浅论涉外民事关系法律适用法（精编2篇）

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浅论涉外民事关系法律适用法1

关键词：法律适用法；涉外民事关系；外国法查明

随着国际间交流的深入，中国人与外国人的交往也越来越频繁。我们常常会听到诸如这样的消息：中国女星汤唯嫁给了韩国著名导演金泰勇；赵薇大手笔买下法国级别最高的梦洛酒庄；某编剧抄袭了好莱坞的剧本；某网红开始做起了日本代购；某中国留学生毕业后留在了澳洲工作等等。这种生活方式的改变，使得国际间的婚姻关系备受考验、物权纠纷颇为、知产侵权获得关注、劳动合同争议不断。因此，涉外案件已不再是新鲜事物，它普遍地存在于我们的生活当中，为了迎合国家的发展和生活的步伐，2010年10月28日全国人大常委会迎来了国际私法立法方面新的结晶《涉外民事关系法律适用法》，它于2011年4月1日起正式施行。

一、法律适用法之立法成就

在法律适用法的立法过程中，从名称到体例的选择，从原则到规则的制定，社会各界都在各抒己见，可谓莫衷一是。随着法律适用法的施行，实践中很多棘手的纠纷得到解决，同时也引起了新的“纷争”。但纵观全局，在很大程度上法律适用法使得中国国际私法的立法更加系统化和体系化，填补了之间很多立法的空白，具有鲜明的中国特色和时代特点。

1、立法定位精准

法律适用法在制定过程中以实用性、体系化、中国风为立法目标，立法定位准确。在立法技术方面，并用硬性规定与灵活规范，利于解决实践中多变的问题。善于借鉴其他国家和国际上先进的立法技术和经验，如强调意思自治原则并适用于侵权领域等，都具有明显的国际特色。

2、内容愈见丰富

法律适用法不仅在技术上有所见长，在内容上也是日渐丰富。如新增了强制性规定、反致等，总则可见。而在分则中，民事主体的民事权利能力和民事行为能力、、仲裁协议的法律适用，夫妻人身及财产关系、遗嘱效力等事项，知识产权的转让及侵权责任等等，都为法律适用法带来了新鲜血液。而这些丰富的内容丰满了中国的国际私法，使其更加饱满和实用。

3、改革创新性强

法律适用法除了增添了新内容，在改革方面也有较好表现。主要创新之处体现在区际法律冲突解决、属人法基本连接点、离婚、侵权等法律适用方面。

二、法律适用法之争议问题

1、“涉外民事关系”的界定

涉外民事关系法律适用法并没有对涉外民事关系的定义作出具体规定。在此法的制定过程中，学者、法律人士等社会各界都曾对全国人大常委会提出建议：应对涉外民事关系的概念作出规定，但常委会并未采纳而是认为该问题可以在实践中通过司法解释得到解决，没有必要对此进行立法规范，并且其他国家和地区在立法上也都无此方面的规定。因此，在此处立法并无需要。

在既往的司法实践中，1988年最高院为贯彻《民法通则》的施行将涉外要素扩展到了法律事实和标的物；1992年最高院的22号文件又从程序法的角度概括了涉外民事案件的范围，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件”；2000年的《国际私法示范法》又增添了当事人住所、惯常居所或营业所的涉外因素。可见，民事法律对涉外因素的范围主要依据三个标准来判断，民事法律关系的主体、客体、法律事实，只要其中之一有涉外情节，就可以认定为“涉外案件”。笔者认为，这样的认定标准是合理的，但是仍有不足之处。结合当前的司法实践，仍有进步的空间。如可将“外国”这表述变更为“中华人民共和国领域外”更妥帖，另，也需要一个兜底条款来囊括涉外的其他情形。

2、最密切联系原则

最密切联系原则是关于涉外民事法律关系适用的一项基本原则，其应用广泛，是确定涉外民事法律关系适用的重要连接因素。而我国的最密切联系原则有三层含义，首先是确定适用的法律应当与该涉外民事关系有最密切联系；其次，不存在最密切联系的，则需适用与该涉外关系有最密切联系的法律；最后，对涉外民事关系法律适用问题无立法规范的话，适用与该涉外关系有最密切联系的法律。此三层内容相辅相成且相互独立，所以在法律适用法中都得以体现。但施行的《法律适用法》只表现了第三个层面的内容，摒弃前两点的原因是民事法律关系很复杂，再加之各种外在因素、不可控的人为因素，很有可能在法律适用的道路上越走越错，走到无法挽回的境地，所以第二层的含义不留也罢。而第一点的内容其实是具有指导作用的，在立法的过程中，它在各个冲突规范中早有体现，不必赘述，所以只保留最后一层的含义可谓言简意赅，突出重点。

3、反致

法律适用法明确规定我国不适用反致。但在立法之初，就是否规定的问题存在两种相反意见。在国际上有很多国家如德国、意大利、日本等都对反致作出了规定，但反致适用的条件各国不同。赞成适用反致的理由主要有两点：一是规定反致能更多地适用本国法，二是规定反致，相同民事关系适用相同法律，体现一致性和公平性。

在中国的基本国情下，确定涉外民事法律关系的法律适用时，不宜把更多地适用本国法作为指导思想，因为根据最密切联系原则便捷的特点，哪国法律方便就应当适用哪国法律。另外，如果规定反致，使反致发挥它的最大价值，就需查明国际上其他国家对某种民事关系的法律适用作出了怎样的规范，而后本国再制定衔接条款。而这又需要各国的相关规定内容一致且基本不变，显然这很难实现。

三、法律适用法之外国法查明

自从我国的法律适用法实施以来，有关外国的查明问题一直受到理论界与实务界的关注。司法实践中，法院大多以当事人未能提供外国法为由直接选择适用中国法。对于外国法如何查明、查明不能认定以及如何替代适用法律等问题仍是我国涉外民商事审判中的瓶颈问题。

1、法官对外国法的查明态度消极

虽然法律m用的出台解决了实践中的诸多问题，但在外国法查明方面法官的态度是消极被动的，特别是有些案件可以适用外国法律，而法官会刻意回避适用外国法。即现实状况是，法官在司法实践中会习惯性地适用中国法律而排斥外国法的适用。当然，外国法适用困难不仅有主观上的因素还有客观障碍，我国是个人口众多的大国，案件量也是逐年增多，法官的结案压力十分大，其很难花时间去主动查明外国法并适用。

2、当事人查明外国法弊端多

在诸多司法实践中，适用法院地法的理由通常都是当事人未能提供域外法。当事人并非专业的法律人士，查明技术匮乏，很难在较短时间内提供出有价值的法律规定或者判例，通常提供的都是一些不够完整缺乏针对性的法律文件，而这些不准确的法律不会被法官选择适用。

3、对外国法的理解不尽相同

由于文化等因素的差异，不同人对外国法的理解也不同，如何解读某一项规定，因人而异。语言的障碍也使得实践中对条款的看法仁者见仁，各自解释。再者，对于外国法的查明是否包括外国学者的著作和观点，目前为止并没有统一的认识，这些因素都可能使得同案不同判，难以体现法律的公平、正义。

司法解释(一)实施后《涉外民事关系法律适用法》与“其他法律”的关系分析2

一、问题提出与初步解决

2013年1月1日起，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称法适法解释一）正式实施，该解释第3条明文规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”这条解释可总结为两层含义：一是法适法第2条第1款中“其他法律”，实际上是指商事法律规范和知识产权领域的冲突规范，这些规范相对于法适法是特别法，本着“特殊规定优先于一般规定”的原则优先适用；二是民通、合同法、民诉法、仲裁法及其相关司法解释中的冲突规范，本着“新法优先于旧法”的原则，应当从法适法的新规定。由此，“法适法与其他法律在适用上的关系”这一问题被大大简化，但仍然没有完全解决。

首先，该解释直接认可民法通则作为基本法律可以被法适法这一人大常委会制定的法律所取代，似乎欠缺合理解释，而依《立法法》83条不符合“新法优于旧法”原则应以“同一机关制定”为前提的规定；其次，在上述第二类“其他法律”当中又有特别规定的，应当如何适用，未见答案，如仲裁法司法解释第12条第3款涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件的管辖权问题；再次，诸如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同规定）第5条一类虽为旧法，但不背离新法的立法精神，并且对新法起到一定解释说明或补充作用的解释、法律法规还有没有适用余地，该解释也未明确回答。

二、问题的进一步分析：从对“不一致”的划分入手

本文认为，要进一步解答上述问题，应当从该解释第3条当中的“不一致”入手，该“不一致”可具体划分为三种情况：第一，新法有规定而旧法无规定，必然适用新法的规定。第二，新法无规定而旧法有规定，依法适法解释一第3条第2款，应当适用旧法的规定。第三，新旧法律皆有规定而规定之间有冲突，本文又将这种冲突划分为形式冲突和实质冲突。

所谓形式冲突，要么没有实质上连结点选择上的差异而仅有表达方式上的不同，如语词差异，应当依“从新”原则适用新法；要么虽连接点选择上有差异但已被法律自身的周延性所解决，因而在此没有详细讨论的必要。

所谓实质冲突，是指连结点选择方法上有冲突且联系法适法其他规定不能协调的立法冲突。如何处理实质冲突才是解决本文提出的三个剩余问题的核心，因为对实质冲突的处理原则实际上就是分析上述三个剩余问题的思考本位。

本文认为，要处理实质冲突，应当先明确实质冲突产生的原因。考察诸方面立法冲突，结合国际私法近年来学说理论的发展和国外立法、司法动向分析新法旧法的差异，不难发现，实质冲突因法律的进步而产生。

首先是立法技术的进步，特别是连结点软化处理技术的运用。丁伟教授指出，“在我国本来就为数有限的其他法律的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的规定冲突的条款”，也即，多半新法与旧法的不一致，是连结点由一变多、由重叠适用变选择使用的不一致。

其次是国际私法观念的转变或理论的发展。例如在准据法所属国存在区际法律冲突的情况下，我国冲突规范过去要求法官应当查明该国的区际冲突规范，而近年来以节约司法成本为新观念，直接要求法官根据最密切联系原则选择使用一个法域的法律。又如大陆法系在属人法系属公式与英美法系趋同的过程当中，连结点逐渐由重国籍向重“经常居所地”转移。再如，对涉外监护、涉外扶养，各国立法普遍转变为保护被监护人、被扶养人利益的立法本位。上述这些转变或发展分别引起了法适法第6条与民通意见192条的冲突、第19、20条与民法通则属人法条文的冲突和第29、30条与民通意见189、190条的冲突。

正是由于法学的发展和社会观念的变迁，国家才有了修改法律或者制定新法的需求；如果人们一味因法律位阶等原因阻止“新法优于旧法”原则的适用，学理的发展和观念的变革又如何体现到法律实践当中，国家修订法律、颁布新法的意义又何在？因此，本文主张，对于实质冲突，应当抛弃固有立法规矩的羁绊，从现实需求出发，适用新法的规定。

况且，结合《宪法》第67条、《立法法》第7条对人大常委会立法权的规定，深究《立法法》83条的立法原意，所谓“位阶不同不能适用从新、从特别原则”的问题恐怕也不存在。邓志坚认为，人大常委会制定、修改的法律与全国人大制定修改的法律不一定不是同一位阶，即全国人大也可以制定非基本法的法律。本文认为，从民法典编纂的传统体系角度考虑，说《民法通则》与法适法是同等位阶的法律似有不妥，对于这一问题的解释似乎更应该是：人大常委会制定法适法，实际上是依《立法法》第67条对《民法通则》第八章进行“部分补充和修改”。反言之，若下位新法不能优先于上位旧法适用，物权法、侵权责任法等民事单行法又如何在对《民法通则》进行了大量补充的基础上优先适用？2007年颁布的《律师法》又如何在抵触1996年刑诉法的情况下适用并最终“倒逼”刑诉法于2012年修改？

三、归纳与结论

基于上述分析，我们再回归到上文提出的法适法解释一所遗留的三个问题上。

（一）新的下位法为什么当然优先适用于旧的上位法

在对实质冲突处理办法的寻找中，我们提及，结合宪法、立法法对人大常委会立法权的规定分析立法法83条的“同一机关制定“前提，人大常委会制定法适法应当被理解为对人大所立民通、合同法、物权法的部分修改和补充，因此，这一问题根本不存在。

（二）非商事法律中的商事特别规定应当适用一般法还是特别法

基于冲突规范“范围+系属”的结构，对冲突规范适用的选择，更应该从法律规范内容的实质，也即其究竟调整什么法律关系出发。结合对形式冲突 “可协调的冲突”的分析和最高法院关于“其他法律”的分类以及法工委当初的立法解释，我们应当将法适法解释一第3条第1款后段的立法本意领会为：因商法相对民法的特殊性，所有涉外商事关系都应适用商事特别规范中的冲突规范来寻找准据法。也即，该条款中“《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定”并非仅指票据、海商、航空、等单行成文法，还包括民法当中有关这些领域的规定。因此，非商事法律中的涉外商事冲突规范应当优先适用于法适法。

同理，商法中的涉外非商事冲突规范也就应该让位于法适法一般规范。典例即民用航空法第190条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”该条尽管是民用航空法中的特别规定，却应当让位于法适法第5条关于公共秩序保留的规定，原因在于，民用航空法190条实质是对公共秩序保留规则的强调，而法适法在这方面体现的新的立法意向是“公共秩序保留不得对抗国际惯例”，根据新法体现的理念应当被重视的基本观点，本文认为，该190条实际与民通150条一道被法适法第5条修正。

（三）与新法不抵触的解释说明补充性规范是否仍应适用

上文已述及，新法应当适用的最本质原因就是其所反映的理念应当被落实到法律实践中。新法反映的学理进步或观念更新往往不是一蹴而就的，在旧法实施期间、新法出台之前，很多理念在逐步发展，也不乏有先于新法被写入旧法解释当中的。一如涉外合同规定第5条将合同种类分为17种分别规定其连结点，是“分割理论”在合同领域的应用，是合同争议冲突规范在选择连结点时考虑“履行特征”的学理发展的体现，其后为法适法41条所采纳。而法适法实施后，原有的涉外合同规定第5条不仅不会与新法抵触，反而解释了不同合同各自如何体现“履行利益”，这种解释说明、补充的作用应当是有必要的。因此类似这样的冲突，应当同时适用。

综合上述分析和归纳，本文尝试总结法适法解释一实施后，处理法适法与“其他法律”在适用上的关系的办法：（1）法适法与其他法律规定完全一致的，适用法适法及其司法解释；（2）法适法没有规定而其他法律有规定的，适用其他法；（3）法适法有规定而其他法律没有规定的，适用法适法及其司法解释；（4）法适法与其他法律规定(）相冲突的，具体处理见下表的归纳：

表中可见，涉外商事、知识产权关系适用其他法律的特别规定，涉外民事关系、冲突规范的一般原理适用法适法及其司法解释，但其他法律当中起到对新法补充、解释、说明作用的规定同时适用。