民事强制执行申请书(精选4篇)

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民事强制执行申请书【第一篇】

此案应如何处理,存在两种不同的意见。

第一种意见认为:南郊支行与广大公司签定的借款合同系当事人真实意思表示,内容不违反有关法律法规规定,应认定为有效。南郊支行与广大公司、秦川公司所签定的保证合同有效,并且办理了赋予强制执行效力的债权公证文书。法律赋予当事人可以凭生效的债权文书向人民法院申请强制执行的权利。同时,并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。对当事人而言,是依具有强制执行效力的债权文书的公证书向人民法院申请强制执行,还是直接向人民法院提起诉讼,当事人具有选择权。为此当事人并未丧失程序意义上的诉权。因此原告南郊支行的起诉,应由法院受理。对于其诉讼请求,应当给予支持。

第二种意见认为:南郊支行与广大公司,秦川公司签定的借款合同及与秦川公司签定(贷款)保证合同后,三方协商由公证处出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。按照我国民诉法第216条、217条、218条的立法精神,判决书、仲裁书、和公证机关赋予强制执行效力的债权文书,是处于同一阶位上的。公证 机关出具了具有强制执行效力的债权文书公证书后,作为债权人的南郊支行已经取得了与人民法院通过诉讼程序做出判决书具有同等强制执行效力的执行依据。南郊支行既然通过公证程序取得执行根据就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。南郊支行选择了公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式,就意味着自愿放弃了诉权,就不能选择按诉讼程序二次确认诉权。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的 确认,其本身就是一种执行依据,因而南郊支行应根据具有强制执行效力的债权文书公证书在借款到期6个月内向人民法院申请执行,从而实现其债权。故南郊支行向人民法院起诉的,应驳回起诉。

笔者同意第一种意见,公证机关已经赋予了该借款合同强制执行效力的,作为债权人的南郊支行具有诉权。理由有二:

其一:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第218条的规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。《中华人民共和国公证暂行条例》第24条规定,经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。依照上述规定,公证债权文书是由公证机关代表国家依法赋予了强制执行效力,可以直接纳入执行程序中。因此在义务方不履行义务时,权利人就无须通过诉讼程序来确认他们之间的权利义务关系,而可以持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。上述情况,法律只是对赋予强制执行效力的债权文书作为执行根据的有关规定,而对在申请执行期限内当事人未申请执行,作为债权人有没有诉权,法律未作出明确的规定,也没有禁止性规定。

强制执行申请书【第二篇】

李增辉

《纽约公约》自诞生之日以来,向世人展示了一个成功的历史。她不仅被认为是有史以来国际私法领域内最为成功的一部国际公约,而且也是国际商事仲裁这一在国际贸易和投资中广泛使用的争议解决方式得到迅猛发展的基石。《纽约公约》所取得的巨大成就,使我们面对这样一种境况:尽管是各个国家造就了国际法,各国的法院又代表着国家的主权,但这些法院的判决并未能在国际范围内得到广为承认和执行。相反,只有司法庭,即仲裁庭的裁决才能在执行地国法院的协助下在全球多数国家得到执行。正如几位著名的评论家所言,《纽约公约》是“国际仲裁大厦赖以存在的最重要的擎天玉柱”,是“整个商法史上最为有效的国际立法”。该公约不仅极大的促进了仲裁裁决在世界范围内的执行,而且还带来了起草者在1958年所无法预见的结果,即对国家仲裁法产生了协调效果。基于公约在整个国际商事仲裁领域中所处的核心地位,本文拟从公约的产生和其宗旨原则、显著特点到基本的框架加以系统地论述,从而使我们可以对公约可以有一个更新的认识。

一、《纽约公约》的产生及其宗旨与原则

随着国际贸易与经济合作在全球范围的广泛开展,国际商事争议随之增多,世界各国普遍把仲裁作为解决国际商事争议的一种有效方式,纷纷修改或指定仲裁法,专门规定国际商事仲裁的有关问题,设立常设仲裁机构,受理或专门受理国际商事仲裁案件。调整国际商事仲裁的规范,在每一个设有国际商事仲裁机构的国家的法律中均有一定规定,每一个国际商事仲裁机构自身也都有自己的仲裁程序规则,但却彼此常有差异。在仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的承认与执行方面,各国往往各行其是,给当事人带来不便,也不利于国际商事仲裁的健康发展。 进入上世纪20年代后,随着经济的发展和国际交往的频繁开展,仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势,仲裁裁决的承认与执行,特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。为此,国际私法史上出现了以仲裁为主题的公约文件-1923年的《日内瓦议定书》,在寻求国际仲裁协议和裁决获得国际承认和执行的征途上迈出了第一步。 由于《日内瓦议定书》只规定了议定书裁决在裁决做出国的内部执行,随即又出台了1927年的《日内瓦公约》,将裁决的执行扩大至所有缔约国。不过,这部公约对裁决的承认与执行设置了许多限制条件,其中受到抨击最多的便是执行上的双重许可制度,即只有裁决经作出国承认,并取得该国法院颁布的执行许可后,方可在他国执行。

由于1923年《日内瓦议定书》和1927年的《日内瓦公约》在适用范围和执行条件等方面存在诸多限制和局限性,这两部公约仅在有限的范围内取得成效,国际间的裁决的承认和执行仍未有效而广泛地开展起来。有鉴于此,国际社会试图重新订立一部统一各国有关裁决的承认和执行的多边国际公约。由于第二次世界大战的干扰,这一工作一直处于停滞状态。战后,创立新的国际公约的条件已经成熟,一方面国际经济秩序的混乱已造成对和平的威胁;另一方面,仲裁作为解决国际贸易争议的机制已得到普遍承认。这两个方面的因素促成制定新的关于国际商事仲裁公约的动议重新提上日程。

国际商会向联合国经济及社会理事会提出了《执行国际仲裁裁决公约草案》,经社理事会修改了该草案,并提交给1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部举行的为期三周的联合国国际商事仲裁会议审议。 1958年6月10日,《纽约公约》被正式通过。该公约依其第12条的规定于1959年6月7日起生效。该公约生效时,首批有三个国家批准,而当时国际贸易几乎完全由发达国家控制。在随后的三、四十年里,世界发生了巨大变化,40亿人卷入了世界经济贸易的大潮中,上百份批准书及扩展适用通知已经交存联合国秘书长。截至1999年5月31日,已有148个国家和地区加入或扩展使用该公约,其中包括119个成员国和26个扩展适用地区,而且数字每年都在继续增加,况且《纽约公约》的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践,对各国立法实践及其他有关公约的影响较大,成为当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。

《日内瓦公约》流露出的局限性与仲裁在国际商事领域内日益显现的重要性之间的矛盾,使得1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》应运而生。从该公约诞生的历史背景,不难理解其设立的原则和宗旨,即为了国际经济贸易发展的利益促进商事纠纷的解决,便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行。公约第一条第一款关于公约适用范围的规定也说明了设立公约的目的:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声明承认及执行地所在国以外之国家领土内作出者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”相对1927年 《日内瓦公约》而言,《纽约公约》为外国仲裁裁决的承认和执行提供了更加简单和有效的途径。《纽约公约》的基本出发点是鼓励缔约国承认和执行外国仲裁裁决。其第3条规定,缔约国应承认仲裁裁决具有约束力。公约没有从正面规定承认和执行的条件,只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由, 从而限制缔约国以任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。

二、《纽约公约》的特点

于1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》相比较,《纽约公约》具有显著的特点,主要表现在以下几个方面:⑴仲裁地法适用的限制。国际商会公约草案与联合国经社理事会公约草案之间的根本分歧最终在1958年,《纽约公约》里的以折衷方式调和。一方面,公约的标题定为“承认及执行外国仲裁裁决”,其中“外国裁决”在公约第1条第1款中做出规定;另一方面,根据公约第5条第1款第4项的规定,如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议时,那么仲裁举行地国的仲裁法不必予以考虑。而1927年《日内瓦公约》在此问题上规定,仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法,并以此作为裁决执行的一项条件。这是《纽约公约》最重要的一个特点,它成功的使国际仲裁程序摆脱了仲裁地法律的支配,这种支配是《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的独特属性和缺点。⑵拓宽了公约的适用范围。《纽约公约》将其适用范围扩展到任何其他国家内作出的仲裁裁决,不再对当事人限以在“缔约国之一的管辖权之下的人”。而依1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦条约。》的规定,仲裁裁决的执行仅限于“缔约国之一的领土内做成,并且是对在缔约国之一的管辖权的人作出的”。《纽约公约》则明确规定在非缔约国领土上作出的仲裁裁决和一国不认为请求其承认和执行的裁决是本国裁决的裁决也可适用公约。这一规定显然向前迈进了一步。⑶放宽了仲裁裁决的执行条件。一方面的改进是证明义务的对象由请求执行裁决的一方转向请求拒绝执行裁决的一方当事人。根据《纽约公约》第4条的规定,请求执行的一方当事人只有提供仲裁协议和裁决的义务;而请求拒绝承认与执行裁决的当事人则负有证明拒绝执行的理由存在的义务,否则裁决仍予执行。而《日内瓦公约》规定请求履行或执行裁决的一方当事人需提供证明,裁决在做成裁决国已成为终局的书面证据和其他证据以及公约规定的其他条件已经具备的证据。这一义务主体的变化改善了裁决执行的条件。另一方面的改进是《纽约公约》取消了《日内瓦公约》中

的“双重执行许可”制度。《纽约公约》通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定,避免了《日内瓦公约》中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化,使得外国仲裁裁决在《纽约公约》内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。

同其他国家的国内法和诸多国际条约相比,该公约的其他显著特点包括:(1)其案文条款简明扼要,便利其适用于不同制度和不同法理学派。公约的文字简明扼要、通俗易懂,全片只有16条规定,既有很强的原则性,又便于理解和实施,全无某些法律文书的晦涩和繁琐。但是,有点有时也是缺点。简明则失详细;原则性强则在留有解释空间的同时,又无法避免丧失适用中的统一性。;(2)当事项实属当事方先前同意应如此提交仲裁的事项时,迫使缔约国法院允许诉讼中双方当事人之一将提出的事项提交仲裁;(3)不侵犯法院裁定属于其当地确认的管辖权范围内案件的主权职能,例如,裁定仲裁协议的有效性,及裁定在其管辖权范围内作出的仲裁裁决是否应该被撤销或中止;(4)不干预缔约国与其他国家就承认及执行仲裁裁决问题签订双边和多边条约的主权权利(第7条);(5)明确界定允许对该公约提出“保留”的范围(第1条),因此不鼓励(尽管没有阻止)国家加入世提出补充保留意见;及(6)规定缔约国除了受该公约约束之外,无权利用该公约的好处(第14条)。

三、《纽约公约》的基本框架

由于《纽约公约》对推动国际商事仲裁和国际经济贸易的发展起着非常重要的作用,正确理解公约的具体规定就变得格外必要,可以说公约取得的巨大成功很大一部分要归功于公约自身的框架和条文。例如,对于申请强制执行的当事人来说,很容易按公约去操作:他只需去请求执行,并仅需提交仲裁裁决和仲裁协议。除非被申请执行人能证明存在公约第5条中的拒绝执行的限制性理由之一,或法院认为执行该裁决将违反东道国的公共秩序,申请人即可取得强制执行的许可。因此本节将剖析公约中的关键条文—第2、3、4、5、6和第7条的规定,以此可以对整个公约的基本框架体系有一个比较系统深入地了解。

1、 公约第2条关于仲裁协议的规定

《纽约公约》的重要职能之一,便是保证仲裁协议的有效实施,满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。因此,公约第2条专门就仲裁协议做出了规定。

首先,《纽约公约》第2条第1款要求各缔约国应对当事人以书面形式订立的,约定将协议下已产生的,或将来产生的,可以仲裁方式解决的契约性或非契约性争议提交仲裁的协议予以承认。第2款则进一步约定了“书面形式”的定义。

关于仲裁协议的形式问题,《纽约公约》第2条第1款要求必须是“书面协议”,第2条第2款则将“书面协议”定义为“书面协议应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议”。 通过对公约第2条第2款的字面理解,书面协议包括以下两种类型:①由双方当事人签字的书面仲裁协议(含合同中的仲裁条款);或②包含在互换的信件、电报中的合同仲裁条款或单独的仲裁协议,即便未被签署。该定义可以被认为是一个国际性的统一规则,它优于国内法就适用于公约的仲裁协议的形式规定。

只要某仲裁协议属于《纽约公约》的适用范围,无论其所使用的国内法对形式作何要求,都必须满足书面形式的要求,否则便会导致仲裁协议效力在公约项下不被承认,以其为基础的仲裁裁决也无法按公约得到承认和执行。因为,在国外申请裁决的承认和执行时,按照公约第4条的规定的条件,申请人必须出具符合公约第2条的仲裁协议。毫无疑问,符合公约第2条的仲裁协议应为书面形式的;另一方面,公约第5条第1款(a)项的拒绝承认和执行的理由使仲裁协议无效,其原文是:“第2条中提及的仲裁协议的当事人,……”。

关于仲裁协议的形式要求,各国法律不尽相同,各国法院的解释也千差万别。有从严要求的,当事人须在合同之外另行签署一份书面文件同意合同中的仲裁条款;另一极端的国家法院则认为当事人以默示方式接受的合同中的仲裁条款也符合要求。也正是考虑到这种差异的存在,《纽约公约》试图确立一个统一规则,以减少由于国家法律不同引起的仲裁协议效力的不确定性。目前,各缔约国法院已普遍认识了公约第2条第2款的统一特点, 多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定。

公约第2条第2款的规定的形式要件统一规则,在公约适用中已取得了巨大成功,大大促进了仲裁事业在全球的发展。尽管如此,40年前对书面形式的规定,如今已受到越来越多的挑战,有人指责这样的规定已经过时了,很多方面已不适应现代社会的发展。例如,通讯方式的变化,国际贸易中合同默示或口头成立的普遍情况,以及对标准条件的援引,等等。谈到如何解释“书面形式”的要求,已有部分国家的法院倾向于作较宽泛自由的解释,甚至有的国家已开始允许依该国的法律来确定是否符合书面形式。针对公约适用中出现的这个问题,一方面可以改进有关国际和国内立法,放宽书面形式的标准;另一方面可以在司法实践中对其从宽解释。

第二,为保证仲裁协议得以强制实施,《纽约公约》继承了《日内瓦议定书》采取的方法。 公约第2条第3款要求缔约国法院应依仲裁协议的任何一方当事人的请求,拒绝受理就受仲裁协议约束的争议事项提起的诉讼;并必须将该争议提交仲裁审理,除非仲裁协议经法院认定为无效,失效或不能实行。此条款的目的在于,使当事人依仲裁方式解决双方争议的期望能够得到事实实施,而无需违背意愿去法院诉讼,为此,该条款明确规定了法院的公约义务。

缔约国法院在受理诉讼时,如一方当事人依上述公约条款,以存在与诉讼标的有关的仲裁协议为由,对法院审理该诉讼之实体问题提出管辖权异议,只要符合公约中规定的下列条件,法院必须指令当事人将争议提交仲裁:

① 该仲裁协议必须属公约的适用范围(公约对此未作特殊规定,参考第1条对裁决适用范围之规定);

② 必须有争议存在(公约第2条第1款);

③ 该争议必须产生于确定的法律关系中,且必须在仲裁协议范围之内(公约第2条第1款);

④ 仲裁协议必须符合公约第2条的书面形式(第2条第2款);

⑤ 仲裁协议不应是“无效、不可操作或无法执行”的(第2条第3款);

⑥ 标的须可以仲裁方式解决的(第2条第1款,第5条第2款)。

当然,由法院将争议提交仲裁还需经一方当事人申请,法院不能主动指令当事人去仲裁。一旦所有条件都得到满足,法院就必须放弃管辖。公约第2条第3款的用词是“应当”,只要条件符合,法院就必须指示当事人去仲裁,并未在这个问题上留给法院什么自由裁量的权力,换言之,公约规定了“强制提交仲裁”。由法院指示当事人将争议提交仲裁的强制性特点,可以被认为是一个国际统一规则,它优于某些给予法院以裁量权以决定是否中止法院程序的国内法,如英格兰。

在各国的案例中,公约的这一条款得到了各国法院的一致适用,几乎没有出现什么问题。被拒绝提交仲裁的情况,大多是因仲裁协议无效的技术缺陷而非法院对公约的错误解释或错误适用。

公约没有规定哪些仲裁协议符合第2条第3款规定的被指令提交仲裁的条件,这一漏洞主要是因为第2条是在1958年讨论公约条文的最后时刻才补充进来的。不过,联系公约第1条对仲裁裁决的适用范围,可以理解为同样适用于约定在另一个国家进行仲裁的仲裁协

议。各缔约国法院也普遍遵循这种解释。

于《日内瓦议定书》不同,《纽约公约》为规定适用于公约之仲裁协议的当事人应“受其各自缔约国的司法管辖”。原因很简单,纽约公约旨在适用于“国际”仲裁协议,而非纯粹的国内仲裁协议;而且,正是在这个意义上,许多国家的法律和法院在适用公约时作出了相应的解释,如美国、英国。

2、公约第3条、第4条关于承认与执行程序和条件的规定

《纽约公约》的另一个职能,其实也是最基本和最关键的职能,就是保证和便利外国仲裁裁决的承认与执行,恰如公约本身的全称所示—《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

公约第1条开宗明义,显示了一种国际主义的态度。 根据该条之声明,原则上只要裁决符合公约规定的基本条件,无论其做出国是否为纽约公约缔约国,都可以在任何缔约国得到承认和强制执行。当然,公约同时也允许缔约国在加入公约时作出互惠保留及/或商事保留,以排斥在非缔约国领土上作出的裁决。

《纽约公约》规定了裁决的承认与执行两种行为。所谓“承认”,是要求缔约国尊重公约裁决的约束力。公约裁决可被用于在有关国家法院提起的与裁决标的有关的法律程序中,作为抗辩或抵消之诉的理由。至于“执行”,公约缔约国有义务按其本国程序规则强制执行公约项下之裁决。

公约第3条规定了执行程序的基本原则,“任何缔约国均应承认仲裁裁决的约束力,并按照援引裁决地的程序规定和本公约以下各条所规定的条件执行裁决。对公约裁决的承认或执行,不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用”。 该条不仅包含了缔约国承认和执行仲裁裁决的普遍义务,而且明确了关于承认和执行公约裁决的程序规则,在《纽约公约》没有作出统一规定的情况下,更具第3条由被申请执行地国的法律解决。在草拟公约期间,曾提出过在公约中拟订可适用于执行外国仲裁裁决的统一程序规则。由于在公约中明确详细的规定可适用的执行程序在当时被认为是不实际的,各国很难在这方面取得一致,于是最终条文规定还是由国内法解决,只要求公约裁定的执行程序不应比适用于本国裁决的程序更麻烦。在今天看来,公约未就执行程序作出某种程度统一规范的努力,在现实中已造成了适用中的实际问题,比如执行期限、执行效率方面的问题。

寻求执行公约裁决的一方当事人,需满足公约第4条中的形式要求,向有关法院提交裁决和所依据的仲裁协议的原件或经认证之副本,及如有必要,还应提供相应的翻译件,便满足了获得执行许可的表面证据,完成了举证责任。此后举证责任转由抗拒执行的被申请人承担。公约第4条旨在便利裁决的执行,为申请人设置的条件毫不苛刻,第4条所述之条件为申请执行公约裁决的当事人所必须遵循的全部条件。 当然,尽管公约规定的执行条件对申请人来说已经很容易做到了,一些倾向执行的国家法律规定和司法实践仍有更为宽松和灵活的做法。如允许申请人补充缺少的文件;或在被申请人无异议的前提下,不对申请材料做符合公约的严格形式要求。

分析《纽约公约》条文的具体规定,对于适用于公约的仲裁裁决的形式,尽管未像对待仲裁协议的书面形式那般着重强调,但书面形式的要求仍然存在于公约之中。第4条规定的申请承认和执行的当事人必须遵循的条件是向执行法院提交两种文件:①经鉴定为真实的裁决书正本或经认证的裁决书副本;②公约第2条所述之仲裁协议原件或经认证的副本。

显而易见,如果仲裁裁决书可以非书面的形式,如口头形式作出,那么如何能提交该口头裁决的正本或经认证的副本?而且,作为法律上生效的判决,往往是以文书方式出现的。也许,就是因为这是一个不言自明且早已被广泛认可的规则的缘故,公约里未专门说明。裁决的书面要求也可以认为是一个统一规范,各国法院在实践中从未对此提出质疑。

世界各国有关的仲裁立法同样证实了这一统一规范,多数国家的仲裁法均对仲裁裁决的形式及必须载明的内容作出了规定。比如,都要求以仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件,有的国家明确规定裁决必须附具理由,等等。以

决。

故当事人在考虑申请强制执行公约裁决时,应对执行地国的有关程序规则进行必要研究。一般来说,缔约国在执行公约裁决的程序上有三种情形:①以特别法案中的特殊规定方式执行程序;②同一般外国仲裁裁决的执行程序;③按照国内仲裁裁决的执行程序。如果被执行人在几个不同的公约缔约国都有可供执行的财产,那么申请人可选择其认为更容易获得执行的国家去申请执行,选择条件之一便是该国关于执行外国裁决的程序规则。即便不存在选择的机会,那么认真了解执行地国的程序规范及有关问题,仍会对申请人日后的申请执行程序大有裨益。

由于各国对待外国仲裁裁决的法律规定存在较大分歧,《纽约公约》没有规定一个统一的承认和执行外国仲裁裁决的程序规则,而是听凭各国自行处理。在公约的实施过程中,由此引发的问题和适用中的差异,已越来越引起人们的注意。

5、公约第7条第1款的“更优惠权利条款”与已撤销裁决的执行问题

最后,《纽约公约》为达到使仲裁裁决被最大限度的承认或执行的目的,在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后,还设立了一个“更优惠权利条款”机制,给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定,以执行其胜诉裁决的权利。公约第7条第1款规定,“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内,援用有关仲裁裁决的任何权利。”

该条款被著名学者范登伯格教授冠名为“更优惠权利条款”。该条规定赋予了当事人在申请仲裁裁决强制执行时,选择缔约地国就执行外国仲裁裁决的国内法,或其参与的双边或多边条约,而放弃适用《纽约公约》的自由和权利。这一机制为那些据《纽约公约》无法执行的裁决提供了一个解决办法,例如,若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定,但符合执行地国法律更宽松的形式规定,则仍可依该国之法律得以执行。所以,《纽约公约》虽在一定程度上有规范裁决执行的作用,但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系,而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。 第7条第1款的规定就是一个明证,公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。

虽然公约中使用了“任何利害关系人”这样含混的用词,未指明到底哪一方当事人,裁决胜诉方或败诉方,甚至于第三人,有权援引该条款保护自己的利益,但对此无论是理论上的理解,还是各国的实践,似乎并不存在问题。如果允许败诉方选择适用法律,它无疑会选择最不利于裁决执行的法律,其结果将于公约支持执行的倾向和宗旨相违背。所以,原则上讲,被申请执行人无权作出此项选择。“更优惠权利条款”只能由裁决申请执行人来行使。

各国法院在以往的实际操作中,并不经遇到援用“更优惠权利条款”的案例,仅有法国、比利时等少数国家有此判例。有些国家关于执行外国仲裁裁决的国内法较公约的的规定更优惠,如德国,德国法不像《纽约公约》那样把仲裁协议的无效性作为拒绝执行的理由,即便该裁决可因仲裁协议无效在裁决作出国法院被申请撤销。 至于援用《纽约公约》更优惠的双边或多边协议,据有报道的法院判例,迄今为止,除了1975年《巴拿马公约》和1961年《欧洲公约》外,各国法院尚未适用过其它多边公约;而双边协定,则确有一定程度的适用。

实际上,公约第7条第1款在各国的适用一直是很平静的,但是, “更优惠权利条款”在近几年却受到了越来越多的关注,而且引发了激烈的争论,尤其是针对国际上几个强制执行已被裁决作出国撤销的裁决的案例,特别是美国法院第一次援用该条款的案例chromalloy案和法国法院处理的hilmarton案,在国际范围内引发了激烈争论。问题的焦点是已撤销裁决能否在国外继续执行?如果可以,其执行标准是什么?尽管被申请执行地国法院以纯粹地方性的理由、甚至出于偏袒本国当事人的目的撤销的裁决,根据公约第7条第1款的“更优惠权利条款”得到执行,这是在当前的仲裁领域一种很有突破性的做法,并且也有很强的实践意义,有利于裁决的执行,但问题是如何判断哪些撤销决定是正当的,应被执行法院承认、并作为拒绝执行的理由,哪些撤销决定是错误的,不应妨碍裁决的域外执行,这些都没有一个有可操作性的具体标准。因此公约第7条的在实践中还是存在很多具体适用上的问题,有待于进一步的立法解释和司法实践去加以解决。

基于上述五项框架性条款的规定,仲裁裁决在全球的强制执行力得到保障。从这一角度讲,《纽约公约》将仲裁裁决置于一个比法院判决更优越的地位,使仲裁裁决较之法院判决更容易得到执行。《纽约公约》仅要求申请承认裁决的一方当事人提交仲裁和裁决协议的正本获认证之副本,用以获得执行地国法院的执行许可,而无需按《日内瓦公约》再去得到裁决作出国法院的许可。申请人完成了上述程序要求后,举证责任便转移给了抗拒裁决执行的被申请人。执行法官只能根据公约中列明的由被申请人举证的有限的5种情形,或依职权审查可仲裁性和公共政策,拒绝承认和执行公约裁决。因此,《纽约公约》一方面减轻了申请执行裁决一方的责任,加重了被申请人的举证责任;另一方面严格限制执行法院审查的范围,降低了拒绝执行的可能性。这一国际范围的裁决执行体系的确立,无疑从根本上奠定了仲裁业发展的基石。

四、对纽约公约未来发展的思考

《纽约公约》的历史功绩有目共睹,但同时在公约在产生之后的40多年间,不仅经济贸易领域,而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现,等等,所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题,同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。

首先公约本身立法上欠详尽,在它的起草和讨论过程中,由于存在的分歧在很多问题上没有达成一致意见,因此公约的规定在相互妥协的基础上很多具有前瞻性的东西没有体现出来,例如,关于仲裁协议的规定,关于仲裁裁决的规定,以及统一执行程序的缺乏等。

其次在公约的解释上也不够统一,由于在条文上不够详尽,导致某些概念无统一的定义,很多国家在公约的解释上就会发生偏差,例如,关于书面形式的规定,关于申请执行仲裁裁决的条件以及拒绝执行的理由等很多方面各国的解释就很不一致。

参考文献:

(1) 范登伯格:《1958年纽约公约法院裁定一览》,载于

申请强制执行申请书【第三篇】

人民法院据以执行的法律文书应当是已经发生法律效力、具有给付内容的下列文书:

l、人民法院民事、行政判决、裁定书,民事调解书,行政赔偿判决、调解书,民事制裁决定,支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;

2、依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;

3、我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;

4、公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;

5、经人民法院裁定承认其效力的外国法院以及台湾法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;

6、法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

二、向法院申请执行的期限是多少?

申请执行期限,从法律文书规定履行期限的最后一日起算,法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起算。

1、当事人均为法人或其他组织的,必须在法律文书生效后六个月内申请执行;

2、当事人均为公民或其中一方为公民的,必须在法律文书生效后一年内申请执行;

3、在执行中当事人间经协商达成和解协议后被执行一方不按和解协议履行,申请一方向法院申请恢复原法律文书执行的,申请执行期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算;

4、对发生法律效力的行政判决、裁定、调解书,申请人是公民的,申请期限为一年,申请人是行政机关、法人或其他组织的,申请期限为180日;

5、行政决定的申请期限为180日。

三、申请执行,应向人民法院提交哪些文件和证件?

1、申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

申请执行人写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。

外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。

2、生效法律文书副本。

3、申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。

4、继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。

5、申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。

申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。

6、申请执行人可以委托人代为申请执行。委托的,应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和人的权限。

委托人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。

7、其他应当提交的文件或证件。

四、哪些案件可以向本院申请执行?

l、本院第一审的裁判文书执行案;

2、被执行方住所或财产在本院辖区内的未经人民法院审判的下列执行案:

(l)涉外或国外仲裁机构作出的仲裁裁决执行案;

(2)申请执行金额不低于人民币500万元或等值外币的无涉外因素的国内仲裁、赋予强制执行效力的公证债权文书执行案。

3、依法应由本院执行的其他执行案。

五、执行中需缴纳哪些费用?

1、申请执行无需预先缴纳申请执行费,但人民法院在执行到位的首批执行款扣除人民法院依法应收取的执行费。缴费标准:执行金额或价额在1万元以下的,每件交纳50元;一万元至50万元的,按执行金额或价额的千分之五交纳;50万元以上的,按执行金额或价额的千分之一再加2000元交纳;

2、执行过程中人民法院收取执行中产生的实际支出费用,如交通、住宿等费用。

六、特别规定有哪些?

1、法院强制执行被执行方的财产或责令其完成一定的行为,不能强制执行其人身;

强制执行申请书【第四篇】

按照发生的先后次序,一个完整的调解流程主要包括以下环节:1.当事人申请;2.调解中心审核与受理;3.预交调解费;4.选定或指定调解员;5.达成调解协议;6.申请司法确认。本部分重点阐述申请及受理两个环节。

(一)申请调解

申请调解的具体方式有:1.一方当事人单方申请;2.各方当事人共同申请;3.法院委派或委托案件的申请。一方当事人单方申请与其他申请方式的主要区别在于,一方当事人单方提出申请后,调解中心需征求其他方当事人的意见,只有经其他方当事人同意才能继续推进调解程序,其他申请方式的前提是各方当事人对来调解中心调解已无异议,如能继续推进调解,三者后续的程序差异不大,因此本部分主要介绍一方当事人单方申请的程序。

当事人单方申请时,首先应当向调解中心提交调解申请书,申请书应包括以下内容:1.各方当事人的基本信息,特别是联系方式;2.调解事项;3.争议焦点;4.初步调解方案。

有了各方当事人的基本信息,便于调解中心对争议各方有基本的了解,同时也获得了与各方联系的方式,便于联系沟通。

调解事项,也就是争议事项,如建设工程合同中,施工企业索要工程款及欠付工程款的利息。各方当事人在交易过程中,合作的环节及事项可能比较多,让申请调解一方明确争议事项有利于调解中心及调解员迅速从复杂的交易环节中锁定待处理的具体事项。

争议焦点,指在具体的调解事项中,发生争议的点在哪里。一般情况下,当事人发生纠纷以后均会先自行协商,在协商过程中会逐渐明确双方最终的分歧在哪里,如建设工程施工合同中,施工企业要求发包方支付工程款及逾期支付工程款的利益,发包方同意支付工程款但对具体数额及逾期利益的起算点与施工企业有不同意见。争议焦点的确立使调解中心及调解员对要处理的纠纷有了更加明确的认识。

初步调解方案,指对争议事项如何解决的初步方案。初步解决方案的提出,便于调解员在把握争议事项及争议焦点的基础上,形成调解思路,可以有的放矢,提高调解效率。

(二)调解中心审核及受理

调解组织收到一方当事人的调解申请后,首先应当审查待解决的纠纷是否属于民商事纠纷,如果属于民商事纠纷的还需要审查是否在调解中心可以受理的案件范围之内。经审核不符合受理条件的,应告知申请调解的当事人通过其他途径解决纠纷;对符合受理条件的,调解中心应当按照申请人提交申请书中的联系方式及时向其他方当事人发出是否同意调解中心调解的通知书。在通知书中明确告知其他方当事人,申请人申请调解的事项、申请人认为的争议焦点,但一般情况下不告知其他方申请人提出的初步调解方案。如果其他方当事人不同意调解的,调解程序终止,如其他方当事人同意调解的,应当向调解中心提交同意调解申请书,并在申请书中列明其认为的争议事项、争议焦点,并提出初步解决方案。其他方当事人同意调解申请书中需填写的事项与申请人申请书的要求基本相同。

在调解中心收到其他方当事人同意调解的申请书后,调解程序便可继续推进。

五、调解收费

根中办发〔2015〕60号文件,支持商业调解组织按照市场化的方式提供调解服务的精神,调解中心拟定了收费管理办法。为减轻当事人的负担,收费管理部分拟定的收费标准基本上与一审诉讼费的一半相当。根据收费管理办法的规定,调解收费包括注册费及调解费。1000万元以下案件的注册费统一为2000元,1000万元以上案件的注册费统一为4000元,调解费则根据标的额的大小按照比例累进收取。

各方当事人应全额预交调解收费,原则上各方当事人应当平均负担,各方当事人有其他约定的除外。在各方当事人全额预交调解收费后,根据案件调解的进程,调解中心还规定了退费办法,具体包括:1.调解案件受理后,当事人双方选定或调解中心指定调解员前,当事人一方或各方不同意继续调解的,注册费不退,退还全部调解费;2.当事人各方选定或调解中心指定调解员后,达成调解协议前,不同意继续调解的,注册费不退,退还各自实际承担调解费的80%;3.达成调解协议后,当事人不要求司法确认的,注册费与调解费均不退;4.达成调解协议后,当事人要求司法确认的,司法确认前,一方或双方不同意或不配合司法确认的,双方注册费不退,退还同意或配合司法确认的一方所实际负担调解费的50%,退还不同意或不配合司法确认的一方所实际负担调解费的10%;5.司法确认后,注册费、调解费均不退还。

六、调解方式

(一)调解方式

为便于快速、高效解决纠纷,采用何种调解方式由调解员自行把握,具体方式包括但不限于:1.调解员可以单独或同时会见各方当事人及其人;2.在调解过程中,调解员可以要求当事人提出书面或口头的解决争议的建议或方案;3.征得当事人同意后,调解员可以聘请有关专家就技术性问题提供咨询或鉴定意见;4.在调解过程中,调解员可以向当事人提出解决争议的建议。

调解方式的灵活性符合调解的本质,也是调解与诉讼及仲裁的重要区别之一。

(二)调解地点

调解原则上应在调解中心所在地进行。如当事人另有约定,或者调解员认为确有必要并经当事人同意,也可以在其它地点进行,如西城区人民法院。

需要注意的是调解的地点与调解协议作出地的区别,调解的地点有相当的灵活性,而调解协议的作出地为调解中心注册地,调解协议作出地不因调解的地点的变化而变化。

(三)调解语言

调解采用中文进行,如果当事人要求提供其他语种的,所产生的翻译费用由提出要求的当事人承担。

(四)调解期限

调解的期限为30日,自调解中心向当事人发送受理通知书之日起开始计算。当事人对调解期限另有约定的,从其约定。

七、调解员

(一)调解员的任职资格

任职资格即调解员的准入资格,我们认为应当从调解员的专业水平及道德素养两方面规定调解员的任职资格。专业水平涉及调解员对行业是否足够熟悉,是否能够有效与当事人沟通;同时调解员通过调解掌握的案件信息最为全面,如果其利用信息优势从事不当行为,不但会损害一方或双方当事人的利益,而且也有损调解机构的声誉,因此还应当对调解员提出较高的道德要求。

基于上述考虑,我们认为调解员应具备下列条件:1.熟悉与房地产、建筑行业相关的法律法规;2.熟悉与房地产、建筑行业相关的行业惯例;3.在行业内享有较高声誉。

上述条件规定的相对宽泛,主要是因为目前处于调解初期,积累的经验还不足,随着调解的逐步推广,再逐步细化调解员的任职资格。

(二)具体案件调解员的人数及产生办法

1.人数要求

原则上一个案件由一名调解员主持进行,如当事人另有约定或调解中心认为增加调解员更有利于调解的,可向当事人提出建议,经当事人同意后,方可增加。之所以做出如此规定,主要考虑的是避免调解员内部意见分歧影响案件的调解进度,同时也有利于节省调解成本。

2.产生办法

调解员的产生办法包括选定与指定两种,原则上调解员应当由当事人双方共同选定,当事人不能在规定的期限内选定调解员的,才可以由调解中心指定。

当事人选定调解员时,首先应当在调解中心的调解员名册内选择,如果当事人选择名册外人员的,需经调解中心审查,经审查符合调解规则规定的调解员任职资格的才可以作为调解员。

当事人自收到案件受理通知之日起3个工作日内如不能共同选定一名调解员的,由调解中心牡鹘庵行牡鹘庠泵册中指定调解员。

(三)调解员履职要求

独立性、公正性是调解员履行职责应遵循的最基本的要求。具体来说,调解员应当做到:1.与案件及各方当事人无利害关系;2.能保证足够的时间进行调解;3.不得将调解过程中知悉的案件信息对外透漏;4.在调解未成功的情况下,不得作为一方的人参与诉讼或仲裁。

八、调解协议

(一)调解协议的性质

根据最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)及最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发〔2016〕14号)的有关规定,调解协议为具有民事合同的协议。

(二)调解协议的司法确认

调解协议既然为民事合同,自然不具备法院判决及仲裁裁决的效力,特别是强制执行的效力。调解是在当事人双方自愿的情况下达成的,因此调解协议的履行在理想状态下不会有问题。但考虑到房地产领域纠纷的标的额一般都很大,同时目前我国的诚信环境也不是很完善,在很多情况下还是需要通过司法确认将调解协议的主要内容赋予强制执行力。

在调解协议司法确认后,一方当事人不履行的,另一方当事人便可以请求法院强制执行。

参考文献:

44 2070719
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