违法行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的内容上都具有面向将来的特点，而且事关被告加害人行为的直接调整，能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能，加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议，而且现代型诉讼中原告的主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿，而是意图使规范构造能够在将来发生转换，因此，在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。

一、现代型民事诉讼的基本内涵

从20世纪中叶起，社会关系日益复杂，社会矛盾呈现出多样化的特征，多数人共同利益受到侵害的事例逐渐增多，成为社会现象中一个不容忽视的问题。全球范围内要求加强环境权保护、消费者权益保护、社会福利权保护及其他共同利益保护的呼声愈来愈强烈。因此各国的立法、学理和司法界，对多数人利益受侵害的救济问题给予了极大的关注{1}。多数人纠纷之所以能够引起社会各界的瞩目，其原因不仅仅在于当事人一方人数众多、案件具有新颖性、社会影响较大，更重要的是这类纠纷所产生的多数人利益的共同性，即这类纠纷中的多数人一定意义上处于利益共同体的关系。因此，一个侵权行为所造成的损害，往往超越了个别损害的范畴，而可能构成对某个潜在利益集团的损害；与之相对应，民事纠纷的形态也由近代民事诉讼法典调整的个别纠纷演变成现代大规模的群体性纠纷，民事诉讼则除了过去的一对一的个别诉讼外，增加了专门处理多数人纠纷的群体诉讼形式，如美国式集团诉讼、英法中三国的代表人诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度，等等。20世纪70年代后，日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，也称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，并从民事诉讼法学及法社会学的角度开展研究，积累了各种经验，也对日本的整个法体系形成了很大的影响{2}。

现代型诉讼一词虽源自日本，并被广泛使用，但这并不表明其含义已经明确。相反，日本学者指出：“现代型诉讼”是一个难以确定的概念，其外延也非常模糊，一般是对环境公害诉讼、消费者诉讼等纠纷形态的泛称{3}，美国则称之为“公共诉讼”（PublicLawLitigation）或公益诉讼（PublicInterestLitigation）。尽管现代型诉讼存在着内涵和外延不够明确的问题，但不可否认，有关现代型诉讼的各种表述方式和纠纷形态在本质上必定具有诸多共通性因素。寻找和探究其共通性因素之所在，正是揭示现代型诉讼基本含义的关键。

首先，作为现代型诉讼之基础的现代型纠纷与现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化有关，但它并非现代社会所特有的产物。即使在民事诉讼法典化的近代，也存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，但由于诉讼制度的欠缺和不完善以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是通过诉讼外的方式加以解决{4}。因此，现代型诉讼，一方面在时间要素上，它是相对于近代自由主义民事诉讼法典时期的民事诉讼而言的，另一方面又不能简单地从时间意义上加以把握，将其理解为“现代社会才出现的纠纷诉讼”。

其次，现代型诉讼是均涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。多数人的利益理论可分为扩散性利益（diffuseinterest）或普遍利益（interessidiffusi）和集合性利益（collectiveinterest）或集体利益（interessicollettivi）两种。二者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但区别何在理论上仍有分歧。有人认为，二者区分的标准在于是否存在一个能够表达该利益的机构：如果有，就是集合性利益（集体利益）；否则为扩散性利益（普遍利益）。因此，集合性利益涉及的群体总是有组织性的，例如代表该集合性利益的协会、工会，职业性团体等。还有人认为，二者的主要区别在于主体因素，扩散性利益的享有者总是一些不确定的人，他们是因为一定的事实因素（如居住在同一地区或者消费同样的产品）而联系起来的；而集合性利益的享有者则是一个群体或者阶层，组成这个群体或阶层的人之间具有法律上的关系{5}（P．17）。实际上，在意大利，许多学者或毫无区别地使用这两个概念，或仅对二者进行非常简单的区别。即使在立法领域，也没对它们进行严格界定，有时也交替使用这两个概念{1}。

多数人利益无论表现为集合性利益还是扩散性利益，它都具有相对普遍性和社会共享性。尽管多数人一方是临时结成的群体，但是由于人数众多、影响巨大，其诉求可能会被政党所代表的利益集团所考虑，其力量会被一些党派充分利用，直� 西方现代民主政治主要是依靠政党、代议制实施，而多数人利益就是这些利益集团政策的基石。因此，集团或群体的利益及其力量必然会在社会决策、资源分配和纠纷解决中扮演重要角色{6}（P．75）。故以解决多数人利益 当然，不能机械地认为“现代型诉讼=公益诉讼=群体诉讼”。群体诉讼既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求{6}（P．141、183）。因此，作为解决多数人利益争议的形式，现代型诉讼与群体诉讼存在着交叉现象，纯粹以私益的保护为目标的群体诉讼无非是传统“一对一”诉讼的复数叠加而已；而公益诉讼则属于现代型诉讼的重要组成部分，公益诉讼中的公民诉讼、社会福利关系诉讼等纠纷形态，虽不如环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等那么典型，但仍然属于现代型诉讼的范畴。

最后，现代型诉讼是伴随着对传统民事诉讼框架与构造的冲击和反思而出现的一种崭新的民事诉讼理念和相关的程序制度安排，具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。如前所述，传统民事诉讼所预设的纠纷类型一般都是平等主体间的“一对一”纠纷，法院通过适用立法机关预先制定的法律，确认当事人之间权利义务的归属，最终达到解决纠纷的目的。在这种解决纠纷模式下，主体间的系争利益都是特定化、具体化并且是可以自由处分的私法性质的权益纷争。反观现代型纠纷，其外在化的形式往往表现为或是围绕集合性利益、扩散性利益等多数人利益的纷争，或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争，表现出很强的公益诉求，因而势必会出现适用传统诉讼模式难以解决，而必须通过法的创造、政策性判断等途径加以解决的情形。概言之，现代型纠纷一旦进入诉讼领域——现代型诉讼的出现，就势必会对传统民事诉讼理论和运作形成冲击{4}。因此，现代型诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种诉讼理念和诉讼制度，它的出现对于传统民事诉讼的辩论主义、证据的提出和收集、当事人适格理论，甚至自由主义诉讼观、纠纷解决的诉讼功能定位等提出了挑战，

二、现代型民事诉讼的构造

1976年，美国哈佛大学法学院的AbramChayes在《哈佛法律评论》上发表了《公共诉讼中的法官角色》一文，在美国引起了巨大反响。[2]该文从1950年后发生的各种各样的新型诉讼中，提取其现代性的要素进行解剖，提出了公共诉讼不同于传统诉讼的8个特征：[3]

1．以前的传统纠纷都是围绕着个人的权利义务争议展开的，诉讼的解决也被限定在当事人争议的范围内；而公共诉讼则由法院和当事人共同确定审理的范围。

2．传统的纠纷当事人乃是由于个人利益之争所引发，双方当事人之间关系紧张、相互对立；但是公共诉讼的当事人并非完全对立。当事人的数量也会随着诉讼的进展逐渐增多。

3．传统诉讼中的法院着眼于调查已经发生的事件，并在调查的基础上进行事实审理、适用法律作出判定。可见法院仍然扮演的是传统的司法角色：解决纠纷并保护权利。而公共诉讼讨论的却可能是未来将要发生的损害。因此，与其说法院是司法机关，不如称其为立法机关。

4．传统的诉讼中，法院针对原告受到侵害的权利提出相应的救济办法，可以说权利与救济之间具有天然的逻辑对应，此外，判决的效力也仅仅及于直接的当事人；然而，法院在公共诉讼中可能会针对未来发生的损害提供灵活的救济方式，而这种救济方式也没有传统救济方式所谓的对应补偿色彩。法官在提供救济的时候，必须预见未来的事态发展，按照一个大方向决定救济的路线。同时，法院判决的效力往往波及当事人以外的其他人。

5．传统的诉讼中，由于权利与救济之间存在逻辑对应关系，所以救济的内容也是事先限定好的；而公共诉讼中的救济内容却由参与诉讼的人协商决定。

6．传统的法院在判决生效后就不再染指案件，然而公共诉讼中的法院即便是在判决后也并非就此与案件脱离干系，而是仍对案件保留管辖权。

7．传统诉讼中的法官毫无偏袒、站在中立的立场按照既定的规则做出法律判断；相反，公共诉讼中的法官在事实认定、法律解释过程中一直扮演积极的角色，对于诉讼程序予以组织管理和干预，以确保裁判的公正性、可行性。

8．传统的诉讼对象是发生争议的个人权利和义务，而公共诉讼的诉讼对象大多关涉民众对于政府及大型企业公共政策表示的不满。

AbramChayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：

（一）双方当事人的明显不平等性、非互换性

传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人（如消费者、居民）；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性{2}。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。

现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足{4}。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由医院控制，导致患者举证无门。因此，居于优势地位的一方当事人垄断、隐匿其所独占的证据资料，使得对方当事人就相关证据资料的使用上处于不平等地位；同时还要考虑到，加害方控制的证据材料往往是有利证据和不利证据夹杂在一起，如果加害方只提出对己方有利的证据而隐藏或篡改于己不利的证据，那么呈现于法庭的证据不仅是有限的，而且也是一边倒的，法院基于这种证据作出的判决就很难保证其公正性。

当事人双方的不平等性对现代型诉讼的程序制度安排产生了广泛而深刻的影响。现代型诉讼必须确保和便利处于弱势者一方的当事人能够行使法定的诉讼权利，防止被强势者一方利用其实力地位所拖垮和压制；更重要的是，在事实和证据制度上采取超越传统民事诉讼制度的一系列有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置。

在传统型民事诉讼中，事实证据资料的收集、提出责任的分配，在理论上向来以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配{7}（P．202）。依据这种水平分配标准，传统民事诉讼的原告要承担苛刻的主张责任：原告在诉状中须载明请求权以及主张该请求权赖以成立的、具有关联性和系统性的具体要件事实，否则就有使该事实不能成为判决基础的危险；当事人所要提供的证据资料由对方当事人、案外第三人知悉或持有时，举证人只能申请法院调查证据，申请书须载明“申请调查的证据”及其所要证明的“待证事实”，且都要求具备“重要性”及“具体性”两个要件，即申请人一方面表明申请调查的证据如此重要，以至于其证明的待证事实是一个可能影响诉讼结果的重要事实，另一方面必须就“待证事实”作详细具体的描述，且必须详细说明所要申请调查的证据的具体内容。为此，申请调查证据的当事人必须在申请之前就对该证据的存在及内容有清楚具体的认识，对于申请人本来就不知道的证据之收集或发现来说就无能为力了。故传统型诉讼中法院调查证据程序的功能仅在于使当事人知悉的证据内容通过此程序让法院得知而已。

事实证据资料的收集、提出责任的这种水平分配，对原告课予了非常严格的主张责任，如果适用于现代型诉讼中，就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面，有违实质正义。为此，现代型诉讼发展出了一套不同于传统民事诉讼的制度设置，主要包括：（1）鉴于当事人双方的非互换性，现代型诉讼一方面缓和了原告受害人的主张责任，同时又进一步强化被告加害方的主张责任。原告主张责任的缓和是通过主张责任“具体化”要件的缓和实现的，原告主张某一积极事实后，被告不能像在传统民事诉讼中那样针对原告的请求原因作出“单纯否认”即可，而是依据当事人的完全陈述义务要求被告的否认须附具理由，否则作为拟制自认处理。[4]（2）强化当事人的证据收集权，建立情报与证据收集先行程序。在现代型诉讼中，普遍存在着证据在当事人双方或第三人间分布不均衡的结构性问题，以及受害人因欠缺证据收集权所面临的举证困难。英美法系国家通过Discovery制度使当事人回复到实质的武器平等地位，并确保当事人就争议案件的证据资料有公平接近、使用的途径；德国、日本等大陆法系国家则通过课予诉讼当事人的“真实完全义务”或法官的“阐明权/阐明义务”来补救当事人对于持有证据的对方当事人或第三人无直接收集证据权的缺陷。在确立了当事人的直接取证权后，通过设置证据收集先行程序，从而使双方当事人的主张得以具体化。这是一种从正面补足现代型诉讼当事人完成主张责任和提供证据责任之手段的制度安排，其正当性基础来源于民事诉讼观念的改变，即由过去“自由主义诉讼观”发展到“社会的诉讼观”。在自由主义民事诉讼下，民事诉讼仅解决私人间的财产纷争，双方当事人当然必须提出对自己有利的事实证据，而且，其各自也仅负有提出于己有利的事实证据的责任，并不负有提出有利于对方当事人的事实证据的责任。在私法自治原则下，掌握对自己不利事实证据的当事人，当然有权选择不提出该事实证据，因此，隐匿不利于自己的事实证据而获得胜诉判决是完全正当合法的。而在社会的诉讼观下，民事诉讼不应被视为双方当事人间的竞赛，诉讼应追求实质公平正义的实现，诉讼结果不应取决于证据资料的分布或当事人对其掌握的程度，不能因一方当事人隐匿有利于自己的事实证据而取得胜诉判决。（3）通过适用证明责任倒置{8}、降低诉讼证明标准、大胆运用表见证明[5]等缓和证明责任的替代方案，来试图解决负证明责任的权利人证明困难的问题，从而达成救济受害人实体法上权利的功能。

（二）法院和法官的积极角色

传统型民事诉讼是建立在辩论主义基础之上的，辩论主义也是事实证据资料收集提出责任在法院与当事人之间进行垂直分配的依据。辩论主义真正表达了当事人在诉讼中的主体地位，体现了近代自由主义的法理念，始终居于传统民事诉讼的根本支柱的重要地位。日本学者兼子一指出，辩论主义的内容主要有三项{9}（P．71—72）：（1）判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（也称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。（3）认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。由辩论主义的内容可以看出，辩论主义的作用是一维的且是单向的，且作用力是由当事人指向法官，强调法官的被动性、受约束性，从而构筑了法官中立的司法形象。在现代型诉讼中，如果继续一味地恪守辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现和权利的保护。

一方面，辩论主义不仅无法克服现代型诉讼当事人本来的不平等，而且还可能强化这种不平等。“自由主义的民事诉讼作为（被假定的）平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。……法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象。”{10}（P．86—88）对于不精通法律而又无人指点的当事人，特别是在对方有律师而己方实行本人诉讼的经济上弱者而言，法律赋予他的诉讼权利可能成为“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。”[6]所以，现代型诉讼中法官如果处于消极中立地位，做出中立裁判，就会以形式公正牺牲了实体正义，最终使民事诉讼演变成弱肉强食的世界，使辩论主义蜕变成“诉讼达尔文主义”。另一方面，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用。于是大陆法系国家大都规定了法官阐明权，法官从事实、证据和法律方面对当事人进行阐明，促使当事人为正确而完整的事实陈述，促使其提出有益的申请；在事实陈述不清楚或者无说服力的情况下，法官必须谋求使事实得到证实，并澄清矛盾；法官应当向当事人指示有错误的或不完善的证据申请；法官还要更多地公开其法律观点，并向当事人指出其明显疏忽了或者认为不重要的法律观点并且给予其发表意见的机会。法官通过行使阐明权来发挥其积极能动性的作用，但这绝不是职权主义的复归。这样，法官的角色就超出了上述辩论主义的范畴，有学者称之为“协同主义”。[7]协同主义已抛弃了辩论主义下法官所恪守的不干预，是完全不同于辩论主义的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系，法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话而非当事人的陈述在诉讼中占据了核心地位{10}（P．371）。

在德国，有关协同精神的立法早在1877年《德国民事诉讼法》就作出了规定，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角。以后经过不断的修订和完善，终于形成了今天的《德国民事诉讼法》中完备的法官阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。协同主义也逐步得到其他国家的认同，就连一直坚持法官应当在争议双方之间保持消极地位的对抗制的英国，在其1998年新民事诉讼法第一部分将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。法官的任务现在变成了“积极地管理案件”，如在重要的程序中召开案件管理会议，共同讨论诉讼的进展、需要澄清的事实问题、法律问题和费用问题以及采用替代式纠纷解决方式的可能性。法官应当致力于与当事人共同合作，这被解释为法官众多任务中的第一位的任务{11}（P．449—450）。在美国，有关“管理型法官”的讨论和实践直接触及到了传统的对抗制诉讼模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高权威而无需取悦当事人的法官形象与干预和影响诉讼程序而可能不受当事人一方欢迎的管理型法官之间的角色冲突，由此出现了与“管理型法官”相适应的新诉讼模式的期待。[8]这也是一种类似于协同主义的新观念。

民事诉讼构造的发展变化，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果{13}（P．286—287）。现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。

三、现代型民事诉讼的功能

现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款”、显失公平，判断建设规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整延伸{6}（P．54）。

（一）预防和救济功能

“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”{14}（P．882—883）与现代民法追求实质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至”的弊端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。

现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性禁止，或者将两者合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停止请求，非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H·盖茨（HeinKotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”{15}（P．66）

损害赔偿通常被认为一种事后救济方式，但美国的惩罚性赔偿（制裁性赔偿）法理则内含着对违法行为的抑制功能的最直接认可。因而，在承认惩罚性赔偿的法律文化中，损害赔偿诉讼也发挥了制裁违法者或防止违法行为的作用。但是在德国这样一个“规范出发型”的诉讼文化中，损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点，与刑事制裁不同，惩罚性赔偿被拒绝引人德国。不仅如此，惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在，也难以发挥其预防。所以，德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停止侵害或撤销之诉，而非损害赔偿之诉，其主要功能是制止违法和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为基础，通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉”起到预防违法行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的内容上都具有面向将来的特点，而且事关被告加害人行为的直接调整，能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能，加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议，而且现代型诉讼中原告的主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿，而是意图使规范构造能够在将来发生转换，因此，在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。

（二）协商参与功能

现代型诉讼可以为争议双方提供协商的平台。通过提讼促使此前陷于僵局的当事人间的交涉、协商，这是现代型诉讼的机能之一。有时候只有提讼才能迫使国家或大企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图{2}。

现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功；而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的{2}。

现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过它可以改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进人政治生活的惟一或者最不昂贵的人口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。[9]共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击，从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能{16}（P．38—39）。在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。

（三）权利生成和政策形成功能

大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对于法院司法权而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高的权威性。在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进行司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警惕和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义（judicialactivism）{6}（P．104），也 即便在美国这样一个允许“在宪法案件中由法院行使‘立法’权”{17}（P．51）的普通法系国家，也存在着司法能动主义与司法克制（judicialrestraint）孰优孰劣的论争和交锋。赞同司法能动主义的主张如“法律发展关键的因素就是对社会政策的考虑（霍姆斯语）”、“宪法就是法官所说的宪法（大法官胡格斯语）”与反对的观点如“司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国法律将会变得更美好（克里斯托弗·沃尔夫语）”并存，而且从原则上反对一切司法能动主义到主张不受限制的司法自由裁量，各种程度的立场实际上都存在着。因此，在两大法系之间以及大陆法系不同国家之间，民事诉讼的功能和地位表现出巨大的差异，随着当代司法权限的扩大，世界各国民事诉讼制度的功能分化趋向愈来愈明显。美国学者KennethE．Scott将其类型化为“纠纷解决模式”和“政策修正模式”，[10]二者分别代表了传统司法理念和司法能动主义观念，并反映在不同国家的民事诉讼制度之中。

现代型诉讼的权利生成和政策形成功能是与司法能动主义密不可分的，甚至是以司法能动主义作为其理论根基的，这一点可以解释现代型诉讼之所以在日本、美国获得高度重视并取得重大发展的原因。日本二战后的法律制度深受美国的影响，以所谓的“四大公害诉讼”为契机，法院的司法功能得到了强化，具有超越近代诉讼理念的司法能动主义理念逐步深入人心：一方面，在现代型诉讼中，原告常以实体法没有规定的日照权、环境权、嫌烟权等新权利为依据提出自己的诉讼主张，日本法官通过民事诉讼实践将法律上值得保护的利益上升为权利，创造了诸如“·日照权”等民事权利，这种法官造法现象还得到了社会的肯定；另一方面，日本法院对于现代型纠纷的处理，总体上的反应是比较积极的、慎重的。例如，大阪国际机场噪音诉讼中，包括国际航班在内的飞机的运营时间及频度成为争议的问题，原告的请求实际上是对国家运输政策是否恰当提出了质疑。日本民法原则上以财产上的损害赔偿作为侵权行为的法律效果，而未对停止侵害做出任何规定，因而在法律构成上，事关将来的停止请求较难得到认可，然而日本法院从来没有因此而拒绝受理和裁判此类新型纠纷。就判决而言，日本法院通常认可对于过去所受损害的赔偿请求，但对于停止侵害或要求变更、修正公共政策的请求，则除了极少数的下级法院外，都表现得相当慎重，因为一旦在诉讼中认可其请求，则必然会对诉外的很多利害关系人，甚至对国家的政策方针造成影响。

但是，现代型诉讼提供了制度变革和政策形成的契机。随着现代型诉讼的提起和审理，政策发生实质性变更的现象值得重视。例如，在大阪国际机场诉讼中，在一审判决下达之前，根据日本运输省的指示，晚上10点至早上7点的时间段内，夜间航班就已受到了限制；而在一审判决之后，日本《航空机噪音防止法》立即得到了修正，大阪国际机场的航班数因此被削减。之后的日本最高法院判决虽然在认可了对于过去所受损害的赔偿请求的同时，驳回了有关停止夜间飞行的请求，但在最高法院判决之后，晚上9点以后的航班也未再恢复。也就是说，在诉讼中未被认可的停止请求，在现实中已经得以实现。同样，在请求在国有铁路列车上设置禁烟车厢的嫌烟权诉讼中，虽然原告的诉讼主张被驳回，但在判决书下达之前，国铁就已自主设置了禁烟车厢。 现在的情况则和过去相反，到了原则上全面禁烟，仅设置某些允许吸烟的场所作为例外的地步。[11]现代型诉讼的部分原告正是以获得这种实际影响为目的而提讼的，诉讼过程和法院判决会对社会政治状况形成一定的压力，促使立法机关、行政机关调整或制定相应的公共政策，由此使现代型诉讼的机能不断地向法庭之外延伸。

四、我国现代型诉讼面临的障碍与出路

中国自20世纪80年代末期以来推行的民事司法改革，对民事诉讼的基本模式和基本结构产生了颠覆性的变革。作为司法改革的重要成果之一，民事诉讼当事人与法院的作用重新进行了分担，辩论主义和处分权� 在这个过程中，中国民事诉讼政策悄然地发生了变化。种种迹象表明，当前我国民事诉讼政策正在逐渐步入自由主义民事诉讼观下的诉讼竞技主义理论：当事人以法庭为竞技场，自由竞胜，法院居中裁判。而这种诉讼观念恰恰是古典主义民事诉讼法的写照和回归。另一方面，基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，以及社会大众对公益诉讼倾注的热情，我国民诉法学理论也接受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼。[12]近几年接连发生的消费者知情案、血友病人因使用血液制品而患艾滋病或丙肝案、三毛钱如厕案、郝劲松“发票”系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等公益诉讼案件一次又一次吸引了社会大众的眼球，成为一段时间内街谈巷议和媒体网络报道、评论的热点话题。原告败诉居多的法院判决结果依然无法熄灭社会大众对现代型诉讼的强烈需求和制度变革的期许。

我国现代型诉讼面临的问题可以从理论和制度两个层面分别说明。从原理上说，现代型诉讼具有不同于传统民事诉讼的诉讼结构，奉行协同主义而非辩论主义的诉讼法理，专门解决现代型纠纷。然而，我国当前民事诉讼实践中普遍推行的依传统民事诉讼法理解释和解决现代型纠纷的做法，有牛头不对马嘴之嫌，在纠纷及其解决原理之间出现了错位。古典主义之水是解不了现代型诉讼之渴的，勉强为之，不仅对现代型纠纷的解决于事无补，而且极易造成社会大众的司法信任危机，使人民法院二十年来的民事司法改革成果付诸东流，其危害是极其严重的。

在制度层面上，与现代型诉讼理念相适应的民事诉讼制度安排在我国极为匮乏。[13]已有的制度设置存在着结构性缺陷，尤其在事实和证据制度上没有采取有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置；关于事实证据资料的收集、提出责任的分配，仍然机械地以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。由此形成了一个非常扭曲的格局：民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。在当前的中国，当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然《民事诉讼法》第50条规定当事人有“收集、提供证据”的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证，不仅未能作出合理的规范，相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定（第17条），在某种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此，对于第三人持有的证据，当事人欲调查收集，惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是，我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。《保守国家秘密法》把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密”，致使当事人及其律师根本无法取证；《商业银行法》根据“为存款人保密的原则”，明确规定“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外”（第30条）；人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚，也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国《律师法》和《民事诉讼法》对律师的调查取证权也语焉不详，只是概括性的授权规定“诉讼的律师有权调查收集证据”，司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令”以强化律师取证权的做法（如上海法院），但毕竟因适用地域、范围过窄而难以寄予过高的期望。

毫无疑问地，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人，具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料，赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此，我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据”？答案似乎很少。相反地，法院事实上有着强烈的“反诱因”去收集调查证据，其 中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任：他们必须引导当事人展开各自的主张陈述、阐明当事人主张陈述不明确之处或不完备之处，整理和确定事实上和法律上的争点，主持证据交换和庭审，并撰写冗长的判决书。而收集调查证据则有可能被视为违反司法中立的举动而受到当事人的指责。

可以看出，在规范层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任；在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者——即法官——所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者——即当事人——却未赋予直接收集证据的权限和手段{7}（P．46）。这一点，既不同于英美法系国家藉由Discovery制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定，也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定。因此，我国民事诉讼法的规范配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性也引起了部分民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为，这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应：

第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。

第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。

第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。

第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显：除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择。很多情况下，当事人的真正目的并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切{7}（P．59—61）。

为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本。因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关争议事实的证据资料的义务；更严重的问题是，德日民诉法中当事人违反真实完全义务并不伴随着直接有效的制裁措施，从而削弱了真实完全义务的实效性。法官阐明义务虽然会促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，但其并不会协助该当事人去发现、搜集必要的证据。所以，在立法论上，我主张中国民事诉讼法应当从正面扩张当事人和律师收集证据的权限和手段，包括实质性地引入Diseovery制度才是根本之道。Diseovery制度对于提高纠纷事实和证据资料在诉讼程序中披露、开示的质与量，正确认定具体诉讼中的争议事实，促进案件的集中审理和诉讼和解，都远较无Diseovery制度的设置为优。同时，在民事司法政策上，要克服“诉讼制度解决现代型纠纷不如诉讼外手段”的不当倾向，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。

注释

[1]日、美的代表性成果主要有（日）新堂幸司著：《现代型诉讼及其功能》，载《基本法学（七）》，岩波书房，1993年版；（日）大秀介著：《现代型诉讼的日美比较》，日本弘文堂1998年版；（日）小岛武司、德田和幸：《现代型诉讼的作用与特质》，日本《法学家》，1988年增刊：AbramChayes，TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation，89HarvardLawReview1281—1316（1976）；，ThePublicLawLitigationModelandMemphisv．Stotts，45PublicAdministrationReview527—532（1985）。国内这方面的成果可参见陈刚、林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，载《云南法学》2000年第4期；肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究》，载《中国法学》2007年第5期。

[2]美国的FredR．Shapiro教授在芝加哥大学的《法学研究杂志》（JournalofLegalStudies）发表了“1978年以来引证率最高的法学论文”（LawReviewArticle），其中AbramChayes教授的本篇论文在美国法学界学术论文引证率排行榜上名列前茅，足以说明其学术影响力之大。

[3]参见AbramChayes，TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation，89HarvardLawReview1302（1976）；（日）大秀介著：《现代型诉讼的日美比较》，日本弘文堂1998年版，第23—24页，转引自段文波：《日美现代型诉讼比较》，载《社会科学研究》，2007年第1期。

[4]参见德国民事诉讼法第138条。

[5]“表见证明”源自德国，日本称之为“大致的推定”，理论上归为事实推定之一种类型，是指在具有高度盖然性的经验法则发生作用的情形下，当事人只要对“典型的事件过程”作出证明即可，法院无需对更细微、更具体的事实进行细致的认定，就可以直接判断某要件事实存在。表见证明可以视为法院的证据评价活动，也可 参见（德）汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第139页；（日）高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第460娟1页；吴杰著：《民事诉讼证明标准理论研究》，法律出版社2007年版，第158页。

[6]（奥）弗朗茨·克莱因：《为了将来一对于奥地利民事诉讼改革的思考》，转引自鲁道夫·瓦瑟尔曼：《社会的民事诉讼》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第91页。

[7]该词最早由德国学者Bettermann于1972年采用。之后，德国学者巴沙曼（RudolfWassemann）在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对协同主义进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。参见肖建华、李志丰：《从辩论主义到协同主义》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》，2006年第3期。

[8]JudithResnik，ManagerialJudges．96HarvardLawReview374（1982）。

[9]SeeHelenHershkoff，PublicInterestLitigation：SelectedIssuesandExamples，佟丽华、白羽著：《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第196页。

[10]KennethE．Scott，TwoModelsoftheCivil，Process，27StanfordLawReView937（1995）．

[11]（日）铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，2007年10月13日。在中国，现代型诉讼促进制度变革和政策形成的机能也是极为显著的。例如在“工商银行乱收费案”判决后，工商银行决定，以前因补卡缴纳100元的其他消费者可凭交付凭证领取返还款69．2元及相应的利息。北京市发改委于同年4月《关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函》，确定机动车驾驶人信息卡（牡丹卡）换卡、补卡的收费标准为30．8元。又如，郝劲松的发票诉讼案后，2005年3月，铁道部向全国各铁路局发出《关于重申在铁路站车向旅客供餐、销售商品必须开具发票的通知》，后北京铁路局所辖各次列车按通知要求，在所有的列车上都配备了发票。

[12]近年中国也有部分学者以“影响性诉讼”概念来指称现代型诉讼。所谓影响性诉讼，是指那些个案案件价值超越本案当事人诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进以及人们的法律意识转变产生较大促进作用的个案（参见吴革：《影响性诉讼：一种个案到法治的实践活动和研究范式》，载《中国影响性诉讼》，法律出版社2006年版，第1页）。可见，影响性诉讼是个较为宽泛的概念，涵盖了现代型诉讼。

[13]制度供给不足的问题制约了人民法院对于纠纷解决手段的选择，法院为了解决现代型纠纷，不得不更多地寻求调解之途。毕竟法院调解可以掩盖制度供给不足的内在缺陷，也是现代型纠纷得以在现有的制度架构和社会条件下得以“相对解决”的一种技术。当前我国大力推行法院调解的部分原因就在于此。

参考文献{1}罗智敏：《意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义》，载《比较法研究》2006年第1期。

{2}（日）铃木贤：“现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义”，载中国人民大学法学院编，《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》2007年。

{3}（日）小岛武司：《现代型诉讼的意义、性质和特点》，载《西南政法大学学报》1999年第1期。

{4}陈刚，林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，载《云南法学》2000年第4期。

{5}（意）白力格里尼·格里诺沃：《对普遍利益保护的社会、政治和司法意义》，载《诉讼法杂志》1999年。

{6}范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版。

{7}黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版。

{8}肖建国：《论民事证明责任分配的价值蕴涵》，载《法律科学》2002年第3期。

{9}（日）兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版。

{10}（德）鲁道夫·瓦瑟尔曼：“社会的民事诉讼”，载米夏埃尔·施蒂尔纳主编，《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版。

{11}（德）鲁道夫·瓦瑟尔曼：“从辩论主义到合作主义”，载米夏埃尔·施蒂尔纳主编，《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版。

{12}梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载梁慧星主编，《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。

{13}（日）北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载梁慧星主编，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版。

{14}陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版。

{15}（德）H·盖茨：“公共利益诉讼的比较法鸟瞰”，载（意）莫诺·卡佩莱蒂编，《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版。

{16}王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。

民事诉讼法论文 篇20

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为文革后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分4篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本 [4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。 1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论， 如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释：

[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

[31]范愉：《小额诉讼程序研究》，载《中国社会科学》2001年第3期。

民事诉讼论文 篇21

[关键词]证明责任主张反驳抗辩否认反诉反证

一、问题的提出

案例：某甲某乙，要求某乙偿还欠款万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条，并称某乙还偿还5000元，尚欠万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款万元交付给某乙，因此这万元是偿还其所欠某甲万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款万元没有异议，但又称这万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决？

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款元属于被告偿还万元借款本金和利息。

一种观点认为：无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说，被告应承担主张万元本息被偿还的证明责任，现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准，故应承担相应的法律后果，法院应判其偿还万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为：原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系，如果这一事实处于事实不清或真伪不明，则应由原告承担不利后果，判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为，上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析，而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题，才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二、现行法和证明理论的困惑

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张，谁举证”，长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法，已经被广泛普遍地接受。

“谁主张，谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实。[3]（）

然而，随着对证明理论研究的不断深入，尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国，越来越多的学者开始对“谁主张，谁举证”提出质疑，认为从司法实际应用来看，该规定并不能解决实际问题。[4]（）

例如，在一起债务纠纷案件诉讼中，原告说被告借了其500元，而被告说没有借，这时双方当事人的说法都是主张。但是，当是否借了500元这一事实真伪不明时，法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉，只能判决主张债权成立的原告败诉。这时，“谁主张，谁举证”并不能正确指引判决结果，因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张，按该原则双方都承担证明责任，这显然是不可行的。因此，“谁主张，谁举证”是经不起实践考验的。[5]（）

或许可以进一步辩解：在上例中，原告认为债权成立才是主张，而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。[6]（）这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人购买，属个人财产，双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张，谁举证”原则判决？

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产，只能根据最高人民法院相关的司法解释，应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此，有学者建议从诉讼法中删除“谁主张，谁举证”的规定。[5]（）

事实上，针对一方当事人提出的主张，相对方当事人可以提出反驳（或者称为反主张）。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系，这些都是诉讼中关键问题，在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类：一类是抗辩，另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张，否认仅为抗辩之一。[7]（）

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则：一是“原告应负举证责任”，二是“主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变，成为“原告就其诉讼的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”。[4]（）在继承并发展上述原则的基础上，我们把反驳与证明责任密切加以联系，将承担证明责任的反驳称为抗辩，将不承担证明责任的反驳称为否认，从而确立“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的原则。[5]（）

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一，笔者将从本人对证明基本问题的认识出发，尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱，避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力，不必另行提出多个的事实”这样不着边际、混淆是非的观点。[6]（）笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三、证明责任和证明过程

（一）证明责任

我国证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段：[8]（）

1、行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，其立法依据即为《民事诉讼法》第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受，甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提“谁主张，谁举证”这一说法，[8]（）或者将该规定置于被批判的地位。[9]（）

2、双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明（行为责任），另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果（结果责任）。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。[10]（）持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果，但仍坚持结果责任属于提供证据责任（行为责任）作用的后果。[5]（）他们强调行为责任决定结果责任，不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的“投影”。[11]（）

3、危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。[9]（）

笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果，需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据，以证明某一要件事实的真相；而另一方相对人为了使事实处于“伪”或“真伪不明”状态，也会提供相应的证据，因此，证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。

（二）证明责任分配

证明责任分配是指法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定之时，正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：[6]（）

1、法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定，凡要求适用原则规定的人，只就原则规定要件事实的存在负证明责任，而例外规定的要件事实由对方当事人证明。

2、待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说、外界事实说、推定事实说。其中消极事实说影响最大，它把待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。消极事实说的缺点在于：（1）对同样一个事实，有时无法按表述方式区别是消极事实还是积极事实，如“某人属于未成年人”可以表述为“某人不属于成年人”；（2）有时证明消极事实比证明积极事实更容易，或者至少难易相当。如证明某人“在场”与证明某人“不在场”的难易程度是没有差别的。[5]（）

3、法律要件分类说。该说依据实体法规定的法律要件事实不同类别分配证明责任，其中最有影响的是罗森贝克教授的规范说。他把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为“基本规范”或“权利发生规范”，另一类是与产生权利规范相对立的“对立规范”，这类规范又可分为：（1）权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如� [12]（）于是，主张法律关系存在的当事人应对基本规范规定的要件事实承担证明责任，主张法律关系不存在的当事人应对对立规范规定的要件事实承担证明责任。

法律要件分类说自创立以来，对世界各国的证明理论研究产生了重大影响，并被许多国家立法或判例承认。尽管该学说有不少缺点，受到不少新说的攻击，但因其统一性、稳定性、可预测性和易操作性，仍应作为我国证明责任分配的基本标准。[5]（）《证据若干规定》第5条的规定，便是法律要件分类说的体现。

（三）证明过程

民事诉讼中的证明活动可以通过下列图示加以表述：

证据材料要件事实效果事实

一般教科书认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，但是这种源于《刑法》的定义并非十分科学。因此，本文所说的证据一般指证据材料，即诉讼法律关系主体收集到的、欲用以证明案件真实情况的事实材料。[10]（）

要件事实指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实，依法律要件分类说，就是权利所产生、妨碍、消灭或限制的效果。在民事诉讼中，证据通常不直接证明效果事实成立，而是先证明构成该效果事实的各个要件事实成立。一旦这些要件事实得到证明，法官便根据实体法的规定（在法无明确规定时根据法理或常理），认为效果事实已经得到证明。因此，从要件事实到效果事实的过程，不是证明的过程，而是推理的过程。民事诉讼的证明主要是集中围绕要件事实来进行的。

某一效果事实也可 ［5］（）这在请求之诉 例如，原告被告要求对其人身损害进行赔偿，必须证明两点，一是被告构成侵权，二是原告人身损害的程度，其中第一点在此为要件事实，但它本身又是由其他要件事实构成的一项效果事实，因为根据侵权法理论，一般侵权由损害行为、过错、因果关系和损害结果等四要件构成。

四、抗辩的含义与分类

在民事诉讼中，抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。[5]（）抗辩者应当对其主张的抗辩事实承担证明责任。[13]（）

我们将诉讼中的抗辩分为三类：[13]（）

1、权利妨碍抗辩。抗辩者通过证明抗辩事实的存在，说明相对方主张的权利自始不能产生。如在侵权诉讼中，动物饲养人可以依照《民法通则》第一百二十七条的规定，主张损害是由受害人自己引起的，从而排除受害人请求赔偿的权利。

2、权利消灭抗辩。抗辩者承认相对方主张的权利发生，但权利发生后因特定事由已归于消灭。这种权利的消灭与债的消灭原理相一致，其原因大致可以分为：[14]（）

（1）债的目的消灭，又分为目的达到和目的不能达到。前者如清偿（包括代物清偿和第三人清偿）以及担保权实现，后者如因不可抗力导致不能履行。（2）当事人消灭债的意思，如免除、合同解除。（3）无实现或请求的必要，如抵销、混同。（4）作为债的基础的法律行为被撤销。如合同因重大误解而被撤销权人撤销。（5）法律的规定。

3、权利限制的抗辩。抗辩者针对相对方的请求，有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、同时履行抗辩及检索抗辩（又称先诉抗辩）等。此种抗辩是通过证明抗辩者享有法定权利以对抗相对方请求权的行使，其实质为行使民法实体法上的抗辩权。抗辩权不能引起债的消灭，仅产生债的效力停止之法律效果。[14]（）抗辩权的这种停止效果又可分永久的停止（如诉讼时效抗辩）和延期的停止（如同时履行抗辩）。[13]（）

第1、2类抗辩基于一定的事实，又称事实抗辩；第3类抗辩则是基于法定的权利，又称权利抗辩。[5]（）事实抗辩与权利抗辩的区别在于：在诉讼中法院应查明案件事实，因此，即使当事人没有提出事实抗辩，法院还是应当作相关审查，如确有抗辩事由存在，必须依职权作出有利于该当事人的裁判；而对于权利抗辩，抗辩权人有任意处分其权利的自由，只有当事人主张该权利时，法院才有审查的义务。[13]（）[15]（）

上述对抗辩的划分，与罗森贝克规范说中对立规范的划分是完全一致的。但依罗森贝克的观点，当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的，同样视为权利限制规范的内容。[12]（）中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。[5]（）[16]（）对此笔者无法赞同。

抵销权在民法上属于形成权。[17]（）而形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[13]（）抵销权作为形成权，可以消灭权利，而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在攻击，抗辩权不导致权利的消灭，它不是独立于请求权之外的权利。[7]（）与此类似，撤销权、解除权都是形成权。[13]（）

如果当事人在诉讼之前即有抵销、撤销、解除事实的存在，则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩。如果当事人在诉讼开始后行使上述权利，则应把这种权利的行使视为反诉。反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。[9]（71）反诉最重要的特征在于其独立性，原告即使撤回本诉，反诉依然可以独立存在。法官仍可作出判决，而抗辩权仅为反主张的一种形式，与本诉密切相关。本诉一旦撤销，法官不必对抗辩权的成立与否作出裁判。其次，反诉和抗辩权均同意本诉主张的权利成立，但抗辩仅在于限制，对抗这种权利的行使，反诉则意欲吞并或消灭这种权利。由此可见，行使撤销权、解除权或抵销权不属于抗辩，而是反诉。

抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如：在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中，法定人提出未经其同意的抗辩后，另一方当事人可以根据《合同法》第47条第2款的规定，提出已在合同订立后一个月内向其法定人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去，罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12]（）

以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外，尚有程序法上的抗辩，如妨诉抗辩和证据抗辩。[5]（）前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求辩论；后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。

五、否认的含义与分类

根据语言学的解释，否认就是不承认。[18]（）在民事诉讼中，根据否认对象不同，可以将否认分为：1、对诉讼请求的否认；2、对证据的否认；3、对事实的否认。

我们着重讨论对事实的否认，即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人（证明责任承担者）所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张，也可以是主张权利对立事实的抗辩。

有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。[19]（）这是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不是实体法上的权利。

我们根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以将对事实的否认分为：

（一）言辞否认

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类：[5]（）

1、单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张。

2、推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。但是，《证据若干规定》第8条第2款似乎不承认推论否认的效力，应引起高度重视。[11]（）实务中应慎用推论否定，以免导致拟制的自认。

3、积极否认，指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。

单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实，也可以针对相对方的效果事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。

（二）举证否认

举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。[9]（）在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6]（）当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

当本证和反证的证明力相互对立时，存在比较证明力的必要。《证据若干规定》第七十三条即对此作出规定。需要进一步说明的是，本证和反证的证明标准不同，本证必须达到使法官确信事实存在的程度，而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证，使待证事实处于真伪不明状态，即达到目的，同时，在本证和反证都存在的情况下，法官应先调查本证，若本证证明力很弱，明显达不到证明标准，即无必要再对反证调查。[8]（）

当本证采用事实推定的方法时，对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如，对要件事实A证明责任的当事人，证明能够推定A存在的a、b、c三个间接事实，而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时，若相对方当事人直接举证a、b、c并不存在，从而****A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d、e存在来认定A不存在，这时他的证明即为间接证明）。[4]（）罗森贝克教授认为，间接反证者应承担证明责任。[12]（）普维庭教授对此予以批评，他认为，反证无效时，法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此，无论直接反证还是间接反证，均不承担证明责任。[20]（）

六、证明责任倒置后的抗辩与否认

证明责任倒置，是指将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人承担的证明责任，改由另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。[8]（）例如在医疗损害赔偿诉讼中，医疗行为与损害结果之间的因果关系，属于损害赔偿请示权成立的要件事实，依法律要件分类说应由患者承担证明责任。但依《证据若干规定》第4条规定，转而由医方对不存在因果关系承担证明责任。

证明责任倒置的直接结果就是否认的主� 原本对要件事实不存在的主张属于否认，但现在却成为承担证明责任的抗辩，而主张要件事实存在者却成为对抗辩的否认。因此，否认者完全有可能主张某一积极事实的存在。罗森贝克教授对此作了如下说明：“主张是相对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述，即使它以否认的形式出现，也同样是主张；否认是指法定的事实要件视为不存在的陈述，即使它是以主张的形式出现，也同样是否认。”[12]（）

适用证明责任倒置的情形有两种：其一是法律（包括司法解释）规定，如《证据若干规定》第4条中规定了若干证明责任倒置的情形，但注意在该条中有相当多的情形并非责任倒置，而是证明责任的正常分配。如高度危险作业致人损害诉讼中，由加害人就受害人故意的过错承担证明责任，这本来就是加害人的免责事由，属权利妨碍抗辩，应由加害人承担证明责任。其二是法官的“司法裁量”。《证据若干规定》第7条规定，法官在证明责任分配标准不明时，依公平原则和诚信原则对此作出“司法裁量”。问题是，在法律、司法解释已有某一规定，但如果在个案中执行这一规定将违反现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向时，法官是否可以实行“证明责任倒置”？学者对此持肯定意见。[11]（）

七、抗辩和否认的比较

抗辩与否认的关键区别在于证明责任承担不同。在诉讼中，往往会出现双方当事人对某一事实提出正反不同的主张，双方的主张均未被充分证明或均无法足以****对方的主张时，识别哪方� 因此，正确区分抗辩和识别实为诉讼证明中重要的一环。

（一）抗辩与积极否认

实务中，权利妨碍抗辩与积极否认很容易混淆，它们的相同之处在于：1、两者都承认相对方主张的要件事实成立；2、两者都排除相对方主张的效果事实。

两者之间的区别在于：权利妨碍抗辩通过证明其他要件事实的存在而排除相对方的效果事实，而积极否认则认为相对方主张的效果事实没有因为相对方主张的要件事实成立而成立，换言之，积极否认者认为相对方所主张的要件事实尚无法足以证明效果事实的成立。

例如，某公司以买卖合同纠纷为由某甲，诉讼中某公司出具五份有某甲签名的提货单，上有提货的品名和数量，但未标明单价。某甲则辩称其为某公司的推销员，货物已销给某工厂，应由某公司径直向某公司收取货款。在此某甲的主� 因此，某公司还必须进一步提供证据证明买卖合同关系成立。

（二）抗辩与举证否认

抗辩与举证否认（反证）都通过提供证据来证明自己的主张，但两者之间有明显的不同：

1、抗辩总是针对相对方的效果事实，而反证既可以针对相对方的效果事实，也可以（而且大多数情形是）针对相对方的要件事实。2、抗辩虽然承认相对方的要件事实成立，但通过证明另外的要件事实成立而达到对立的效果事实。反证则直接证明相对方的要件事实或效果事实为伪（相对方主张其为真时）或为真（相对方主张其为伪时）。

例如，某甲以某乙的小狗将其咬伤为由向某乙提起人身损害赔偿诉讼，某甲提供某丙的证言证明事发的过程。某乙若主张某甲自己小狗而被咬伤，并提供证据加以证明，属于权利妨碍抗辩；某乙若主张事发当时他的小狗不在现场并提供证据加以证明，则属于反证；某乙若主张事发当时证明人某丙不在现场，并提供证据加以证明，则某乙的主张不属于反证，而是证据抗辩，即主张某甲提供的证据是伪证。

（三）权利发生事实与权利妨碍事实的区分

罗森贝克规范说的一个致命弱点是有关权利发生规范与权利妨碍规范的划分。因为，一种法律效果的要件有时通过不同的表述方法，既可能是权利成立事实，也可能是权利妨碍事实。例如，关于民事行为能力，虽然可以将有民事行为能力（成年人）作为合同成立的根据，将无民事行为能力（未成年人）作为妨碍合同效力发生的依据，但成年和未成年实际属于一种对立的事实，相对实体法而言，是将成年人作为权利发生规定还是将未成年人作为权利妨碍规定，其意义是完全相同的。[5]（）

规范说的反对者以此对规范说进行了有力的攻击，以致罗氏学派不得不放弃“权利妨碍规定”的概念，但是即使如此，如何在当事人之间分配证明责任的问题还是没有得到解决。[4]（）因为法官在具体案件中仍然会面临把某一要件事实的证明责任以何性质分配给哪一方当事人的问题。国内有学者居然提出放弃规范说，回到罗森贝克之前另一位学者莱昂哈特的两分法（即只区分权利规范和权利消灭规范），完全是学术上不负责任的错误观点。[21]（）

权利发生事实与权利妨碍事实之间的模糊不清，必然会引起对抗辩和否认区别的困难。例如，原告作为请求人提出诉讼要求判决被告履行合同义务，被告则主张附停止条件，且条件尚未成就，对此原告则主张条件已经成就。如果认为停止条件未成就作为权利妨碍规定，则被告� 史尚宽先生 [7]（）

诚然，区分权利发生规范和妨碍规范是一项困难的工作，但只要经过努力，针对个案仍可以区分抗辩和否认。

首先，这种困难主要发生在合同法领域，而在侵权法领域，加害人通常以行为阻却违法事由和免责事由作为妨碍要件。

其次，实体法中的大量规定，尤其是有关法律推定的规定，为区分抗辩与否认提供了依据。例如，在租赁合同纠纷中，出租人要求收回租赁物，若承租人以租赁期未满主张相对方收回权利不成立，承租人的主张不是抗辩，而是否认，因为根据《合同法》第215条规定，出租人应对租期届满承担证明责任。

再次，我们可以通过考查立法者本意来区分抗辩与否认。例如，根据《消费者权益保护法》第49条，欺诈是消费者获得赔偿的重要依据，这时经营者主张其“不存在欺诈”即为抗辩，因为根据立法者保护消费者的本意，免除消费者对“欺诈”的证明责任将是顺理成章的。[5]（）

最后，依《证据若干规定》第7条确立的公平原则和诚信原则，各类新说对法律要件分类说的修正，如危险领域控制、盖然率、证明难易等等，都可

八、对本文篇首案例的分析

首先，某甲主张某乙欠款万元的事实有欠条作为证据，某乙也不否认，因此，某甲的权利成立事实已被证明存在。其次，某乙主张交给某甲摩托车出卖所得价款万元支付万欠款的本息，是权利消灭事实，该主张属于抗辩，某乙应对该抗辩的要件事实负担证明责任。再次，某甲承认收到某乙摩托车并卖得价款万元，但主张该款用于偿还某乙的另外一笔欠款。他的主张不是抗辩，而是否认，属于积极否认，某甲对其主张不承担证明责任。

于是，本案的焦点在于某乙抗辩的效果事实（即债权消灭事实）是否得到证明。这里涉及到证明标准的问题，目前理论界较为一致的看法是，民事诉讼中不应将客观真实作为证明标准，而应以法律真实为民事诉讼证明的目标。[10]（）《证据若干规定》第63条被视为对该观点的支持。[11]（）因此，民事诉讼中的证明标准应是盖然性的证明要求，即法官形成待证事实很可能像一方当事人所主张的那样的心证时，就可以认定该心证。在一般情形下，这种盖然性应达到高度盖然性，即法官形成该事实极有可能或非常有可能如此的心证。[8]（）

再回到本案，某乙抗辩的效果事实应包括两个要件事实：一是履行的事实，这已因某甲的自认无需进一步证明，二是某乙的履行足以消灭万元的债务。因为诉争债权的标的物是金钱，是最一般的等价物，而非特定物，某乙应证明该履行即为诉争标的物的交付。对此，某乙没有提供证据证明。众多争论文章中均未注意到另一相反事实：即某乙交付摩托车代物履行时没有消灭作为债权凭证的欠条，而金钱债权消灭通常应同时消灭债权凭证或制作足以证明债权消灭的凭证。[17]（）因此，笔者认为，若无其他证据进一步支持，尚无法形成某乙抗辩事实成立的高度盖然性心证，应判决支持某甲的诉讼请求。

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