中国法学论文2篇

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中国法学论文范文1

后现代主义是20世纪最重大的学术理论之一，不仅迅速波及全球，而且几乎影响到所有的学科领域当然也包括法学。在这样的知识背景下，中国法学如何应对后现代的挑战是每一个注重中国法学理论建构的人不得不面对、不得不重视的问题。诚然，进行中国法学研究的学者可以不理会、不考察，从而“有效”地抵制后现代(法学)理论对中国法学的渗透。但是中国法学在21世纪要发达，必须走“综合创新”之路，无视西方后现代(法学)理论，就不能真正创新中国法学。 一、后现代法学是继三大法学流派之后又一独具特色的理论思潮 后现代主义是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的泛文化思潮。它主要是指一种与信息社会相适应的，以逆向思维分析方法批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式、价值取向为基本特征的思维方式。“现代主义的特征表现为对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。”①就其发展历程来看，后现代既具有否定的、破坏性的特征，又具有肯定的、建设性的向度。后现代主义起初是以彻底否定现代主义的面目出现的，人们称其为激进的后现代主义，其思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征，其理论表现为反基础主义、反本质主义、非理性主义、解构主义等。但是以后在回应激进后现代主义过程中，又逐渐产生了建设性后现代主义，即“不仅有摧毁、解构、否定性的一面，而且蕴含着积极的、肯定的、建构性内涵。它的建设性向度主要在于倡导创造性和对世界的关爱、鼓励多元的思维风格。”②因此，对后现代主义的评价，必须以历史的辩证的观点为基点，从而使简单的肯定或否定的回答让位于具体的分析和批判。 (一)后现代法学研究的历史与现状 法学界讨论后现代主义是比较晚的。根据有限的考察，西方后现代法学发端于20世纪后半叶。从国际举行的法学会议来看，国际法哲学社会哲学第17次世界大会曾将后现代主义作为具体论题进行交流讨论。另外在法社会学国际协会第51届学术大会上，对西方现代法治模式的反思以及后现代主义的主张也引起了广泛的重视。 就法学理论研究的内容来看，法律至上性、自治性、法律自身一致性的理论受到挑战。其中法院功能的变化被认为是后现代法学最基本的内容之一，即法官在某些案件的审理过程中，不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的“解释”进行法律规范的创造。更为激进的后现代解释和解构观点则对司法体系的合法性和法律研究的完整性提出了质疑。“在历史上，法律被假定为中立而公正的———以一种非人格的、可预言的、无争议的方式去解决争端的某个毋庸置疑的方法。对于法律的尊重象征着拥有高度教养的公民的某种先进而稳定的文明。传统的法哲学假定法律判决能够也应该是注重事实、注重分析，不抱偏见和客观公正的；判决具有确定的意思，法规构成了一个自给自足的体系，它以某种独立于独断和折衷的政治、经济和社会诸因素的方式来编纂法规。后现代的解释和解构推翻以上这些假定。他们认为在法律中不存在确定的意思，他们对法律领域里的任何基于理性的真理主张之可能性都提出了质疑。”③在他们看来，法律是政治的、主观的、有争议的，仅仅因人而异的解释，甚至认为有关法律的任何一种解释都不是真正合法的，他们对法律作者(立法者)的权威和法律的权威提出了诘难，并指出法律判决是武断的。他们？M堑暮笙执伞敖晌恢钟幸娼袒闹?通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”。④ (二)后现代法学中的若干子话题 在整个关于后现代法学的讨论中，其实又包含若干个既可独立，又与它有着紧密联系乃至有些重合的话题，如果我们明确了后现代主义实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，那么，将这些子话题纳入后现代法学的总话题，便顺理成章地成了一件可以做而且必须要做的事情。这样做，既可以丰富和加深我们对整个后现代主义的理解，从而较完整地展现当代西方后现代法学理论图景，而且，对于当下议论最多的这些法学理论热点之间的相互联系，我们显然也会得到一种全新的认识。虽然各个子话题的观点之间存在着不少矛盾和对立之处，但这些紧密联系的后现代子话题由于具有一套不同于传统法学的思维方式和话语系统，并且包括一些相同或相似的核心观点，有学者归纳为理性的个 人作为自治的法律主体并不存在、现代社会的“进步”是虚幻的、法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”、法律中立的原则仅仅是一种假设。⑤因而，我们认为这些特征使得后现代法学成为继自然法学、分析实证法学、社会法学三大法学流派之后的又一具有重大影响的法学思潮。并且在后现代法学这个总话题下形成了若干个子话题，它们是法学诠释学、新实用主义法学、批判法学、对话论法学以及女权主义法学等等。 法学诠释学源于伽达默尔哲学诠释学的影响。伽达默尔认为，传统的法学诠释学之所以脱离整个理解理论，是因为它有一个独断论的目的，即认为法律理解本身是完美无缺的，解释仅仅是适用。事实上，诠释者不可能脱离其身处的传统和当下实际处境而对文本进行理解和诠解，理解和诠解必须在每一个当下、每一个处境重新进行。伽氏强调理解和应用(即实践)的统一性，认为理解在任何时候都包含一种指在过去和现在进行沟通的具体应用。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况(法律制度的具体化产生于法官的判决),这也就是应用的任务”。“法学诠释学成为可能的本质条件是，法律(解释)对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。”⑥ 新实用主义法学源于以罗蒂为代表的新实用主义，其主要代表人物是波斯纳。波斯纳认为法学并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动。这种法学“强调科学的优点(思想开放、实实在在的探讨),重视研究的过程而不是研究的结果，偏好活动性而讨厌停滞，不喜欢‘形而上学'———对在任何研究领域里发现的‘客观真理'都表示怀疑，缺乏为其思想行动建立一个充分哲学基础的兴趣，喜好实验，讨厌装腔作势吓唬人”。⑦总之，新实用主义法学强调的是必须从经验、学习和反思中，从生活本身中获得对法律的认识和理解。 对话论法学的主要代表是哈贝马斯。哈贝马斯主张应对现代的理性加以理性的批判，提出交往沟通理论，主张建构一种人与人可以沟通、信赖的价值标准，通过对话沟通人类理性，在沟通上建立理性的共识。哈贝马斯认为“他的对话论是为政治、道德和法律辩论提供正当理由，用以代替老的自然法”;“法律或司法判决都不能是武断的，都可以在对话论的框架内加以批评和评价”。⑧能够证明法的正当性和有效性的唯一基础，就是理性的、符合对话理论要求的民主立法程序。同时，法律所设定的权利体系的内容不是不证自明，一成不变的，而需要通过公开讨论和对话来阐释和塑造。 二、一个疑问的重述：中国法学正在走向后现代吗？ 对于中国法学界而言，其争论的焦点主要在于后现代主义引入中国法学的实际意义，即一方面它的引入是否足以导致解构和颠覆现代法学传统、丧失法律权威，另一方面，引入后现代法学理论能否用来解决中国社会法律生活中的实际问题。在这一问题上，赞同的不多，反对的不少。反对的理由有两点是最有说服力的： 第一，中国法学所面临的是前现代的问题，而不能开后现代的药方。我国正处在社会转型时期，即从农业社会向工业社会，从计划经济向市场经济，从人治向法治，从传统向现代的过渡时期，与西方社会的转型属于不同的阶段。因此当前最需要的是现代法学而不是后现代法学。现代法的精神是自由、平等、民主，现代法的作用就是启蒙。启蒙就是帮助大家摆脱常识与偏见，促进人们对法律的尊重和信仰。而后现代法学理论则超越了中国当前的现实，脱离了人民的接受水平。“后现代思潮对法律的普遍性、确定性的怀疑可能动摇制定法的权威地位，从而导致法律概念的合理性基础面临挑战。进而在事实上否定了立法和法理学追求进步的努力，否定了法学工作者的理性能力和精神因素在法制建设中的积极的、创造性的作用”。⑨ 第二，与其他学科相比，后现代主义对法学尤其是对法律实践的影响甚小。这是因为法学的应用实践性很强，它必须要回答和解决现实生活中所出现的问题，正如一位学者所言：“法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。” 另一方面，在倾向赞同引入后现代法学理论的学者当中，对后现代法学理论所发挥的作用也存在着不同的争论。在后现代主义与中国法制现代化关系问题上，有学者认为后现代法学可能会阻碍中国现代化，“对于中国当前的法制建设的实际需要而言，现代法的各种学术成果的全面继受至关重要， 而法学的本土化则在其次”;“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性难题而划的一条辅助线，它决不应该是在传统中固步自封的正当化依据”。 因此在法制现代化的过程中导入后现代主义的观点可能会妨碍对传统的批判和变革，影响法制现代化的进程。另有学者则认为，法学与法律是两个不同的概念，法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践，因此所谓后现代法学可能阻碍中国现代化的命题是一个很难成立的命题。“因为法制不是法学家的产物，而是人民社会生活的产物。所有的法律工作者———法官、检察官、律师、立法者、执法者———在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上讲，一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。” 应当说，拒绝后现代法学理论已是一厢情愿的事情。后现代对中国法学的影响已经不是有没有影响的问题，而是一个在多大程度上影响的问题。在我们看来，中国法学已不是简单地接受某一后现代的学说、理论，而更重要的是，要用一种不同的思维方式来分析中国法学所面临的基本问题。在这样的知识背景下，中国法学是不可能不进行后现代的一些思考的。中国是一个农业大国，又要实现工业化，同时也已进入了信息社会。因此确切地说，中国面临的问题，前现代的有，现代的有，后现代的也有。中国法学理论的建构应当适应这样的社会现实。事实上中国并没有建立与信息社会相适应的法学体系，从整体来看，法学无力对知识经济、国际互联网、经济全球化带来的冲击作出迅速的回应。社会变迁之迅速，使得我们在还未来得及构建现代法学理论体系的同时，又要面临后现代的法学理论问题。 中国当代占主流的法学实际上深受西方现代法学的影响，基本上是一种按照西方学术传统建立的外来的话语系统，包括对中国法律传统的研究也是完全按照西方学术规则模式进行分析的。这表明中国的法学理论不仅丧失了中国传统的一套学术话语，而且也没有自己的独立话语系统来解决中国社会的法律问题。后现代主义作为对西方现代思想之反动，最主要的是提醒我们不要以西方现论作为全人类的普适准则，忽视了西方法律霸权主义意识形态和文化的影响。我们研究中国，需要寻找符合中国实际的概念和理论来分析解决中国社会的法律问题，而不能盲目地抄袭西方的概念和理论。我们要建立自己的一套法学理论，这一理论的建构应既是民族的，又是世界的，既要考虑中国国情，又要符合时代潮流，只有如此中国法学在世界法学之林才能占得一席之地。因此，如果不考虑后现代观念对中国法学不断发展的过程有所贡献的话，那将是一个严重的错误。 三、重估一切价值：中国法学基本问题之再审视 中国法学的基本问题主要包括法本体论、法价值论、方法论等问题，其中关于法的本质、法的普适性、法的确定性等问题引起了截然对立的争论。从某种意义上讲，这实际上反映了现代法思维与后现代法思维的差异。后现代思维使得我们对中国法学许多基本问题进行再审视、再梳理。然而，这一审视本身表明对法学诸问题探讨或重新探讨本身可能比得出的结论更有意义。按笔者个人的粗浅理解，重新审视似乎主要涉及下面诸问题。 1.我们需要普适主义的法学吗？一般认为，法学的基本研究对象主要是研究法律现象中带有普遍性质的问题，从而发现法律发展的一般规律并以此建构法学理论体系。这种看法深受近代自然科学研究模式的影响，以为在现实世界存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就同样可以解决中国的社会法律问题。我们的法学理论似乎也注意到这种解释之不足，因此，在创建中国法理学时一直也强调马克思主义普遍原理与中国具体实际相结合。但是马克思主义讲得多，而对中国国情却强调得不够，对法的原理讲得多，对法的实证分析研究得不够。 与法律是普适性的观点相反，后现代法律理论则认为法律是地方性的，“法律与民族志，如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟所在地方性知识相关联的工作”,法律“乃是一种地方性的知识，这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，而且指情调而言———事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系”。 进行法律的比较研究发现可能的结果不会是彼此不断接近的法律的统一，而却会是法律进一步趋向于互有区别。所以，后现代法学在法律移植问题上，更强调根据各地风俗的不同而建立不同地区各自的 地方法律，而与强制统一采用西方国家的法典模式的主张不同。有人认为，后现代主张法律是地方性知识，体现了文化相对主义立场，它对法律移植表示怀疑，对当代中国的法律移植运动持批判态度。这其实是一种误读，事实上后现代并不反对法律移植，而是反对盲目的、不加选择的、不顾国情的法律移植。他们更强调接受者或借鉴者主体本身的客观需要，认为西方法律文化仅仅具有可参照性，因此对西方法律更多的是法律借鉴，而非移植。如果有人辩解，我们的移植是建立在自身选材的基础上的，那么后现代法学是不反对这样的移植的，但是法律移植这个词本身可能会带来盲目的举动，有可能会导致“外国的好东西，中国人拿来？患闾R患薄W艿睦纯？后现代法学对法律移植持相当保守的态度，它首先注重的是法的历史传统，其次才是承认外部因素包括外来法对本土法的影响力和渗透力，进而推动本土法的发展。 2.反本质主义法学。本质主义的观点是每一种事物都有一个决定该事物的特性，而那事实上就是该事物形而上学的本质。因此，如果这种特性失去了，假设中带有这种特性的事物也就不再是我们认为应当是的那种事物了。在多数现代法学者看来，法的本质是与现象相对应的法的根本属性，是法的构成要素之间相互稳定的内在联系，是法现象后面起决定性的东西。讨论法是否有本质关系到法律实践和法学研究的全局。与此相反，后现代法学者普遍倾向于认为法无本质，法律的本质是虚构的神话。法无本质实际上反映了哲学上的不可知论和怀疑论的倾向。从社会的要求看，不论哪一种法学都应当具有深刻合理地解释法现象和按既定目标引导法治实践的功能。按这种标准历史地衡量，本质主义法学与非本质主义法学是各有优劣的。因此，就中国法学发展本身而言，“承认或不承认法的本质的实在性，真实的意义在于对两种不同的解释法现象和影响社会现实的方式作出一种选择。如果能够充分发挥法学本身应有的学理功能和社会实践功能，承不承认法的本质的实在性并不重要，无须有定论。” 3.提倡视角主义与方法多元的法学。与现代法学不同，后现代法学提倡视角主义。视角主义即是“认为存在着多种可供选择和互不等同的概念体系或假设体系，在各自体系里都要解释世界，因为不存在权威性的客观的选择方法。” 主张视角的多元性、多面化，倡导一种多元主义方法论。一方面，视角主义法学承认法律的多元性，允许各种法律理解的存在。法律多元本身即意味着对传统法学的突破，即法不仅仅包括体现统治阶级意志的国家法、国际法，还包括民间法、习惯法等等。视角主义法学还使我们认识到，对法律一般问题的研究，已不仅仅是传统法学即形而上学思维方式法哲学的研究领域，法律社会学、法人类学、法律文化学、法律经济学、法律伦理学、法政策学等交叉学科研究不仅可以而且更有助于我们对法律问题认识的深化。比如我们先前提到传统法学认为法律是统一的、带有普遍适用性的，后现代法学则提出法律是地方性知识。这两种观点看起来是截然对立的，而事实上是基于不同的视角来看待法现象，法律是地方性知识的观点仅仅是从法人类学的角度来认识的。另一方面，在方法论问题上，视角主义法学认为，法学研究主体不可能客观中立地研究法律现象，试图建构一个超越具体社会语境、纯粹的法律科学是不可能的，因而倡导一种语境论的？裳芯糠椒ā＜词侨衔嗣亲苁鞘芫咛謇诽跫图壑蹬卸系挠跋？法律知识是语境化的，人们的判断发生在社会经验的语境中，语境的认同将问题置于实际社会的具体状况之中，因此衡量不同类型法的优劣便是在具体语境中分析其具体需求。总的来看，视角主义法学实际上具有相对主义的特征，它仅仅强调了主观认识的多元性，而往往否认事物的客观性。因为在视角主义法学看来，对法律现象的认识仅仅是基于不同视角认识的结果，而不同的视角描述同一法律现象得出的结论则是不同的。因而，“同一种现象、同一件事物，用不同的标准、不同的角度来看，可能有完全不同的意义，导致相异甚至完全相悖的结论和结果。” 4.法学理论应有人文主义的品味，而不仅仅是理性思维的产物。后现代法学者大都认为自然科学的研究方法(归纳和演绎)在法学领域并非是唯一有效的方法。由于启蒙运动高扬理性直接导致了自然科学的发达，自然科学与理性是密切联系的，因此，后现代也反对理性具有至高无上的权威性。后现代承认理性某种程度的合理性，但同时还主张法学应当是人文主义的、非理性的。所谓人文主义与神学、科学不同，它是从人的经验开始。它强调人的尊严和价值，但实际上又并不以人为万物的尺度(因此区别于人本主义),同时又将对待自然 的“我—它”态度提高到了“我—你”关系， 其作用正如《易经》中所云：“文明以止，人文也。观乎天文，以察时变，观乎人文，以化成天下”。重视法学理论的教化作用是其人文主义品味的重要体现。即是说法学不应成为一种奴役人的力量，不应成为一种统治工具。它应是一门提升人自身修养的学问，能够帮助老百姓提高对法的认同感，这门学问能够帮助老百姓对追求社会正义和个人幸福的理解，使得他们认识到法不再是一种统治的工具，而是促进共同幸福的力量。在这样的法学理论指导下，所理解的法就近似于美国法学家富勒所主张的观点即法制是一项“实践的艺术”,“法律是使人的行为服从规则治理的事业”。同时，这样的法学在方法论上依赖情绪、直觉和想象力，而对理性的价值保持适度的怀疑(但不是全盘否定),因此在法的运作过程中，它尤为重视法官判断力的作用。而我们的传统法学理论仍然停留在这样的认识上，即成文法是理性的，法官的作用仅在于适用法律。现在看来，法律并不总是立法的产物，关于法律的知识实际上是从个别情况得到补充的。法官不仅应用法律于具体事件中，而且通过他的裁决对法律(法官的法律)的发展作出贡献。因此，在当下中国，虽然不承认“法官造法”的作用，但是实际运作情况表明应当关注法官对法学理论的贡献。 5.承认法律不确定性有助于深刻认识法现象。后现代法学认为法律确定是相对的，不确定是绝对的。因为法律永远是抽象的、宏观的，不可能完全适用于具体的情况，且不可能估计社会中发生的所有情形。不仅法律本身是不确定的，法律推理也是不确定的，因为在审判过程中，价值判断、公共政策，不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素，都会左右法官的最终判断，司法判决最终依赖基于价值和倾向性而作出的判断因法官的不同而不同。因此法律文本最终受法律解释主体意志的主导，法律因而是难以捉摸的，从而不具有任何的确定性。应当说，法律的确定性是法律存在的根本价值之一，它从心理上满足了人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会关系处于井然有序的状态。虽然法律不确定性的观点有偏激之处，但这种观点的提出，也使我们认识到法律的确定性都是在一定意义上而言的，它们亦含有不确定的因素，我们正可以通过这种不确定性来加深对法现象的认识，从而推动法学研究的深入和法律的不断发展。 6.后现代法学理论与中国传统法律思想存在着诸多暗合之处。从宏观上看，后现代的许多主张与中国传统的法律文化现象之间具有不同程度的类似性。后现代不主张理性分析，中国传统文化特别是老子的无为思想，也强调生命之直觉的、本能的、出自自然的活动，其理想政治就是“治大国若烹小鲜”,其理想的法律状态就是法自然。后现代反对主客二分，试图重建人与自然、人与人的关系，推崇“生态主义”和“绿色运动”;而中国传统法律文化则主张天人合一，努力实现人与自然的和谐。如儒家强调礼治，而礼乃“承天之道”以“治人之情”,“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经而民实则之”,即是认为“礼”是合乎“天道”的“天理”,必须以之作为立法处世的指导，从而达到天人合一的境界。此外，老子的思想较之后现论更有高明之处。后现代把一切破掉，无疑容易导致虚无主义，使人没法知晓真理，人与人之间也没法沟通，这与老子的“崇无”相类似，但老子的思想却能弥补后现代之缺陷，老子虽有破“名”、“言”的一面，但却有其他出路，即不通过语言来了解真理，而是通过“道”的境界呈现，借着破语言及知识呈现“道”的境界。 7.重新评估现有的法律关系与法律权利理论。后现代的生态主义观使得我们对现有的法律关系理论进行反思。传统法学均以人与人的关系为本位，是以人为中心来建构法律理论，而事实上忽略了自然界的其他生命物质，也没有将人与自然之间的关系纳入法律调整范围。后现代主义主张法学应当将其关心的对象从作为主体的人本身扩大到动物、植物、岩石，进而扩大到一般的“自然”或者“环境”。法律上的权利不仅包括人类自身的权利，还应包括构成自然各要素的权利或者自然全体的权利，即自然的内在和固有的权利。这实际上是对传统法律关系主体是人，调整内容是人与人之间关系的理论的创新。新的法律关系理论不仅要调整人与人之间关系，还要调整人(社会)与自然之间关系，法律关系的主体不仅包括人，甚至还包括自然界的动物等。人不仅生活在社会中，更生活在自然之中，因此法律理论应当建立在社会和自然双重基础之上。我们看到，环境法已经将人与自然的关系纳入其调整领域，现在的问题主要是如何将这一认识推进到整个法学领域。当然， 主张自然的权利包括主张动物的权利可能是存在问题的，但应当认识到提出自然的权利主张，其合理内涵在于强调人类应当重视非人类生命物质的权利及其内在的价值，在环境保护问题上摒弃以人为中心的法律价值观，从而达到人与自然的和谐状态。无疑这对法律价值与理念的更新也是有意义的。 注释： ①王治河：《扑朔迷离的游戏———后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版，第9页。 ②王治河：《后现代主义的建设性向度》,《中国社会科学》1997年第1期。 ③④[美]波林·罗斯诺：《后现代主义与社会科学》,张国清译，上海译文出版社1998年版，第184～185页，第188页。 ⑤参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》,《中国社会科学》2000年第5期。 ⑥[德]伽达默尔：《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第423页。 ⑦[美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第38页。 ⑧沈宗灵：《赫格特著〈当代德国法律哲学〉的摘要》,《中外法学》2000年第1期。 ⑨葛洪义：《法的普遍性、确定性、合理性辨析———兼论当代中国立法与法理学的使命》,《法学研究》1997年第5期。 ⑩朱苏力：《反思法学的特点》,《读书》1998年第1期。 季卫东：《面向21世纪的法与社会》,《中国社会科学》1996年第5期。 朱苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》,《法学》1996年第4期。 [美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》,王海龙等译，中央编译出版社2000年版，第222、273页。 童之伟：《法的本质是一种实在还是一种虚无》,《法学》1998年第10期。 [英]布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》,英国枫丹娜/柯林斯出版公司1997年版，第466页，转引自王治河：《扑朔迷离的游戏———后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1998年版，第179页。 [法]利奥塔：《后现代状况———关于知识的报告》,岛子译，湖南美术出版社1996年版，第231页。 参见[英]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》,董乐山译，三联书店1997年版，第233、248页。

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论文摘要 法律的内容固然重要，法律的形式依然不容忽视，因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法，这在实践中会产生一些负面的影响，因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢，从而由表及里的解决一些既存的问题。 一、法系与法的形式取向 法系，显然是一个老生常谈的法律话题，但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念，强调法系之间的相互渗透借鉴，模糊不同法系之间的界限。然而，法律上的法系如同人的血统一样，不仅关乎法律的基本品性，而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人，即使求得了美国国籍，习惯了美式发音，仍然无法改变黄种人的外貌。 就现代法律而言，真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等，应当只是历史上的美好往事。因为，仅就中国而言，我们目前的法律框架基本是移植西方的，这一点无法否认。其实，随着法律的进化，大陆法系和英美法系在内容上，或者说实质上相差并没有想象的那么大，只是它们在形式上却别是巨大的。 事实上，年轻的中国现代法律有自己的后发优势，它并没有教条的宣告自己的法系归属，而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系，这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言，中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主，不承认判例法的法律效力；重视法典编纂，重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位，无论是在法庭上还是在法庭外。 二、中国法演进中的形式取向 中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。 （一）晚清的法律改革 晚清的法律改革，是从仿行西方立宪开始的。众所周知，立宪是英美法的首创。1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家，1787年美国颁布第一部成文宪法，建立民主共和国。所以，中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看，载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间，无论是作为戊戌六君子领导者的康梁，还是《盛世危言》的郑观应，都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美，容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国 （二）民国的六法体系 民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急，但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动，民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问，这是向英美法的一次深情致敬。 但是，国人还是喜欢捷径，这一时期比较活跃的应当是留日学生，中国留学目的地，从过去到现在，主要有两个：英美和日本。去一衣带水的留学日本比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经，在敦煌造窟收藏一样。而且，日本人与中国人肤色相近，文字相仿，同文同教，两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。 在明治维新前后，日本人非常崇拜德国的技术，日本旅欧学者在无数次的比较之后，终于选择了大陆法作为学习的榜样，而且尤以德国法为学习重点，一度出现了“无德国法则无法”的局面。无论后来日本法怎样演变，它大陆法的基调是已经确定无疑的了，这从法律的形式可以很容易进行辨识。 有人说日本在二战后开始学习美国法，法律中已经开始有英美的影子，但是，这只能法律内容和法律制度的进化，日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且，在美国大兵的占领下，日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。 （三）新中国的法律体系 新中国的法律，连同它的前身根据地立法，由于特殊的历史原因，都是受前苏联法律的影响，因此必然也是属于大陆法系的。 改革开放以来，我们在各个方面的发展速度都是惊人的：高楼大厦迅速林立，速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外，我们的法律体系建设速度很快，我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系，这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。 三、当代中国法形式取向的分 析 （一）中国法对英美法形式的回避 唯物论的一个基本观点是：物质第一。 从物质的角度来看，英美法的代表美国（英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵）才与中国具有相似之处。第一，两者同处北半球，一个在西，一个在东，具有对称性；第二，两者国土面积都很庞大，可以称为大国，这从地图上可以直接看到，不需要像某些小国一样，硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三，从语言上来看，自马建忠先生的《马氏文通》以来，中文语法就借鉴了英语的语法。第四，两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来，中国应当学习美国法，建立一个具有中国特色的判例法体系，通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。 遗憾的是，中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样，回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂，这让人望而生畏。 这种结果是由国人的主观意志造成的。首先，汉字是人类意识最伟大的产物之一，中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣，农民起义要弄个檄文，朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解，而实质上任何现代法律都是成文的，只不过一个偏重形式，一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次，人是有惰性的，我们不能因为脸红，就对一个历史问题难以启齿：中国的留学生，尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么，就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年，主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容；日本的文字文化对中国人来说容易接受的多，我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货，比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响，而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武，如果有新的研究，结果恐怕是惊人的。 （二）大陆法取向的负作用 中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式，是一个多元因素造成的历史问题，作为后来者本来没有资格说三道四。但是，如同人的隐性遗传要在后代身上表现一样，从一个前因潜伏，到一个后果显现，总有时间上的滞后性。 在中国日益发达的当前，我们可以深切的感受到大陆法取向，尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响。 其一，法治文化被误读。我们强调了以法治国，建立法治文化，但是这种文化有被误读的倾向。简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣，推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治，不仅没有起到普法的作用，反而起到了负面的作用。一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士，因为法律条文中的汉字大家都认识，学习起来相当容易。这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂，所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题，我就觉得那目标根本不可能实现。另外，国人当下还经受不住致命的“制服诱惑”，似乎穿上某种制服就能够代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商税务，甚至连穿上劣质迷彩服的运钞员都敢扛上假枪，拉起警戒线，占用人行道，侮辱威胁出钱修路的纳税人。 其二，立法不够专业。我们“一元、两级、多层次”的立法体制在理论设计上是极端完美的。完美的东西往往不太现实，这种立法体制带来了立法的紊乱。立法权要分层是正确的，我个人甚至支持在更大的范围赋予大中城市更大的立法权。但是如果立法没有专业化，立法工作无法由成熟的法律专业人员担当，任由官员主导立法工作，中国固有的本位主义、地方保护主义就会亵渎法律的本义。既然立法权最终归属人民的，所以立法权并不专门属于哪一个部门，最关键的价值是要专业，只有专业的立法才能保证人民的根本利益。 其三，法律缺乏执行力。前面说到，对法治文化的误读，社会上产生了一种要求人人懂法的错误潮流，除了民法典和刑法典，很多人想当然的认为所有的法律大概都只需一百来条，所有条文都言简意赅、通俗易懂，但事实上这样的提纲式的、口号式的法律很难操作。于是再制定大量的实施细则、部门规章、地方规章，实质上架空打着全国人大及其常委会名义通过的法律，造成了上位法律被束之高阁，下位的行政法规、规章、甚至各 级政府部门的红头文件却在起统治作用，这不仅是一种悲哀，更是一种立法上的资源浪费和重复建设。 其四，司法独立依然是理想。学过世界历史的人都知道，中世纪封建主义蓄养之下的欧洲大陆最具有官僚主义气息，法院一直是贵族子弟养尊处优的好去处。我们对大陆法系形式的片面模仿，不仅造成司法无法独立，而且造成司法根本就不想独立。其中最为明显的是转业军人进法院的现象，学者已经分析过其中的弊端了。我认为，或许军人与法官在外表上的某种形似助长了这种怪现象的出现。 最后，法治进程难以分享信息化成果。信息化进程带来的便利是我们可以切实感受的。比如说可以通过网络进行选举，可以把法院判决放在网上，可以通过网络征求社会公众对立法、执法、司法的意见。但抽象的大陆法难以分享这一成果，因为我们的法律在形式上只是表现为一些简洁的条文，判例在网络上的公布与共享并没有什么实际的价值。 四、模棱两可的结论 就形式而言，至于是英美法好还是大陆法好，何者可以成为我们的主要取向，我们的前辈学者从来就没有给我们一个明确的答案。中国的文化核心是“和”，把儒家经典摈弃的比封建迷信还彻底的当代社会却曲解了这一价值理念，把模棱两可奉为人文科学研究的传统法宝，我也只能模棱两可下去，否则成了异类。 但是，从最弱智的角度来看，中国与美国最为相似，国土博大，气候纬度近似，伏尔泰强调的地理决定论应该有些道理。美国拥有了一个辉煌的二十世纪，中国期盼一个恢弘的二十一世纪。因此，我认为中国法可以在形式上可以借鉴一下判例法的表现形式，让法律看上去更艰深一些，以此来确保法律的专业化，促进司法的独立，避免浅薄的人附庸法律的风雅，推动法律从庸俗到神圣长征。我不会由此被污蔑为“无知”吧？ 注释 钱钢、胡劲草著，《留美幼童》，文汇出版社2009年版。 何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页23。 季羡林著，《原始佛教的语言问题》，载《季羡林论佛教》，华夏出版社2009年版，页63-139。 何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页416-421。 广电总局：广播电视法制节目存在引导不力问题，id=3154

海纳百川，有容乃大。以上这2篇中国法学论文是来自于山草香的中国法学的相关范文，希望能有给予您一定的启发。