法律法学论文【精彩5篇】
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法学论文【第一篇】
按照沈氏勾画的曲线,我国古代法学盛衰的过程大体是:战国时"百家争鸣",此学最盛;秦代"欲学法令者,以吏为师",此学遂衰;两汉律家辈出,此学复盛;晋、北齐、隋、唐、宋诸代,皆法学盛世;元代废除律博士之官,法学自此而衰;明、清两代不重视法律,此学日衰。
近来许多学者对沈氏的上述概括大不以为然。在他们看来,秦代"以法为教,以吏为师",把法学收归官府控制,但并未限制人们学习法令,所以不能因此断言"此学遂衰"。至于将明清两代列为法学衰世,就更与史实不符了。他们列举了许多实例,譬如明太祖朱元璋如何亲自抓修律,如何注重讲读律令,明清两代出了多少律学大家,出了多少律学名著等等,甚至认为清代在注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。因此断言,明清两代,尤其清代的法学,就算不是历代之最,也应居盛世之列,将其列入"法学衰世",那未免太离谱了。
毋庸置疑,这些反对意见不是毫无道理。所谓见仁见智,各抒己见嘛。我这里也只是谈点个人私见。
据笔者拙见,沈氏所说的法学与前述批判者们所说的法学,概念不尽相合。不是沈家本离谱,而是批驳者不识谱。
沈家本在《法学盛衰说》一文中开宗明义便指出:"孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼,是致治之原,不偏重乎法,然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶,周室尚有苏公,此古之法家,并是专门之学,故法学重焉!自商鞅以刻薄之资行其法,寡恩积怨而人心以离,李斯行督责之令而二世以亡,人或薄法学为不足尚。然此用法之过,而岂法之过哉。汉改秦苛法,萧何修律,虽以李悝之法为本,而秦法亦采之。然惠帝除夷族之法,文帝除诽谤妖言之法,除肉刑,景帝减笞法,其时人民安乐,几致刑措。用法而行之以仁恕之心,法何尝有弊。尝考法学之盛衰,而推求其故矣。"[01]
从这段话中可以看出,沈家本所说的法学是以一定价值观为依托的法学,并非价值莫问的狭义律学。这特定的价值观便是孔孟的"仁",这是该文立论的出发点,以下通篇议论皆由这一基点推衍而出。
自秦灭六国以来,家天下的专制集权统治横行两千余年,朝代相替,君王们追求的首要目标无非是捍卫自家的政权,排斥他人对政权的参与和分享。因此,在这种价值观基础上建立起来的政权和法律本身就缺乏道德和正义的依据,用儒家的话说就是"不仁"。
光绪三十一(1905)年三(4)月廿(24)日沈家本与伍廷芳联名奏上的《删除律例内重法折》中也指出:"臣等窃维治国之道,以仁政为先。自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也"。他们还借外国人之口批评中国旧律的"不仁":"参诸前人之论说,既多议其残苛,而考诸今日环球各国,又皆废而不用,且外人訾议中法之不仁,亦惟此数端为最甚"。[02]
这段话频频使用的"仁政"和"不仁"正与前引"用法而行之以仁恕之心"一句相呼应。所以,说白了,仁与不仁之价值探究正是法学能否获得发展的前提和基础。而那只"学习法令",却不敢探问法令背后之价值基础的所谓律学,恰如阉割过的生命,全无了激情,又岂有兴盛之望。
接下来,沈家本提出了两个判断法学盛衰的外在参数。其一是法学是自在之学还是为官府所垄断之学,这是判断法学盛衰的一个重要指标。他指出:"自李悝著法经,其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人,并有著作,列在《汉志》法家。是战国之时,此学最盛。迨李斯相秦……若欲学法令者,以吏为师。自是,法令之书藏于官府,天下之士,厄于闻见。斯时,朝廷之上,方以法为尚,而四海之内,必有不屑以吏为师者,而此学亦遂衰。"
这段话里"必有不屑以吏为师者"是一关键所在。此中的道理不难明了。梁启超说:"学问非一派可尽。凡属学问,其性质皆为有益无害,万不可求思想统一,如二千年来所谓''''表章某某、罢黜某某''''者",[03]正是说的这个道理。盖学术研究必有自由竞争之氛围,方能养成独立探索、以理服人之学说。所谓"以吏为师",即先以官方的价值观为预设之取舍,则必不可能有公正、客观的价值判断,必不可能有求真、求善的执着,自亦不可能有自在独立之学问。
下文谓"汉人不皆以吏为师……其后叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。郑氏括囊大典,网罗众家,犹为此学,尤可见此学为当时所重,故弟子之传此学者,亦实繁有徒。法学之兴,于斯为盛。"
将此段与下文作一比较,读者便能看出其中的蹊跷。
"明设讲读律令之律,研究法律之书,世所知者约数十家,或传或不传,盖无人重视之故也。本朝讲究此学而为世所推重者不过数人。国无专科,群相鄙弃……此法学之所以日衰也。"
何以汉代"诸儒章句十有余家",法学之兴便"于斯为盛";而明代研究法律之书者"数十家",反到法学"日衰"呢?
众所周知,清代自乾嘉以来,考据学大兴,其间亦不乏科学之精神,但就整体的学术而言,仍不足观。律学为清代学术之末流,其成就较之主流学术更有不及;虽如有学者所注意到的,在所谓注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面不乏成就,但都是半截子学问,称其为法学盛世,那才是真的离谱了。萧一山先生曾对清代的考据学作过一番总括的评价:
清代的考据学虽开拓了一时的风气,呈现出灿烂的奇观,对整理古籍的成绩,实事求是的精神,以及科学归纳的方法,都有所成就;然而以经义训诂掩蔽一切,买椟还珠,日趋于琐碎支离,贻饾饤补苴之讥。章实斋说:''''谓之学者求知之功力可也,谓之成家之学术则未可也,学与功力实相似而不同,指功力以为学,是犹指秫黍以为酒也。''''他们最初又何尝不知道治学是为的明道救世?但欲灼知古今治乱之源,非由字通词、由词通意不可,东原说是犹渡江河,必赖舟楫。原意也是不错的。但后来只在字与词里''''繁称博引,游衍而不得所归'''',简直是只荡舟而不渡江河了。颜习斋说:''''书之文字固载道,而文字不是道,犹车载人,车岂是人?''''又说:''''诗书犹琴谱也,烂熟琴谱,可谓学琴乎?更有妄人,指琴谱曰,是即琴也,谱果琴乎?''''汉学家大有谓车为人、谓谱为琴的气味。学问只弄得半截,而风气却弥漫一世,使聪明才智之士,疲精瘁神于经传小学,忘其祖宗不得已之苦衷,国家社会,都缺乏正直指导的人才,而贪庸无耻的士大夫,却把持着宦途。文化学术变了质,政治经济脱了轨,乱阶由此酝酿,盛衰当然循环……汉学家不特忘记了治学经世的目的,而且忘记了学行一致的精神,加重''''文人无行''''的罪恶,狂荡恣肆,受人诟病,反以专业自诩。中国文化又遭逢一次厄运,离开中庸之道更远了。[04]
将这段评论适用于清代的律学,大致也是不错的。何况法学以探究公平、正义为职志,更是"明道救世"之大学,若清代律学之沉湎考据,流于琐屑,不过无心、无本的小学,何言盛世?
其二是学术与政治环境之关系。
沈家本说:"夫盛衰之故,非偶然矣。清明之世,其法多平;陵夷之世,其法多颇。则法学之盛衰,与政治之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰……然则有极善之法,仍在乎学之行、不行而已。……有法而不守,有学而不用,则法为虚器,而学亦等于卮言。此固旷观百世,默验治乱之原,有足令人太息痛哭者矣!"
前面沈家本已经说了,元、明、清三朝是法学的衰世;再由这段话反推,显然在沈氏看来,这三朝的法学之衰,实由其政之衰所致。
明清之世,思想高压、文化专制愈演愈烈,清代复夹带种族之见,文字之祸,交踵而至,文人学子无不噤若寒蝉。政治之失德,莫此为甚,又何谈学术之昌明,所以孟心史先生说:
乾隆以来多朴学,知人论世之文,易触时忌,一概不敢从事,移其心力,毕注于经学,毕注于名物训诂之考订,所成就亦超出前儒之上。此则为清世种族之祸所驱迫,而使聪明才智出于一途,其弊至不敢论古,不敢论人,不敢论前人之气节,不敢涉前朝亡国时之正义。此止养成莫谈国事之风气,不知廉耻之士夫,为亡国种其远因者也。……乾嘉间天下贬抑宋学,不谈义理,专尚考据,其亦不得已而然耳。故清一代汉学之极盛,正士气之极衰,士气衰而国运焉能不替。此雍、乾之盛而败像生焉者一也。……乾、嘉学者,宁遁而治经,不敢治史,略有治史者,亦以汉学家治经之法治之,务与政治理论相隔绝。故清一代经学大昌,而政治之学尽废,政治学废而世变谁复支持,此雍、乾之盛而败像生焉者二也。……当时自大学士以下,孰非谗谄面谀。……而顺、康、雍、乾四朝,人主聪明,实在中人之上,修文偃武,制作可观。自三代以来,帝王之尊容安富,享国长久,未有盛于此时者也。而乃盈满骄侈,斩刈士夫,造就奴虏,至亡国无死节之臣,呜呼![05]
萧一山先生说得更是严厉:
清代以利禄诱惑士大夫阶级,原欲制造''''汉奸'''',以压制反侧,结果是''''自公卿至庶人惟利之趋'''',''''倚势营私而终归于不知耻''''。政治遂成了自私自利的贪污世界。然而有民族思想的学者,在异族的钤制政策下,不甘心作无耻的应声虫,又不敢作激烈的革命党,自由研究学问,也怕横撄文网,那还有什么办法?只好''''明哲保身''''、''''尚友古人'''',向故纸堆里去钻了。[06]
总之,高压政治必然造成学者的人格扭曲,迫于专制淫威,人们不得不远离现实,"务与政治理论相隔绝",从此公平扫地、正义沦丧,法理更无人敢于问津,是以沈家本将清代法学归入衰世,诚不谬也。我辈若不考察该文立论之背景、体会作者之苦衷,终不能明其深意。
注释:
*中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士。本文原载《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》,下册,中国法制出版社,2005年1月版。
[01]沈家本:《历代刑法考》,邓经元、骈宇骞点校,北京,中华书局,1985年版,第2141页。以下不另注出处者,皆据该文。
[02]朱寿彭:《光绪朝东华录》,中华书局,北京,1984年版,第5325页。
[03]梁启超:《清代学术概论》,朱维铮导读本,上海古籍出版社,1998年,第108页。
[04]萧一山:《清史》,台北,中国文化大学出版部,1988年再版,第76页。
[05]孟森:《明清史讲义》,台北,里仁书局印行,1982年版,第556-560页。
法学论文范文字【第二篇】
摘要:为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿,促进道路交通安全,本着强制性、广覆盖性和公益性的原则,我国自2006年7月1日以来实施机动车交通事故责任强制保险。交强险是我国第一个由国家法律规定实行的强制保险制度,自实施以来,由于在制度设计上存在诸多缺陷以及相配套的措施没有到位,致使交强险在实施过程中遇到许多问题。本文首先分析了交强险实施中存在的主要问题,然后提出了完善交强险的相应对策。
论文关键词:交强险,问题,对策
一、前言
2006年7月1日我国正式实施机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)制度,这是我国首个由国家法律规定实行的强制保险制度。交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人(不包括本车人员和被保险人)的人身伤亡、财产损失,在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。实行交强险制度,其首要目标就是通过国家法律强制手段,提高机动车第三方责任险的覆盖面,在最大程度上为交通事故受害人提供及时和基本的保障,从而更好地保护弱势群体的权益。可见,交强险是为社会弱势群体提供保障的一个特殊险种。作为我国第一个法定强制责任保险,其人道主义立场和保护交通事故弱势参与者利益的制度价值不容怀疑。交强险实施两年以来,在保护人民生命财产安全和保障道路交通安全以及维护社会稳定等方面也发挥了巨大作用,充分发挥了保险的社会管理职能。但交强险在实施过程中也暴露了很多问题。笔者通过实习,认识到保险人越来越多的介入到因交通事故纠纷引起的民事、刑事关系中。本文结合实习中看到的关于交强险纠纷的案例,首先分析了我国交强险实施中的问题,然后给出了完善交强险的建议。
二、交强险制度实施结果证明一盈四亏
交强险制度的实施会对相关主体产生极大的影响,经过2年多的实施,仅仅有保险公司可以从交强险中的受益,而交强险的实施却无法在其它主体上产生同样的效果。甚至经营交强险的保险公司也未受益。
(一)受害人问题总结
我国交强险实行的是每一事故责任限额制,死亡伤残的责任限额低,并不能使受害人得到及时赔偿。对每一限额分项,进一步降低了受害人的保障程度。由于交强险针对的是每一起交通事故,而不是事故中的每一个受害人,在多人多车的交通事故中,所有受害人在责任限额中分摊,使得受害人的保障程度进一步降低。我国交强险的制度设计是其不足部分由投保人购买商业三者险为补充,但是很多的因车主或汽车驾驶人,一方面因为缺乏风险意识,另一方面因为没有经济能力购买商业三者险,使得发生交通事故时,并没有经济赔偿能力使受害人得到充分赔偿。
(二)被保险人的问题总结
被保险人普遍反映相对于交强险提供的保障,交强险的保费过高,即车主或驾驶人承担了较高保费,而得到了低保障,被保险人的风险并没有全部转移。从交强险的实施情况看,目前交强险限额低引发的一个严峻的问题是,受害人的实际索赔额与交强险限额的差额由谁负担?高收入者自身有经济赔偿能力、风险意识较高,一般通过买商业三者险,转移自己的风险,而低收入者,如摩托车,二手车所有者,他们自身经济赔偿能力低,更需要买商业三者险转移自己的风险,但因为自身风险意识不高加上承担不起高保费,使得这些人中买商业三者险的比例并不高,一旦发生交通事故受害人就可能得不到赔偿。
(三)保险监管机构的问题总结
《交强险条例》确定了交强险费率不盈利不亏损的费率厘定模式和交强险业务的独立核算模式,^v^主要对这两方面实施监管。^v^规定保险公司支付代理人的交强险的手续费不超过4%,但因保险公司左手做交强险右手做商业车险使得^v^难于分清保险公司的经营费用。这就决定了保险监管部门需要投入极大的精力监管费率的厘定,监督交强险业务经营成本和利益是否与其他保险业务混同。^v^疲于监管但效果不佳。
(四)保险公司的问题总结
保险公司可以从交强险经营中获益。如保险公司可以获得现金流,保证资金链的平稳运转,可以吸引投保交强险的客户继续在自己的公司投保商业三者险或其它车险,扩大市场份额,并借以盈利。但是不盈不亏原则使得保险公司经营交强险的积极性不高,没有动力去创新。经营交强险要求保险公司进行计算机系统更新,财务方面单独核算等,要投入大量成本。同时各保险公司还面临经营交强险的法律环境恶劣,保险责任被法院随意扩大,保险公司经营三者险的风险加大等问题。
(五)法院的问题总结
法院面临的主要问题是交强险诉讼案件多,判决执行难。法院大多是保障受害人的利益,减少保险公司的豁免权,实际判决中,很多法院都将诉讼费用,出租车司机的承包金、误工费等间接费用,受害人伤残鉴定费等也判由保险公司承担。《交强险条例》规定了保险公司的四种垫付情形,但实际判决中很多法院也将四种情形下发生的交通事故造成受害人的损失,判由保险人承担的。而保险人根据《交强险条例》并不想承担上述费用,一方面使得法院的判决执行难,另一方面加重了保险公司对交强险的不满。受车主赔偿能力限制,很多时候由于加害人经济赔偿能力不足,或者加害人在受到刑罚时不愿进行经济赔偿使得受害人的损害得不到补偿,不利于社会安定,也不利于法院判决的执行。
三、完善交强险的对策建议
(一)扩大受害人范围
我国机动车交强险的保障范围是被保险机动车所致道路交通事故中本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡和财产损失,将乘客的伤害排除在外。理论上机动车第三者责任强制保险是专门为交通事故受害人的利益维护而设立的,其着眼点在于保障受害人能够取得及时有效的补偿, 在法院判决中很多法院也将车上乘客或正在上车或下车的人视为第三者。因此笔者认为应将受害人的范围扩大至含有本车上的乘客,这能更好的转嫁车主或驾驶员的风险,提高他们的赔偿能力,使受害人得到保障。
(二)提高人身伤亡赔偿限额
大幅度提高人身伤亡的赔偿责任限额,可以实现对人身伤亡损害赔偿最充分的救济,符合《交强险条例》的立法宗旨,也符合当下以人为本的国家政策和法制理念。虽然我国交强险把人身伤亡责任限额从6万元提高至12万元,但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,死亡赔偿额在40万左右,加上医疗费用也飞速增涨,我国人身伤亡赔偿限额仍有较大提升空间。而且我国交强险的责任限额实行分项原则,死亡限额为11万医疗费用限额为1万,降低了保障程度,而且责任限额是对每一事故中所有受害人的赔偿限额,若事故中涉及多个受害人则各受害人要对本来就低的限额分摊,使得的受害人获得的赔偿更低,因此笔者认为应进一步提高人身伤害赔偿限额,或者考虑取消分项限额制度,改变目前交强险在多车事故、多人死亡的情况下保障不足的局面。
(三)规定受害人对保险公司享有直接索赔权
目前,除英国外,各发达国家和地区一般都已赋予了受害人对保险公司的直接请求权。我国交强险应借鉴国外交强险做法,在《机动车交通事故责任强制保险条例》中明确规定受害人对保险人享有直接请求权,从而可以简化法律关系,节省诉讼成本,强化受害人的权利,保障受害人的权益。如果受害人不得直接请求保险人给付,仅向被保险人请求损害赔偿,被保险人赔偿后,再向保险人请求保险人给付保险金。
在此情形下,受害人的求偿辗转费时,经常遭到被保险人的故意推托,特别是被保险人被判刑服刑时,即使有赔偿能力,也不愿再承担经济上的赔偿责任,对受害人极为不利,不利于实现交强险的初衷。在交通事故人身索赔纠纷案件中,保险人大都是作为共同被告,而不是第三人,可见法院认可受害人对保险人享有直接索赔权,为了避免保险人的不满,益在交强险条例中直接规定受害人对保险公司的享有直接索赔权。
(四)实行费率厘定自由化
我国交强险实行的是不盈利不亏损的费率厘定模式,实践表明它仅不能降低交强险费率,反而使保险费率维持在一个较高的水平,这对投保人意味着保险费的提高(如果考虑到保险责任的减少,则保险费将显得更高),对受害人(特别是人身伤亡事故中的受害人)意味着交强险不能为其提供充分的保障,对保险公司意味着没有利润可以分配,对保险监管部门来说意味着疲于监管。因此有必要修改交强险不盈不亏的费率厘定模式。笔者建议可以引入英国交强险费率厘定的自由竞争机制,通过竞争使交强险费率合理化。竞争性的交强险费率不仅可以降低费率减轻投保人负担,而且因为有法律的强制性规定,不会降低对交通事故受害人的保障程度,保险公司也可以获得合理的经营利润,同时保险监管机构也会避免疲于监管交强险的行为。
(五)完善相关法律,保证交强险的顺利实施
由于法律适用性的不明确、各方利益出发点的不同以及对条款理解的差异等,交强险的实施过程中面临许多争议。如保险公司认为该赔法院却判决不赔的;公司认为该拒赔,法院判决赔付的;一审判赔或不赔,二审改判的;不同法院对同类情况作出不同判决的(鉴定费与出租车的份儿钱等各法院存在较大差异);法院超限额判赔的(不顾交强险限额分项和针对的是每一事故)等等。各法院判决的不统一对于保险人和事故当事人来说都是极其不合理的。有的判决中法院认为道交法的法律位阶高于交强险条例,且现行法律并未对两者的适用规则作出明确规定,从而优先适用道交法。但笔者认为交强险条例和条款的出台晚于道交法,是对我国立法体系的完善,且其规定也更全面、更细化、更专业。因此,我国亟待出台相关法律,完善交强险的法律,明确道交法与交强险条例的适用规则。对于交强险条款中一些界定模糊的问题(垫付与追偿情形是否适用),保险业应尽力和司法部门进行沟通,达成一致的见解,以维护交强险执行的明确性和一致性。
参考文献:
[1]唐金成。机动车辆保险理论与实务[M].西安:西安地图出版社,1996,( 3).
[2]周延礼。机动车辆保险理论与实务[M].北京:中国金融出版社,2001,( 8).
[3]朱世昌等。汽车保险[M].长沙: 湖南教育出版社,1996,(8).
[4]朱才华等。亚洲各国如何实现费用率自由化[N].中国保险报,2004-4-22.
[5]王和等。何去何从强制第三者责任保险[N].中国保险报,2004-12-8.
[6]张洪涛,王和。责任保险理论,实务与案例[M].北京:中国人民大学出版社,2005
[7]曾娟。机动车辆保险与理赔[M].北京:电子工业出版社,2005,(4).
[8]董恩国,张蕾。汽车保险与理赔实务[M].北京:机械工业出版社,2007,(4).
[9]王云鹏,鹿应荣。车辆保险与理赔[M].北京:机械工业出版社,2003.
[10]郝演苏。酒后驾车险的三大漏洞[N].中国保险报,2003-8-20.
法学论文【第三篇】
第一法科论文的写作价值目标从立法建议导向到司法适用导向。所谓立法建议导向指论文的论述结论是建议法律的立改废。由于我国法治建设的不断推进法律体系基本完备,法律研究的主要问题已经从研究法律的立改废进入研究法律的解释适用规律应法建议导向的论文写作,难有价值。第二法科论文的训练能力目标从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法。从培养法律适用能力导向上看,司法适用中找法、解释法律、事实辨认和法律说服能力等才是学生最为急缺进行系统训练的能力。第三法科论文的成果形式从著书立说到案例研判。要求仅仅进行了四年法学初步训练的法学本科生进行著书立说式的论文写作不仅高估了学生的写作能力更低估了法学研究的专业性和严肃性。要求学生进行案例研析式的写作才更加符合法学本科毕业生的知识结构和培养目标。
二、法学本科毕业论文的写作步骤
本文主张的案例研析型学术论文写作训练,是大陆法系法科学生的传统做法德国、日本、韩国的法学本科教育中教授将具体案例交给学生由学生根据该案例写出分析报告报告要求学生找法准确、解释合理、论证深入、符合司法习惯并且要考虑案件解决的其他社会影响因素。因此,论文写作不仅要求学生翻阅查找大量法律法规、学术文献,还要求学生根据本案调查法官和律师的司法心理和判决习惯。本文主张在我国法学本科毕业论文训练中引入这种培养方式并就该方式具体的运作流程设计如下。
1.第一个环节案例材料的选取。
案例材料应该尽量遵循实例原则在教师自己从业的判例中选取适例为佳,因为这种案例第一手材料最为丰富不仅能够为学生提供案件的基本经过池能为学生提供案件的各种证据和诉讼文书肩利于训练学生从最原始的材料中认定事实发现问题查找证据等能力。
2.第二个环节论文题目的确定。
案例研析型论文并非简单的案例研析。而是要在案例中选取案例所体现的重要争议点在此基础上论证。所以在选取案例之后还要选取与研判案例中的争议点并且确定论文写作的立场(控方、辩方还是裁方)这都需要指导教师的指导与分工。另外还要注意判断学生选题的题目的大小与难易。不宜选取太大或太难的题目。
3.第三个环节法律、相关案例与学术成果的获得。
这是一个广义“找法”的过程,司法实践中加何获得能够支持自己观点的依据包括现行法、相关判例以及权威学者的学术成果至关重要。需要指导学生熟练运用各种工具和方法。第四个环节对司法习惯和案外因素的调研。影响案件判决的绝不仅仅是法律、判例和学者论著法官判决中的司法习惯和判决心理以及其他案外因素,都会影响法官对案件事实的识别池会影响法官对法律解释的立场进而影响最终判决。1篇有价值的案例研析型论文不仅要通过文献资料法搜集法律、判例和学者论著还要通过调研的方法搜集司法习惯和案外影响因素。并评价其影响的方式(影响事实认定还是影响法律解释,抑或影响量刑或赔偿数额的量定)程度和合理性。第五个环节论文写作与修改。这是最基本的环节这个环节中训练最基本的谋篇布局、论证方法和语言运用能力等。
三、法学本科毕业论文的训练目标和评价标准
案例研析型论文应该遵守其特定的符合司法实践标准的论文评价标准主要包括以下几方面。
1.案件事实类型化准确。即对案件争议问题性质的归纳准确能够明确属于民事案件还是刑事案件。属于民事案件的是侵权还是违约浸犯哪种权利刑事案件的属于哪个罪名范围的问题。
2.找法全面、准确。能够查找到全部现行适用的法律、法规、司法解释能够查找到最高院以及本省级高院的相关权威判例加果没有上述两种依据的能够找到其他省份的判例或者找到多名权威学者的论著。
3.解释合理对所找到的法律、法规、司法解释,能够正确运用法的解释方法了冶当处理法律中的模糊冲突与空白,能够有理有据地选取合理的解释结论。
4.理论论证充分:理论点选取、论证充分同法判例选取充分、准确理论与司法判例运用恰当。
5.案件攻防点选择合理:能够从同一案件的不同立场思考选取控辩双方可能最为关注的焦点选取本方最有利的攻击点,并能够充分准备好对方最为薄弱的防卫点的防卫。攻防点选择符合法官接受程度、符合司法习惯和社会接受能力。
6.论证推导逻辑严谨征据链条、法解释、逻辑判断过程严密能够得出唯一的结论不存在漏洞。
7.术语运用标准、体例规范,法言法语运用得当龙文体例符合学术标准。
法学论文【第四篇】
写出1篇好的论文,作者的知识当然是必不可少了,除了根本的对文章语言的操作水平之外,作者首要的条件就是有该范畴满足的知识和才干。那么写好1篇好的法学论文应具备哪些条件呢?
1.充分了解法学学术界在自己的论文标题所含内容方面已有的效果。法学学术界已研讨和争辩的问题许多,对自己来说,应清楚地了解到自己研讨的论文在法学学术界是否有人研讨过?假如有人研讨过,还应了解已获得哪些效果?假如对此有争辩,应了解各种观念的观点及论据是哪些?如此等等,不一而足。只要在了解上述情况的条件下才干断定自己挑选研讨什么新问题(即选题),才干不再研讨前人现已研讨过的问题,不再作重复的劳作甚至是无效的劳作。
2.充分把握与自己论文有关的首要材料。把握必要的材料是写好法学学术论文的根底。所谓必要的材料,是指写作论文所必不可少的材料。欲把握这些材料,首先应搜集与论文有关的一切材料,通过挑选,择取首要材料,在写作论文时对它们妥贴地加以使用。这是一项艰苦、细致的备料作业,有必要做好。不然,写出的论文就短少坚实的根基,质量天然不高。
3.有充足的写作时刻。写作法学学术论文,从选题、搜集材料、编写提纲到行文写作、修正定稿等,需求许多、很长的时刻。关于法学学术论文的写作时刻,且不说写博士、硕士论文需求一至两年,即使是写1篇1万字左右的法学学术论文,也有必要花费几个月甚至一年的时刻。既想写出高水平的法学学术论文,又想在十天半月之内一举成功,即使是写出来了,质量也不会高,其结果,必然是欲速则不达。这是由于,写法学学术论文是一项长时间的、艰苦的科研活动,在很短的时刻内是无法获得高质量的科研效果的。
4.有充分的写作精力。写作法学学术论文,既是一项艰苦的脑力劳作,又是一种创造性的思想活动。一旦写作提纲定型,从行文开端,就有必要会集一段时刻,废寝忘食地将论文趁热打铁。假如自己没有充分的精力,是难以完成此任的。由此可见,充分的精力也是写出高质量法学论文的一个重要条件。
法学论文【第五篇】
一、从题材大小考虑文章的篇幅和容量
关于选题的问题,我已经说过了。在写1篇文章的时候,首先要考虑的,就是根据选题的内容,决定文章的篇幅和容量。
我所说的文章的篇幅和容量,大体上相关,但是又有所不同。有时候,文章的篇幅很小,但是容量很大;有的时候,文章的篇幅很大,但容量不是很大。这很像写小说,有的小说篇幅很短,容量却很大,就是描写的重大题材,通过一滴水来反映世界。
一般说来,法学论文的篇幅有长有短,小的几千字,三千字或者六七千字;长的万把字甚至数万字。考虑文章采用怎样的篇幅和容量,就要根据自己选题的大小,决定写多长的文章,容量有多大。例如,在我所写的文章中,长的,容量大的,如《中国他物权制度及其重新构建》一文,数万字,在《中国社会科学》上发表,由于这是一个重要的题材,同时包括全部的他物权的体系和结构,还要对各种具体的他物权进行概述,因此才决定写这样长的文章。在《法学研究》上发表的《民事行政诉讼检察监督与司法公正》一文,主要写的是民事行政诉讼检察监督的理论基础,历史沿革,以及监督方式的体系,也是一为重大的题材,因此,也用了数万字的篇幅,来展现它。相反,在《霍夫曼计算法及其运用》一文,所要阐释的就是一个赔偿的利息计算、扣减问题,因此,就只写了两、三千字,问题足以说明。当然,我也写过《21世纪民法发展展望》一文,2000多字,写了一个重大的题材,但是只写了很短的文章,这和发表在报纸上的“理论论坛”这种载体上有关,没有办法容纳大篇幅的文章。
这里要说明的是,法学论文的篇幅和容量,在一般情况下,以6000字到10000字为宜。这样的文章,在刊物上比较好发表。太长的文章,刊物要为你拿出那么多的版面,除非文章特别好,一般的编辑都很吝啬,是不愿意给你提供的。因此,适合做论文的题材,应当适中,不要太大,也不要太小。一般要按照这样的标准来考虑论文的题材。
在选择论文题材的时候,应当注意一个规律,就是越小的题材,越容易写出动人之处。这是因为,小题材做出大文章,必然要进行深入、广泛的论证,需要更多的素材,在论证上要更加深入、细致、周到。这样的文章作大是很难的,因为有些人在作这样的文章的时候,材料不够,分析不够,问题说不深,说不透,蜻蜓点水,不解决问题。这样的文章,是不受欢迎的,也不解决问题。我看现在的一些省级法学刊物上的文章,就犯这样的毛病,言之无物,几乎是没有科研的价值。
在自己写作还不成熟的时候,更要注意选择小题目,争取写得更好,字数也不要太多,以5000至8000为好,这样的文章最容易发表。比5000字还小的文章,适合在报纸上发表;8000字以上的文章,发表较难。根据这个情况,习作法学论文,要注意上述问题。
在一般情况下,没有太成功的把握,不要写3万至5万字的文章,因为发表的机会太小了。
总之,就是要选择适合作论文的题材来写法学论文,特别重要的大题材,就要留着写书了,不能用作论文写作。以后,我专门要讲一讲法学专著的写作方法。
二、确定论证的主题
论文的主题,是1篇文章的核心和灵魂。主题定下来,文章的基本格局就定下来了。因此,确定主题是十分重要的。在“”中,曾经狂热地鼓吹过文学作品的“主体先行论”,要按照既定的主题,编写故事,塑造人物。这是不对的。但是在法学论文中,却必须坚持主题先行,没有一个好的、正确的主题,就没有1篇好的法学文章。
法学论文的主题,就是作者对这个法律问题的研究成果的基本观点。法学论文是法学研究成果的表现形式,形式是为实质内容服务的。研究法学论文的写作,就是要通过写作来展现法学科研成果。因而确定法学论文的主题,就是要把这个法律问题的研究成果归纳出来,确定成一个中心的观点,在整篇文章中来展现它。
确定法学论文的主题并不难。选定一个题材,把这个题材的核心内容提炼出来,就是1篇文章的主题。确定法学论文的主题的难度在于,这个主题是不是正确,是不是新颖,是不是实用。这就是对这个问题的研究价值。如果不正确,不新颖,不实用,科研成果没有价值,当然,这篇文章也就失败了,还没有写作呢,就已经得出这个结论了。我的一个学生写作博士论文,要写的就是侵权行为法中的严格责任。这个题材,是很好的,用10万字的篇幅来阐释这个问题,可以说是合适的。但是,他的观点,也就是这篇文章的主题并不完全准确。他的意见是,在侵权行为法的归责原则中,除了过错责任原则以外,其他的过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则,都是严格责任。这样的观点,恐怕多数学者是反对的,而且也不能就说是正确。这是因为,严格责任在西方的侵权行为法中,是有特定的含义的——当然,国内学者对严格责任的理解也不一样,尽管如此,将严格责任作这样范围的扩大,是不正确的。这样的文章主题,就不好说是选得准的。还有,有一位学者写文章,宣称中国的民法中,并没有精神损害赔偿的制度,现在的学术界和实务界鼓吹精神损害赔偿是错误的。这种主题,是完全错误的。中国《民法通则》经过几番征战,才肯定了这样的制度,现在不依据法律说话,实际上就是要否定精神损害赔偿制度的存在。对于这样的主题,受到批判是十分应当的,批判的目的,就是要捍卫这项来之不易的民法制度。
我介绍我的1篇文章的主题选定。在《法学研究》中,我发表了1篇文章,就是《论对自由权的侵害及其民法救济》,这篇文章被评为《法学研究》100期优秀论文。这篇文章的题材是在实践中发现的。我办理了这样一个案件,就是单位对职工非法进行强制治疗20余天,法院认为不构成侵害人身自由权。这是完全不对的。争论的焦点,就是人身自由权究竟是不是人格权。我的这篇文章的主题,就确定为人身自由权的性质属于人格权,侵害这个权利,就构成侵权行为。这个主题,就是非常好的,写出来,自然得到了各界的赞同,制订《国家赔偿法》的时候,就规定了人身自由权为人格权,侵害这个权利,要追究侵权民事责任。这个主题,在当时,也是新颖的,在实践中,也有重要价值。这篇文章之所以获奖,是有道理的。
还可以再说1篇文章。就是对人身权的延伸保护问题。在1986年以后,对《民法通则》规定的人格权,出现了在主体死亡后要不要保护的问题。对于这个问题,在理论界众说纷纭,莫衷一是。经过几年的研究,我提出了人格权延伸保护的观点,作为1篇文章的主题,进行详细的阐释,在《法学研究》上发表。当然,也有学者反对,但是,作为一种学说,确实有其存在的价值,谁爱批评谁就批评,进行争论不是更好?
论文的主题要直白,不要隐讳。这正和文学作品相反。文学作品的主题讲究隐蔽,隐藏得越深越好,让不同的读者阅读有不同的感觉,这才是文学作品最好的主题处理方法。在写法学论文的时候,不能这样,不能让读者去猜,而主题是越直白越好,要让读者一看就知道,一看就懂。用这样的写法写出的文章,才是法学论文中的上乘作品。
还要有一点,就是文章的主题必须一经贯之,在文章中不可进行改变。如果不是这样,写出来的文章,没有中心,没有基本观点,这就不是一个真正的法学论文了。
最后,文章的主题能够归纳起来,在读者读完这篇文章以后,能够用一句话就说清楚,这样的主题提炼就是成功的。我曾经和学生讲过这样的话,就是:理论工作者就是要把简单的事情搞复杂,展现深刻的理论内涵;实务工作者就是要把复杂的事情弄简单,把复杂的案件归结为一句话,正好与要适用和法律相等。在做法学论文中,是要丰富理论内涵,但是不等于文章的主题复杂。主题一定要简明,理论一定要深厚。做到了这一点,文章就成功了一多半了。
三、确定论证的方法
论证方法是说明主题的基本方法。主题确定了,论证方法不对,论证得不好,也不会写出好的文章。
(一)首先要确定的是,文章的基本论证方法是立论还是驳论
在一般情况下,法学文章的基本论证方法应当是立论。就是在这篇文章中确立一种什么观点,其实也就是文章的基本论点。围绕着这个主题,全面阐述它的正确性、必要性,以及具体的适用方法,使这个观点立得住,别人批不倒,立论就成立了。
有时候,法学文章也要用驳论。集中一个错误的观点,进行全面的批驳,展现这一观点的谬误所在,认识它的错误本质,推翻这个主题,使之不能够在理论界兴风作浪,让它没有市场。采用驳论写作的文章也是有的,只是不多。驳论的结果,还是要确立自己的观点,没有自己的观点,驳论就没有力量。有一位有资格的老师,他在讲课的时候,总是批判别人的观点,甲的意见不对,乙的意见也不对,丙的意见也不对,“但是究竟什么观点对,我也不知道,我还没有研究出来”。这样的驳论,就没有力量,价值也不大。
当然,在1篇文章中,既有立论,也有驳论的,是最为常见的。立论和驳论在1篇文章中结合得好,文章就是成功的。
(二)其次,要研究具体的论述方法
比较法、演绎法、归纳法、推介法、综述法等等,这些方法都可以在文章中使用。有的时候做1篇文章,就使用一种论述方法。例如,用比较法写作1篇文章,就是比较法学的论文。推介国外的一种制度,说明中国可以结合自己的实践情况借鉴使用,就是推介法的文章。
实际上,在1篇文章中,尤其是分量较重的文章中,往往不会只用一种论证方法,而是根据文章说明的具体情况需要,各种方法综合运用。在初学者看来,在1篇文章中使用各种论证方法,有些眼花缭乱,理不出头绪。但是,只要在写作实践中坚持下去,并且经常动脑筋想问题,就一定会学会运用这些论证方法。
我有一个学生写了1篇文章,让我看,是推介美国的一项诉讼制度,就是讲美国的这项制度怎么怎么好,怎么怎么操作,但是对如何结合中国的实际情况,将其引进到中国来予以借鉴,没有提出一句。这样就影响了文章的价值。我们写文章的时候,要注意研究实用的价值,应当避免这样的问题。
四、研究文章的结构
在法学文章的写作中,结构问题不是很难的事情。主要的要求,就是根据自己所选的题材和确定的主题的需要,进行论述。所谓“文章无形”,主要是指的这一点。
下面,介绍几种常见的结构方法。
一是通常的论述方法。有的同志在这样归纳这种写作方法时说得很形像,就是:“概念、特征、沿革、意义、构成、责任、适用中的问题”。在很多法学文章中,都是这样来结构的,确实是经常用的常规结构方法。在通常论述一种制度或者一个法律问题的时候,都要说明这些问题。把这些问题说清楚了,这个制度也就基本清楚了。但是,在使用这个方法中,要根据不同的情况,进行灵活的变换。例如,这个制度是从外国介绍过来的,就要在介绍沿革中多着笔墨,详细说明这一制度的来龙去脉,以及借鉴这种制度的好处。写实务性较强的文章,要在构成和责任以及适用中存在的问题上多下功夫。
二是总论分论方法。如果写一个制度的内容很多,又要介绍总的制度,又要介绍具体的制度内容,这时候,用总论分论的方法写,眉目清楚,一看就明白,写出来的效果就比较好。我在写作《中国合同责任研究》一文中,就是用的这种方法。上篇将中国合同责任的总的问题说清楚,下篇将各种具体的合同责任一一作以介绍。这种结构,是用于较大的文章,大概要是几万字的文章才用得上。有人不喜欢这样的结构。我有1篇文章4万多字,也使用这样的结构,责任编辑觉得不好,只好改成现在的分成几个平行的小标题的做法。当然也不错。
三是判解研究方法。在1990年的时候,我借鉴王泽鉴先生的做法,搞判解研究,写出来了几10篇这样的文章,形成了一种风格。前一段,王泽鉴先生来北京,我们交谈过,他对我的这种研究方式给予很高的评价,在北大讲学时他还专门说过。这种研究方法的文章结构,比较灵活,总是先从判例和司法解释入手,进行分析,阐释法理,说明实践中的具体做法和处理办法。大家可以看看我写的这样的文章,读者的评价是,结合实际,针对性强,有实践和理论价值,可读性强,读者喜欢。
四是综述方法。对一个问题进行综述,也是一种结构文章的方法。这种方法用于两个方面。一个是对某种会议的讨论进行综述,对一年的研究成果进行综述,都是这种结构方法的运用。第二种是对具体的理论问题进行综述,同时加以评价,例如在某个理论问题上,归纳出几点,对各家学说进行分析,讨论,最后做出评价。这种结构方法可以按照问题来结构,较为灵活。
五是平铺直叙方法。例如,在1篇文章中,要说几个问题,就一一点出来;列一个题,就说明一个问题;再列一个题,再加以说明这个问题。这种方法极为简单,很好用,就是文章看起来较为呆板。我在写作《关于修订婚姻家庭如何处理配偶忠实义务的几个问题》时,就是用的这种结构,第一是如何规定忠实义务的具体内容,第二是应否将违背忠实义务规定为法定离婚理由,第三是关于违背忠实义务的损害赔偿问题。三个问题平平道来,倒也有一定的新意。
结构文章的方法是很多的,只介绍这几种,供大家参考。
五、关于文字表述等问题
(一)法学论文的表述,文字不要花哨,要平实,要精练,要言之有物,要说到位。切忌哗众取宠,华而不实。
当然,在写作的时候,也可以让自己的文章有一点色彩,但是不能过浓,过浓就不是理论文章了。同时,在论述的时候,要说到为止,不能怕读者不明白,就翻来覆去地讲,既浪费文字,也浪费读者的时间。我跟有些学生说过,在写法学论文的时候,要对读者进行定位。在写研究性的文章时,要设定读者几乎是自己一样的水平,甚至要认为读者的水平比自己高,不能认为读者都是什么都不知道的人,那样,写作的东西就是普法文章,而不是理论研究论文。只有将读者设定为同等的研究者,才能够起点高,把文章写得精炼。如果是写普法文章,那当然要按照读者是普通人来写,要按照读者是不懂法律或者很少懂法律的人来写。
我的一位朋友写过1篇文章,内容是研究帮工换工造成损害的责任问题,第一稿写了3万字,凡是遇到了一个概念,就进行界定和说明,好像读者都是法盲一样。我跟他说了这个意见,说“你可以想象读者都是法学专家,按照这样的标准再改一遍试一试”。删掉了这些概念的介绍,文章就剩了万字。我又帮他改了一遍,就剩了7000字,是1篇很好读的文章。
(二)写文章要分题,分成几级小标题(短小的文章除外)。在总标题下,1篇大的文章要分成不同的级别的小标题,称作一级题、二级题、三级题、四级题……。一般情况,分为三级题就行了,分四级题的也很多见。不同的题级,要用不同的题号。一级题用“一、二、三……”,二级题用“(一)、(二)、(三)……”,三级题用“1、2、3……”,四级题用“(1)、(2)、(3)……”。这样,文章就眉清目秀,井井有条,不会眉目不清。现在很多的学者写作的时候,不作这样的区分,写出来的文章层次混乱,不好理解。这是应当改进的。当然,这种分题也不是绝对的,更不能像说的那样,写文章开中药铺,甲乙丙丁、一二三四。要结合实际,该怎样分,就怎样分。但是,既然要分题,就要遵守分题的规则。当然,分成几级题目也是可以变通的,例如不用……,改用一是、二是、三是,第一、第二、第三,其一、其二、其三,都是可以的,但是,无论用什么,都要层次清楚,不能自己都不知道怎样对了。
(三)关于注释。
注释要写得规范。最规范的,就是《法学研究》的注释方法。大家在写作的时候,要好好看《法学研究》上的文章注释的方法,严格照着做,使自己的文章在形式上看起来,就很好看。现在的注释是太不规范了,包括大的学者都是如此。写文章要从小处严格练习,养成好习惯。
六、关于构思
要写好1篇好的法学论文,必须进行缜密的构思,按照上面所说的各种要求,对1篇文章的全部进行全面地考虑,并且一定要在考虑成熟后再动笔。就像有人说的那样,1篇文章酝酿到了在心里实在憋不住了,不写出来就不行了的时候,再动笔开始写。在我的实践中,对1篇文章的酝酿和构思,总是要想很长时间,真正想清楚了,写的时候,就没有太大的难处了,万把字的文章,一两天的时间就可以写完。