中东问题论文（精编3篇）

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中东问题论文范文1

一、问题提出及相关文献回顾

现有公司治理文献，一般按照股东持有股权情况把企业股权分为高度集中或相对集中，寡头垄断和股权分散三种模式。股东拥有剩余利润索取权，但股东对作为人的经营者并不具有完全信息，使得股东未必拥有剩余利润的实际控制权。要解决剩余利润的分配问题，就必须解决股东与经营者之间的信息差距，即对经营者进行监督，由此演化出剩余利润索取权问题、剩余利润控制权问题以及问题。[1]“监督如何有效"和“收益分配如何最优"是公司治理的两个关键问题，但是，这两个问题常表现为“鱼与熊掌"。要提高监督效率，最好的模式是股权集中；然而，在股权高度集中或相对集中的上市公司，实际上存在着大股东与经营者之间，以及中小股东与大股东之间两类委托关系，[2]此模式下股东对经营者的监督效率得到了保证，但也带来了控股股东与经营者合谋侵害中小股东利益的可能性，这样，公平性就沦丧了。既要有监督效率，又要兼顾中小股东的利益是一个两难的问题。

包含着内控机制、外控机制以及内外控机制整合的公司治理机制是解决现代公司由于控制权和所有权分离所导致的问题的各种机制的总称。

内部控制主要表现为激励问题，而委托人与人之间的风险和利益的分摊则是关键。詹森和麦克林（1976）[3]从公司人的激励问题出发来研究公司债权和股权的分配问题，开启了现代公司治理结构理论的研究，公司金融中对激励的研究从此开始。法玛和詹森(1983)[1]在理论的框架下探讨了所有权与控制权的分离问题，这也即产生了经典的“内部人"和“外部人"的问题。而以拉丰(2002)[4]为代表的激励理论较为全面地涵盖了激励机制设计的相关问题。

与内部控制系统相对应，外部控制机制包括法律和政治途径、产品和要素市场竞争、公司控制权市场、声誉市场等。Shleifer和Vishny (1997)[5]重启了运用法律来保护中小投资者利益的大门，而LLSV的系列研究探讨了法律与中小投资者的保护以及公司价值等的关系。而且也正是LLSV(1999)[1]提出，在股权高度集中的上市公司中，公司治理问题的主要方面是控股股东与中小股东之间的问题，即第二类问题。

Jensen（1993）[6]从公司的研发和资本支出角度测度公司内部控制系统的效率，发现很多公司的内部控制系统运转不灵，Jensen指出了公司治理内部控制机制的失败，认为组织性劳动的控制问题以及监管的无效率问题是内部控制机制与生俱来的。对此，Jensen从外部控制系统提出了许多弥补内部机制不足的建议。受Jensen思路启发，本文希望从“委托链"①加长的无效来剖析内控机制中的监督无效率问题，并从制度层面提出一些建议。

二、多重委托框架的漏洞：从冯文谈起

冯根福（2004）[11]针对股权高度集中或相对集中为主要特征的上市公司提出了双重委托理论。我们把冯文作为引子，推出双重委托的悖论性。

（一）冯文主要观点介评

冯文认为在股权高度集中或相对集中的上市公司，除了存在大股东与经营者之间的委托关系，还存在大股东与中小股东之间的委托关系。

1. 大股东与经营者之间的委托

冯文假设1：上市公司中，大股东与中小股东都希望投资回报最大化。

冯文假设2：股权高度集中或相对集中的上市公司，大股东强，而经营者弱，大股东代表全体股东的利益行事，全体股东与经营者之间的委托问题，实际转化为大股东与经营者之间的委托问题。

冯文假设3：在大股东与中小股东之间的委托关系中，分散的中小股东是弱势群体，是无效委托人，在对经营者的监督中采取“搭便车"的行为。

根据以上3条假设，冯文构建了大股东与经营者之间的激励相容合约。[7]

2. 中小股东与人之间的委托关系

在股权高度集中或相对集中的上市公司，主要是大股东在履行监控经营者的职能，然而大股东付出的监控成本需要上市公司进行补偿。由于大股东有其自身的利益，他们在运用其掌握实际控制权的同时，可能会寻机采用各种方式从中小股东那里掠夺财富。作为弱者的中小股东为了有效保护自己的利益不受损害或受损最小化，除了积极寻找法律保护外，还须寻找人来代表他们的利益，以实现大股东对其利益的损害趋于最小化，间接实现和大股东相同投资回报最大化的目标。同样，作为委托人的中小股东也需制定激励与约束其人的合约。[7]

冯文假设4：中小股东在监控其人时是有效的委托人。

从上文可以得知，冯文提出的双重委托实际指的是“中小股东中小股东人大股东经营者"这样一个框架，这实际上是三重委托，冯文所谓的第二类委托问题实质上是第三类问题。②

（二）冯文的矛盾以及双重委托悖论的导出

冯文的创新是第三种的提出，设置第三种的原因是，中小股东是一个松散且非常不稳定的群体，中小股东必须通过一个代表来行使委托权，这就是说，冯文认为中小股东实际上不能有效地履行委托责任，即他们不是有效的委托人，但是，冯文在第三种委托的模型中又作出了中小股东是有效委托人的假设，即假设3与假设4之间明显是矛盾的。 这一点，冯文在结论部分也指出第三类有效的关键是中小股东委托的有效。

权且假设中小股东是有效的委托人，冯文的思路仍然是有问题的。我们作一极端假设：上市公司的股权结构由绝对控股股东和中小股东组成，股权分配如图1、2所示：

从图1可以看出A代表上市公司的控股股东，B、C、D、E等代表公司的中小股东。B、C、D、E等中小股东的股权比例如图2，如果B、C、D、E等中小股东寻求一个人――权称为“中小股东合作组织"。假设中小股东组成的合作组织的股权结构也是高度集中或者是相对集中的，如图2所示的情况，很显然B是 “中小股东合作组织"中的控股股东。则C、D、E等又成为新的合作组织的中小股东，在“中小股东合作组织"下B、C、D、E等中小股东对人的监督和激励实际上同A、B、C、D、E等股东对上市公司经营者的监督和激励的情形是完全一致的，因为中小股东的人是完全可能与大股东进行合谋的。

B作为“合作组织"的控股股东要对“合作组织"进行监督，由于中小股东要对作为人的“中小股东合作组织"支付费用和监控成本，则“合作组织"中的C、D、E等股东的理性选择是“搭B的便车"。全部中小股东对合作组织的监控和激励问题变成B的问题，当然，因为B是所有中小股东中股权占比最大的，如果A对中小股东“过度寻租"，受损失最大的是B，B存在着对A和“合作组织"进行监督和监控的积极性，而且C、D、E等也深知这一点，“搭便车"是其必然的选择，对于更小的股东来说，用“脚"投票的转换成本很小，它们更愿意采取机会主义行为。在这种情况下，B承担了C、D、E等转嫁来的对“合作组织"的监控成本，其对C、D、E等次级中小股东的新的寻租行为就有了产生的动力。

既然我们考虑到A的道德风险，那么我们也不能忽略B存在的道德风险。B的实际角色是两重的，既是“中小股东合作组织"的实际委托人，又是其它中小股东的人，它的双重角色使其它中小股东面临道德风险。假设B与C等中小股东齐心，则B代表中小股东合作组织和A进行谈判，同时假设谈判结果是A减少对中小股东的寻租数量为r0，设B占中小股东合作组织的股权比例为τ，则B获得的返还租金值为τ・r0，者的成本为V(r)（r代表租金），则B的实际获得为τ・R0-V(r0)。假设B与A进行合谋，则A返还的租金数量减少b，则为r0-b，其中A为了获得B的支持，会私下满足B的效用追求，假设用货币表示为a(a＜b)，但是，由于租金返还的减少，其它中小股东的利益受到侵害，会在证券市场上对公司的绩效造成影响，假设这种影响货币化为函数式f(b)，则A获得的效用增加为u(b)-f(b)，而现在B获得的总返还租金为a+τ(r0-b)-f(b)，则在道德风险存在的条件下，当满足下面不等式a+τ(r0-b)-f(b)-V(r0-b)＞τ・r0-V(r0)时，B会背叛C等中小股东的委托而与大股东A合谋以期望获得更高的利益。

在A、B“合谋”的情况下可以假设v(r0-b)=0，得：

(a-τb)+V(r0)＞f(b)（1）

在中小股东对监控情况信息滞后的情况下，f(b)很小，这就使B难以避免背叛委托的诱惑。其类似于大股东与经营者之间的合谋。根据我们的分析，中小股东同其人之间的委托实际上表现为B与中小股东合作组织之间的委托，可表示成如下模型：

其中，r代表控股股东(或大股东)侵占中小股东利益的数量；τ表示B的股权占中小股东合作组织的总股权的比例，r′代表B侵占中小股东合作组织中其他中小股东的利益数量。

如此，若C、D、E等再组成一新的合作组织来监控B，则寻租如依次进行下去，ABC…，最终受迫害的仍然是散户，此结果和我国股票市场的实际情况没有差异。所以，双重委托模式不但不能解决大股东的寻租行为，而且加重了很多处于真正弱势的中小股东的“迭次"租金的支出，以此为基础设计的公司治理机制并不能帮助到真正弱势的中小股东和外部投资者，而且也不会得到中小股东的支持，中小股东更愿意选择机会主义行为来对抗自己利益的被侵害。况且，即使最终通过层层实现了对控股股东的有效监控，但是，层层以致成本的加大也违背了企业降低交易成本的本质。

机制设计需要涉及到两个基本问题：信息效率问题和机制的激励相容问题。机制设计要尽量简化传递过程中的复杂性，或使一个机制合理运行而使用较少的信息，因为较少的信息意味着较少的机制运行(交易)成本。[8]我们认为多重委托不是机制设计最好的选择，在机制设计过程中我们更希望减少层次，而不是增加层次。

命题：在公司内部治理中，如果单重委托无法形成有效的激励和信息传递，那么多重委托必定是无效的。如果单重委托有效，那么双重或多重委托又有什么必要？如果多重委托有效，那么在单重委托中的无效委托人问题又怎么会存在？我们权且把此命题为“多重委托悖论"。③

三、多重委托框架的弥补与保障：制度环境

我们认为，内控系统的失灵至少缘自下面问题未得到解决：（1）中小股东有效的委托人地位；（2）信息披露的及时性和真实性；（3）对于违反契约的有效惩戒。因此，系统内的委托深化受监管效率问题的困扰，要保证中小股东对大股东的有效监管，必须依靠外部制度环境辅助。

（一）法律环境与执法声誉

在公司治理的外部约束中，主要依靠政府行为和法律审判制度。对于政府来说，若针对的是国有企业，而政府又是其大股东，依靠政府来约束政府难免有“自说自话"的嫌疑，其监督效力以及公正性未必得到公众认可。

国有企业领导者的政治化倾向明显，但缺乏市场化意识，在中国缺乏企业领导者（包括高层经营者和大股东代表）“接管市场"，但不缺乏“接管官场"，企业领导者往往不是因其绩效差而被接管，而是因非经营性因素。在企业的经营中，企业家质素是影响企业经营成败的关键，然而，企业家能力的展现需要一个与企业家身份相协调的公平竞争的舞台与环境。而这个公平环境是不能靠政府行政力来保障的，能实现这一目标的更好选择是法律制度。

然而，中国经历了很长时期的计划经济，调节市场经济的法律粗糙或缺位，但不可否认，中国的经济即便备受诟病的国有企业也取得了令人瞩目的发展。Allen等（2005）[9]认为中国没有完整的经济立法，但是中国企业仍然取得了较好的发展，他们把这个成绩归因为中国企业之间声誉的需要。我们的前期研究证明了政府执法声誉可以降低企业实际控制者的寻租程度，[10]在中国现阶段，对于法制建设中的立法与执法关系问题，我们认为关键的是建立执法声誉。

（二）政府代表的声誉

“内部人控制"作为第一类问题常被用来描述国有企业的结构特征。然而，随着中小投资者权益受保护的重视，大多数学者又倾向于“大股东对中小股东利益侵占的问题"，“内部人控制"问题似乎已经不是主要问题。然而，国有企业的第一类问题并没有得到解决。

在国有股权集中的企业中，经营者是企业股东的人，国有大股东是实际委托人。可国有股权的所有者为国家，按照“统一领导，分级管理"的原则，政府代为管理国有股权，这样就形成了“人（大股东代表）"监督“人（经营者）"的问题。结果是国有股东代表与经营者的关系往往由监督关系变成合谋的关系，此合谋既非以国家资产最大增值为行为目标，也不以实现中小投资者投资的最大回报为目标，而是以最大化收益为目标。这使得“第一类"和“第二类"问题同时存在。只是“内部人"是经营者和大股东代表的“联合"，“外部人"是其他股东，故而形成了“内部人"对国有资产和中小股东利益“兼侵并吞"的局面。国有资产实际所有者缺位造成了中国国有大股东对经营者的监督效率不确定。

而要解决国有股东的监督效率问题可从两个方面入手：(1)提高国有股东代表的公信力。这种融合了“委托"和“法定"两种特征，除了规范政府的委托程序外，还要加大对政府人的约束（法律的、行政的、组织的以及道德的）。(2)引入股权竞争结构。国有大股东虽为政府机构，但其由于不同的利益本位而对企业实际控制权进行竞争所产生的制衡使其监督能力得到显现，这可以弥补产权缺位的不足。

（三）分成契约效力与信息披露声誉

理论的实用性最终离不开指标的可观测性，而可观测性又依赖于信息获取。信息所产生的成本使很多原本看似有效的机制变得无效，这些成本除信息搜寻成本外，还有信息滞后成本。

如果我们把中小股东与大股东之间的分成契约（买股票相当于买了一份合约）看成大股东为中小股东提供替代监督服务而中小股东支付相应租金的一份合同，则从物权行为理论思想看，这份合同除包括债权行为，还包括大股东转交服务的行为和中小股东转交服务价金的行为。但大股东的服务质量却无法在签约时得知，即便租金已被大股东抽取，中小股东仍然不知道服务的质量，这份合约的标的可以认为是“信任品"。由于信息滞后，这份契约带有典型的不完全性。

要解决信息滞后所产生的信息成本问题，需要上市公司及时并真实地进行信息披露，但实际上信息的缺失甚至也发生在董事会内部成员身上，[6]这也就难怪被寄予厚望的独立董事们[7]处境尴尬了。在信息披露中法律的作用有时很微弱。因为针对“信任品"，获得信息已经很晚，而且“信任品"负作用的表现也可能很迟缓。即便发生责任，追究也很困难，中小股东想获得赔偿很难。不过，对信息质量的直接控制可以完善或补充披露立法的上述不足。然而，“信息为真"的本身尚需后验，信息滞后给管制者带来的麻烦也是至为深重的。要解决信息可信问题，可引入中小股东的惩罚机制，使企业实际控制者因害怕中小股东报复而高质量的信息。

四、结 论

本文从中小股东委托效力出发描述了中国上市公司治理中的内部控制机制的不充分性问题。通过分析，我们得到如下主要结论：（1）我国公司治理中问题和中小投资者利益保护同时存在，在治理思路上要统筹视之，过多强调一方而忽略另一方都有失偏颇，或者我们可以认为它们统属“内部人控制"问题的不同表现形式。（2）在公司治理方法上，内部治理机制的不充分性主要表现在委托系统中的中小股东监督无效、大股东与中小股东利益界定不清以及中小股东信息滞后，完善公司治理体系要充分发挥外部制度信号的作用。（3）为了弥补制度环境的局限，本文提出了构建政府声誉、国家执法声誉、企业信息披露声誉以及中小股东与大股东之间良性信息传递机制。

我们认为中国公司治理问题的审视不仅需要从内外机制设计角度着手，更重要的还在于考虑公司治理环境，这个环境不仅包括法律制度，还包括整个社会的良好信誉，而良好社会信誉的实现又需要一个长效激励机制。

注 释：

①“委托链”：每一层委托关系在一个组织的加深就构成了委托链。下文冯根福（2004）提出的双重委托是其一个例子。

②本文是反对所谓的“单重委托”理论与“双重委托”理论的提法的。但为了与冯文的术语相谐和，我们姑且用其定义的“单重委托”的概念。

③现实中，几乎任何组织都不可能摆脱多重委托的命运，那这一事实是否在暗示组织规模与委托层级之间存在某种配比，以达到一定条件下的“次优”呢？对这一猜测我们另文讨论。

主要参考文献：

［1］Fama Eugene F. and Jensen Michael C., 1983, ‘Agency problems and residual claims’. Jesse Isidor Straus Professor of Business Administration.

［2］La Porta R.，Lopez-de-Silanes F.，and Shleifer A，1999，’Corporate Ownership around the World’，Journal of Finance，Vol. 54，No. 2.

［3］Jensen，Michael and William Meckling，1976，‘Theory of the Firm: Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure’，Journal of Financial Economics. No. 4. P. 05-360，October.

［4］Laffont，Jean-Jacques and David Martimort，2002，the Theory of Incentives: The Principal-Agent Model，Princeton University Press.

［5］Shleifer，A. and Vishny R.,1997，‘A Survey of Corporate Governance’，Journal of Finance，Vol. 52，No. 2.

［6］Jensen，Michael C.，‘The Modern Industrial Revolution，Exit，and the Failure of Internal Control Systems’ .The Journal of Finance (July 1993).

［7］冯根福．双重委托理论：上市公司治理的另一种分析框架――兼论进一步完善［J］．中国上市公司治理的新思路，经济研究，2004（12）．

［8］田国强．经济机制理论：信息效率与激励机制设计［J］．经济学（季刊），2003（2）．

［9］Allen F.，J. Qian，and M. Qian，2005，Law，Finance and economic growth in of Financial Economics，77.

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中东问题论文2

论文关键词：利益平衡 公司章程 有限责任公司 股权继承

在理论界，尤其是司法实务界关于有限责任公司的股权继承问题的争议由来已久，就其原因主要是我国原有的《公司法》对有限责任公司的股权继承问题没有作出明确规定，由此导致在司法实务中引起争议。但是，这种情况在2005年10月27日通过的《公司法》中得以规定。《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定使得在司法实务界争论多年的问题在立法上划上了句号。但是，立法上的句号并没有使该问题得以真正的解决，在理论界仍存在多种观点，众说纷纭，莫衷一是，而且近些年在司法实务中对该问题也有了新的理解，并对司法适用中存在的新问题，各地司法实务部门存在不同的做法，基于此，有必要对该问题在理论上进行厘清，同时也为以后的立法设计与司法适用提供参考。

通过对该问题的考察发现，目前理论界对该问题的研究不少，但更多地纠缠于理论上的争鸣，就事论事，只见树木不见森林，真正有理论深度的文章并不多见，笔者无意于这些问题的争论，对该问题的理解不能仅局限于该问题本身，钻牛角尖的方法是行不通的。基于此，笔者试图跳出问题背后的理论分歧，从利益平衡的视角来重新解读有限责任公司的股权继承问题，当然这种讨论并不是漫无边际的，而是建立在以《公司法》第七十六条的立法设计为中心的考察之上的。下面笔者将分别展开阐述。

一、公司章程在有限责任公司中地位

《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，要全面理解与把握该条文的立法设计意图，就必须对公司章程在有限责任公司中的地位作一个较全面的分析。对公司章程在有限责任公司中地位的把握，在理论上与如何理解公司法的性格紧密相关。虽然关于公司法是属于强行法还是任意法一直争论不休，但公司法归属于私法范畴这一点，却是不容否认的。而且按照目前流行的公司合同论的看法，公司本质上是一套合同规则，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，补充着公司章程的缺漏，同时又为公司章程所补充。依照这样的理论逻辑，我们不难看出，有限责任公司就是私法上的一种营利性的自治组织，私法上的意思自治原则同样适用于有限责任公司。有限责任公司设立后，能体现股东意思自治的法律文件就是公司的章程。犹如一个国家有宪法一样，有限责任公司也必须有宪章性的文件，这一文件就是公司章程，既然是自治性文件，公司章程就体现了股东的共同意志，一经制定并获得通过，所有股东均负有遵守执行的义务。

章程中对股权权利的限制性规定，也意味着股东在限制范围内已经放弃自己的权利，股东嗣后的行为不得与此相违背。因此，在公司章程中对股权继承已作出特别规定时，各股东都应遵守该规定，如果某一股东在死亡时就股权继承所立的遗嘱，与公司章程的特别规定存在冲突，那么遗嘱的这部分内容在法律上也就不能产生效力。这一点在我们理解公司章程与遗嘱间的关系时，应特别予以注意。

二、有限责任公司股权继承的国内外立法考察

关于有限责任公司股权继承问题的域外立法现状，各国立法规定不一，主要有两种模式：一种是以我国台湾和德国为代表，股东的继承人可以直接成为公司的股东。如德国《有限责任公司法》第15条第1款规定：“股份可以出让和继承”；另外一种以法国、日本为代表，股东的继承人取得股权须受到一定的限制。但各国法律对有限责任公司股东出资转让的限制不一，主要有两种情形：一是股东出资转让须经股东大会同意。如日本《有限责任公司法》第19条第2款规定：“股东欲将其股份之全部或一部转让于非股东时，须经股东会承认。”二是授权公司章程对出资转让的条件作出规定。如法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”

我国的现行立法方面，《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。从该条我们首先可以推出法人股东分立、合并和解散，其持有的股份面临的是转让，而不存在继承问题。同时需要说明的是，股东资格与股权的享有是不可能割裂开来的。继承人取得股东资格，也就必然取得该股东资格所代表的股权；反过来继承人取得（完整意义的）股权，也就获得已继承死亡股东（被继承人）的股东资格。正是基于这一认识，虽然《公司法》第76条所使用的概念为“股东资格”，但本文仍在同等意义上使用“股权继承”与“股东资格继承”的概念。

我国《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：公司合并、分立、转让主要财产的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

这些现行的立法设计充分肯定了公司法的基本原则并将其贯彻其中，其中有限责任公司的人合性与股东之间的信赖关系、股东的优先购买权等在现行的立法中的得到了充分的体现。但这与有限责任公司的股权继承中的公司章程的特殊性的设定又出现了适用上的矛盾。

三、利益平衡视角下的有限责任公司股权继承

股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人，股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如，国有资产监督管理机构。法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定人代为行使股东权利。但是，发起人股东是例外，必须具有完全的民事行为能力。一般而言，要取得有限责任公司的股东资格，须具备下列特征：（1）向公司投入在章程中承诺投入的资本，并实际履行出资义务；（2）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（3）被载入公司股东名册。其中，实际出资属于实质特征，工商行政部门对公司股东的登记和股东名册的记载属于形式特征。通过这些特征的描述，我们可以大体可以判断出股东之于公司的关系。

中东问题论文3

关键词： 股东派生诉讼；原告资格；中小股东利益 内容提要： 在股东派生诉讼中，为了防止滥诉，各国和地区法律一般都对起诉股东派生诉讼中原告的资格进行一定的具有可操作性的细化规定。我国现行《公司法》规定股东须符合持股时间和持股比例两个条件，但是该项规定过于笼统，导致司法实践的无所适从以及法律适用的不统一。本文拟从分析我国现行公司法中对股东派生诉讼原告资格的规定、存在不足和完善建议三个方面入手，以期为股东派生诉讼制度的完善提供些许有价值的看法。 股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。 [i] [i] 2006年1月1日起实施的新公司法（以下简称现行公司法）第152条首次确立了我国的股东派生诉讼制度，弥补了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上迈出了值得肯定一步，将对司法实践产生极大的影响，有助于改变以往司法实践中不合理做法；但较其他国家立法相比过于简略，还有很多细节亟待完善。特别是对于原告资格的认定，线条比较粗糙，缺乏可操作性，且相当一部分没有涉及。基于以上分析，有必要对于原告资格相关规定进行细化处理，以更好的保障中小股东和公司的利益，保持公司的健康、持续、稳定发展。 一、对股东派生诉讼中原告资格的认识 传统诉讼法理论认为，民事诉讼当事人应当是与争议的实体法律关系有直接利害关系的人。《民事诉讼法》第108条也规定，原告是与本案的直接利害关系的公民、法人和其他组织。按此理论，派生诉讼中股东自身与案件的结果没有直接利害关系，因而是非正当当事人。在理论上为了破解第三人非为本人利益提起的资格的不正当性的难题，我国学者提出了程序性诉权理论，认为非直接利害关系可以自己名义请求法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益。这一理论在民事法的诸多领域有运用，如《合同法》确立了债权人代位诉讼就是明证，也为派生诉讼的股东成为正当当事人提供正当性基础。但是否跟所有跟公司有利害关系的人都有权提起股东派生诉讼呢？按照各国立法来看，股东派生诉讼的原告一般是指享有派生诉讼提起权的股东。有的国家，如加拿大将债权人也纳入了股东派生诉讼原告的范围。 根据我国现行公司法第152条的规定，股东派生诉讼的原告指的是有权提起派生诉讼的股东。对于债权人能否称为适格原告的问题，有的学者认为，债权人与股东是两种性质不同、法律地位不同的利益主体，债券人利益的实现完全可以通过其他途径予以解决，因此，不应当将债权人列入股东派生诉讼的范围。 [ii] [ii] 笔者同意上述观点，股东派生诉讼制度设计的目的是加强对公司董事的监督与制约，维护公司的合法权益，如果把债权人也纳入到适格的原告范围，虽然在一定程度上可以起到群众监督的作用，但由于公司跟债权人没有直接的公司治理上的利益关系，如果纳入适格原告范围，无形中会导致滥诉数量的剧增，此举不符合立法目的，总体来讲弊大于利。把股东派生诉讼原告提起权人限定在股东的范围之内，也不等于说每个股东都可以直接作为适格的原告。正如刘俊海教授所讲：代表诉讼提起权是每个股东都享有的一项股东权。但如同每个公民都享有结婚自由和权利，但不等于每个公民一出生即可结婚一样，我国《公司法》应当本着其应有的价值取向，设定股东提取代表诉讼的资格。 [iii] [iii] 二、我国现行公司法提起股东派生诉讼原告资格的规定 依我国现行《公司法》第152条的规定，可以提起股东代表诉讼的适合原告可以分为下列两类：（1）有限责任公司的任一股东。（2）股份有限责任公司中持股时间连续180日以上、单独或合计持有公司1%以上股份的股东。 [iv] [iv] 跟旧公司法相比，现行公司法引入股东派生诉讼制度，体现了我国企业发展的需要，显示了我国公司法与时俱进的一面。这项制度在很大程度上打破了传统的公权不得干预公司内部治理的原则，为法院制裁公司高管、第三人侵害公司利益的行为，保护股东、公司、社会的利益打开了方便之门。但公权的介入同样也是有风险的，在很多情形下，法院的判断未必比公司 管理层的判断高明，在商业机会转瞬即逝的今天，频繁而又无太多实质意义的诉讼对公司经营造成的损失往往是难以弥补的，而这无疑会最终侵害股东自身的利益，所以在引进股东派生诉讼的同时，为了防止滥诉，我国现行公司法也对于原告资格，特别是对于股份有限责任公司股东提起股东派生诉讼做了持股时间和持股数量上的限制。我国的公司形式分为有限责任公司和股份有限公司，由于有限责任公司的人合性的特征，股权相对集中，因此对股东持股比例和持股时间不做要求；而股份有限公司因其资合性特征，股份分布极为零散，应对股东持股比例和持股时间设定标准，以达到防止滥诉的目的。 三、股东派生诉讼中原告资格规定不足之处 对比国外立法，虽然在持股时间和持股数量上也做了相关规定，但总体来讲，我国现行《公司法》对原告股东资格的限制所做的规定仍较为宽泛，缺乏可操作性，甚至有的地方没有涉及。分开来讲，笔者拟从提起派生诉讼之前和提起派生诉讼之后原告资格规定不足之处展开分析。 （一）提起派生诉讼之前原告资格规定不足之处 1.对于原告股东是否必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益，我国现行公司法没有规定。 由于我国现行公司法没有对原告股东提出必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益做严格要求，导致学界对于股东派生诉讼的性质观点不一，为实践中的认定原告资格设置了障碍。俗话说：林子大了，什么鸟都有。同样，不是所有符合152条规定的股东都是善意的股东，都要赋予其提起股东派生诉讼的资格。根据英美判例法，当股东知道董事违反其义务时候，必须采取积极地行动去维护公司的利益，并对此行为提出异议，否则，股东因疏忽或者没有对此予以反对而对违法行为予以默认时，股东因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。股东派生诉讼制度就是为了弥补公司法人人格的缺陷，维护公司的利益。我国股东派生诉讼中对于原告资格的宽泛规定为某些潜在违法者规避法律，获得非法诉讼利益创造了机会。 2. 对于持股时间规定仍有不足之处。 在股东持股时间上，美国采用“同时拥有股份”（contemporary ownership）原则，即提起派生诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为时至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。 [v] [v] 我国2006年1月1日起执行的公司法仅规定的是连续持股180日，没有细化的规定，后来虽然在2006年4月28日公布并实施的最高法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第四条进行了细化，规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。但是仍过于宽泛，且存在不合理之处。笔者认为，如果按照我国目前法律的规定来看，在持有时间上，只要股份有限责任公司的股东满足在起诉之前的任何时间持有股票连续180日以上就可以作为适格的原告，对于拥有股权的起算点和其起诉时是否拥有股权在所不问的话，势必导致制度上设计的不合理，进而影响结果的公正；另一方面也不符合股东派生诉讼共益性的根本特性。如图1中D点代表股东提起诉讼的时间。在股东提起股东派生诉讼之前AB这段时间已经达到持续拥有股权180日以上，如果在BC这段时间把股权转让出去了，即使在CD这段时间又买入了相同的股份，法律仍赋予此股东原告资格的话，那么就会导致制度设置上的缺陷和理论上的混乱。基于股东派生诉讼共益权的本质特性，此时的股东无法完全有效代表公司和其他中小股东的全部利益。 3.通过继承取得股权的股东提起股东派生诉讼存在障碍 在继受取得股权的股东能否提起派生诉讼的问题，美国采用“同时持有股份”为原则，兼有例外情况，如，通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。 由于有限责任公司的人合性，我国现行《公司法》中特别规定了有限责任公司股东资格可以继承，但公司章程另有规定的除外；虽然对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有直接规定，但是依据股份有限责任公司不具有人合性的特点，任何通过正常渠道 获取股东资格的道路理应畅通无阻，所以对于股份有限责任公司中股东资格由于继承而加入的股东并不需要特殊的规定，股东资格当然可以继承。继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，如果让通过继承取得股东权的股东也按照原始取得股权股东在持有时间上限制得这么严格的话，无形中限缩了提起股东派生诉讼原告的范围，无法实现有效保护公司和中小股东利益的目的。 4. 双重、多重股东派生诉讼中原告资格 我国现行公司法无相关的规定 双重代表诉讼是指：母公司的股东代表子公司提起的代表诉讼。三重代表诉讼是指甲公司为乙公司股东、乙公司又为丙公司股东的情形下，由甲公司的股东代表丙公司提起的代表诉讼。以此类推，只要存在着一连串的顺次持股关系，就可出现多重代表诉讼。 [vi] [vi] 在双重或者多重代表诉讼中母公司的股东可能在被代表的公司中拥有较大的利益，但也有可能作为中小股东，存在较小的利益。股东派生诉讼制度设置之目的，就是在于保护中小股东的利益。如果子公司的控股股东或者董事、监事、高管人员利用子公司侵害股东权益，那么受到直接损害的是子公司，母公司中的中小股东也会间接地遭受损失。控股股东和中小股东之间存在一道公司的屏障。控制股东或董事控制着母公司和子公司，显然不会提起针对自己的诉讼，如果母公司的股东代表子公司提起诉讼制度设计上缺位，可想而知，中小股东的利益则无法得到制度上的保障了。 5.无记名股东提起股东派生诉讼存在障碍。 股份有限责任公司中股东按照其持有的股票票面和股东名册上是否记载股东姓名为标准分为记名股东和无记名股东。因为无记名股票票面和股东名册上不要求记载其名字，使其具备了流通性比较强的优点，但是却给无记名股东提起股东派生诉讼所应具备的条件设置了障碍。如果依据我国现行公司法，同样要求无记名股东达到持股时间和持股数量的条件，显然有失公平，导致严重打击无记名股东提起股东派生诉讼的积极性，无法达到维护公司和中小股东利益的目的。 （二）提起派生诉讼之后原告资格规定不足之处 我国《公司法》在派生诉讼股东原告资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定，忽视了派生诉讼中股东资格的研究。其中重要的一项制度没有涉及，即我国现行公司法关于派生诉讼期间原告能否转让股权没有规定。若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后，判决之前，将自己所持有的股权或股份进行了转让，这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系，根据人趋利避害的利益本性，既然公司的利益已经与原告没有关系，原告不能尽其所能去维护公司利益。也就是说如果在派生诉讼期间，如果允许原告转让其股权势必会造成无法完全代表其他中小股东利益的情形，同时由于其趋利避害的本性，也无法尽其所能去维护公司的利益，最终无形中会损害公司和中小股东的利益。当然，原告的股东资格必须存续于整个派生诉讼这一原则，并非绝对，如果原告股东资格的丧失由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起，则不在此限。 [vii] [vii] 四、完善股东派生诉讼原告资格规定的建议 对于以上关于股东派生诉讼原告资格规定不足之处的分析，笔者认为如果想使我国股东派生制度发挥更好保护中小股东利益防止滥诉、促进企业健康、持续、稳定发展的作用，必须完善以下几个方面。 1. 我国立法可以借鉴英美法系确立的原告股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益的规则。实践中可引入“净手规则”，即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法行为没有明确的赞成、批准或者默认。如果违法行为发生后，股东已经赞成、同意或者批准了该种行为，则因其欠缺“纯洁的手”而不享有股东派生诉讼提起权。另，如果股东单独为自己利益而提起股东派生诉讼，则法院应不予受理。 2. 我国可以借鉴美国的做法，除法律另有规定外，提起派生诉讼的股东不仅应该在不正当行为发生之时具备股东资格，即起算点应该在不正当行为发生之时；同时也应该提起股东派生诉讼之后，判决之前具备 股东资格。 3. 建议完善我国现行公司法对于股份有限责任公司股权继承的规定，并批判的吸收美国做法，规定只要继承前股东资格已经符合法律持股时间和持股数量的规定，则继承后的股东也应当拥有提起股东派生诉讼的原告资格。 4. 建议允许关联公司享有股东权并符合我国持股时间和持股比例的股东拥有提起股东派生诉讼原告资格。这样虽然在一定程度上扩大了股东派生诉讼原告的范围，但是从督促控制公司和其董事以及从属公司负责人正当行使权力、妥善履行义务、对从属公司损害公司利益施以救济等角度考虑，有助于避免相互持股的关联企业之间出现负责人相互勾结、损害公司和股东利益现象的发生。 5.建议放宽我国股份有限责任公司中无记名股东持股时间和持股数量上的要求。虽然一定意义上放宽原告资格股东的要求，有可能意味着滥诉率的增加，但是，我们不能因此剥夺此部分股东所享有的提起诉讼的权利。为了鼓励无记名股东通过诉讼维护公司和其他中小股东的权利，结合无记名股票的特点，在制度设计上，可以对无记名股东的持股时间不做要求；但为了在一定程度上避免滥诉，可以在持股数量上要求严格一些，如可以要求无记名股东〖〗单独或合计持股数量达到2%以上。 6.建议在股东派生诉讼提起之后，要求除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。 根据以上建议，笔者认为公司法第一百五十二条可以表述为：第一款，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的任一股东；除第A条规定外，股份有限责任公司自公司法第一百五十条规定的不当行为发生之时到提起诉讼时连续180日以上，单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东包括关联公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。第二款，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 另外建议新增三条股东派生诉讼相关条款。A条（建议新增条款）：第一款，无记名股东只要达到单独或合计持有公司百分之二以上股份即可有权提起股东派生诉讼。第二款，通过继承称为股份有限责任公司的股东，持股时间的起算日期可溯及至继承之前。B条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼期间，除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。C条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼的股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益。 五、结语 正所谓“没有不好的法律制度，只有不好的制度设计”意思是说，相对完善的法律制度设计是一部良法的基础和前提，同样要使股东派生诉讼制度更好的发挥作用以实现其立法目的，就必须在法律上对能够提起股东派生诉讼原告资格进行合理的制度设计，特别是在我国这样一个公司制度和公司相关立法都不够发达和完善的国家，对股东派生诉讼进行有效的法律规制就更显得尤为重要，否则，不仅无法实现该制度的立法目的，还很有可能引发其他的立法问题和社会问题。 注释： [i]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社，2006年版，第309-310页。 [ii]王保树：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社，2008年9月第1版，第420页。 [iii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”，载中国法学网-12-24访问 [iv]赵旭东：《公司法学》（第二版），高 等教育出版社2006年版，第310页。 [v]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第310页。 [vi]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网-12-24访问 [vii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网-12-24访