强奸罪（精编3篇）

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强奸罪1

据报道，广东省佛山市顺德区法院近日审结了该市首例婚内强奸案，被控对妻子犯下强奸罪的李某被一审宣告无罪。

法院指出，在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。此案中，被告人李某与妻子张某虽然在“闹离婚”，但双方当时没有向法院起诉或到民政部门办理相关手续。案发后，张某才以与被告人李某的感情破裂为由向法院提出离婚诉讼。据此，法院一审认为，依据法律规定不能认定被告人李某构成强奸罪。

这个判决经媒体报道后，引发了广泛的关注，其中也包括那些我们似曾相识的声音，建议在刑法中增设“婚内强奸罪”。但是，佛山案例能催生“婚内强奸”立法吗？

报道称，李某与张某于2005年9月5日登记结婚，婚后生有一女。2009年初，李某与张某因为家庭琐事争吵闹离婚，2009年3月开始，两人在共同居住的房屋中分房而居。2009年4月8日21时许，李某与张某再次在家中发生争吵，推搡过程中，李某将张某推倒在床上，欲与张某发生性关系，遭张某拒绝后，李某不顾张某反抗强行与张某发生了性关系。

在婚姻关系存续期间，李某采用暴力手段强行与张某发生了性关系，这在现有的法律框架内，完全可以在强奸罪的范畴里来讨论。但这样的事实经过概念化处理以后，一个可以与强奸罪并列的足以吸引人们眼球的名词“婚内强奸”响亮登场，极大地撩动了人们立法（修法）的激动，他们迫不及待地呼吁在刑法中增设“婚内强奸罪”。但是，从以上案件中完全可以得出相反的结论。

根据报道，本案的案发纯属偶然，“由于主人房窗帘拉了一半，张某的反抗叫喊声引起了邻居李某的注意并报警，警方当晚将二人带走”。也就是说，如果不是由于邻居李某的“机敏”，本案可能并不会进入刑事司法程序。张某事发后的反应也可以佐证，“第二天上午，张某到当地派出所向办案民警解释，两人始终夫妻一场，不想李某因为此事坐牢，希望撤销案件，要求司法机关不要追究李某的刑事责任”。

张某这样的心态其实反映出此类案件的社会一般心理。也就是说，在这样的伦理观念支配下，所谓“婚内强奸”，如果做一个不恰当的推测，在现实生活中也许时有发生，但在司法活动中，也许纯属偶然。而刑法对于人们行为的规制，往往是源于现实生活的迫切需要，而不是人们的一时激动。

反言之，假如经过我们不懈的努力，“婚内强奸罪”终于在我国刑法中单独成罪，本案中所发生的也许会在现实生活中不断上演。“4月21日，张某的态度发生戏剧性的变化，她再次找到办案民警递交了《申请书》，要求立案追究李某的刑事责任。同一天，张某向顺德区法院起诉，要求与李某离婚”。

由此不难得出结论，所谓“婚内强奸罪”不仅没有单独成罪的现实需要，而且可能导致刑事司法不恰当地介入私法领域的民间纠纷，甚至容易沦为被个人游戏的公权。所以说，在我国刑法体系中单设“婚内强奸罪”纯属画蛇添足。

当然，这并不意味着，对于婚姻关系存续期间发生的强奸案件无法可依。事实上，这完全可以在强奸罪的范畴内予以评价。至于在婚姻关系存续期间发生的强奸案件是否成立强奸罪，可以结合具体情况按照强奸罪的犯罪构成与伦理风俗人情常理分别予以评判，无法一概而论。

夫参署者，集众思，广忠益也。上面这3篇强奸罪就是山草香为您整理的强奸篇范文模板，希望可以给予您一定的参考价值。

强奸罪2

一、强奸罪概述及强奸为何处罚之重。

强奸罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪。发案率较高，社会危害性也很严重。强奸之所以被法律确定为一种严重的性犯罪，是因为强奸侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉。[1]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。刑法规定强奸罪的处罚是3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

人们一般都会承认，单纯的强奸，也就是不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸，对妇女身体充其量只造成轻微的生理伤害，但为何法律对这种犯罪的制裁会如此之重呢？这是不是意味着性器官在法律上比其他器官（如头或手之类）占有更重要的地位？为什么会对强奸的惩罚如此严厉，我想其中最重要的原因之一，就是极为重视维护强奸受害者的权利。

首先，从强奸罪侵犯的直接客体来看，它侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受与其配偶外的男性发生性行为的权利。强奸罪的对象必须是女性，既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。关于强奸所侵犯的客体，刑法学界主要有四种观点：其一，妇女性的不可侵犯的权利；其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利；其四，妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。

其次，强奸的受害者是谁？一般认为当然是受害的女性同胞，但从实际生活来说，被强奸女性所受到的伤害主要不是来自于强奸行为本身，而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞洁的社会观念。根据这种观念，女性所提供的性资源会因遭受强奸而产生瑕疵，被强奸女性所产生的巨大心理压力正是来自于这种观念所折射的某种歧视。但我们不能否认其实被强奸妇女的丈夫同样更是受害人。因为在现代社会中强奸（在这里强奸的对象仅为已婚妇女）的受害者同样是拥有受侵性资源的某个男子。这一观点，可能在法律上是可笑的幼稚的，但这就是现实，就是事实。美国著名经济分析法学家波斯纳认为，强奸在传统上就是被视为一种“性盗窃”，“强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”。

在我国，尽管强奸罪侵犯的不是他人的生命安全，而只是妇女的性自由权。但在我们这样一个非常重视妇女的性权利的社会，使妇女的性安全受到损害，无疑于取其性命。因此，我国刑法对强奸犯罪的死刑设置予以了保留。试想，要是没有贞操（或贞洁）观念，社会对强奸的惩罚就不会那么严厉；要是没有贞操（或贞洁）观念，强奸也不会对受害女性造成如此之大的危害后果。但是，随着我国社会的不断发展以及人们思想观念的转变，刑法对该类犯罪采取如此严厉制裁的法理学及社会学根基也面临着越来越多的质疑。[2]

二、关于强奸罪适用死刑的合理性分析。

众所皆知，死刑适用于最严重的犯罪，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。而我国刑法第236条规定强奸罪最高可判处死刑的，笔者认为这是不合理的，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。

按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只得适用于最严重的犯罪。按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的进一步解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他及其严重的后果的故意犯罪。死刑只应分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。准确地说，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。[3]

对强奸罪和奸淫幼女罪可否适用死刑，在西方社会，一些学者就认为，死刑对强奸犯罪而言显然是过分的刑罚，对之不应以死刑惩治。美国联邦最高法院的另一著名法官高德伯格（arthur goldberg）认为，对于强奸等性犯罪，刑法不应用死刑以威慑，尽管性的权利这种“价值”是非常重要的，但其再重要也远没有人的生命重要。[4]也就是说，妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，所以，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。

对某一种犯罪包括强奸罪的刑罚的配置，不能超出该种犯罪的害恶性所允许的配刑的最大限度。强奸犯罪的害恶性在于严重侵犯妇女的性权利，而性权利再重要也不至于与生命权的重要性相同，更不可能比生命权更重要，因此，强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。也就是说，对单纯的危害妇女性安全而不危及被害人性命的强奸罪不应当设置死刑。但对于具有加重情节或者说在强奸犯罪过程中又危及被害人性命的强奸罪，可否设置死刑，是值得研究的。对此，有学者曾从一个方面指出，这类犯罪之所以将法定最高刑设置为死刑，主要是因为这些犯罪涵盖了故意杀人的内容，如果将故意杀人的内容从强奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削减强奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相适应。我们同意对具有某些特殊情节或者加重情节的强奸犯罪设置死刑。但如何具体地适用死刑罪名，我们并不同意上述那种以故意杀人罪定罪处刑的见解。在我们看来，对具有杀人情节的强奸罪以故意杀人罪定性处刑易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子认罪服法。我们倒认为，应当引入结合犯的规定，专门规定强奸杀人罪这一结合犯的罪名，并将奸淫幼女而杀人的情况并入其中，而对单纯的强奸罪并不以死刑惩治。

刑法第236条强奸罪规定的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一是“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，也不应理解为包括过失致人重伤、死亡的情形。因为妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准，若将致人重伤、死亡解释为包括过失致人重伤、死亡，就会在本已不当的立法例下还人为增加强奸罪死刑的适用。从另一个角度看，不将本罪的致人死亡解释为包括故意杀人，就可以大为减少本罪死刑适用的必要性，故意杀人的按故意杀人罪处理，这样可以为将来从立法上废除强奸罪的死刑创造条件。[5]

三、强奸罪不宜适用死刑，更是由于死刑政策自身的局限性，其与刑罚目的相违背。

1、死刑违反宪法规定，侵犯人权。我国宪法规定，国家保障和尊重人权。生命权是最基本的人权。死刑侵犯了生命权，死刑是对个人最残忍、残暴和有辱人格的惩罚。没有任何法律规定，砍掉强奸犯、杀人犯、绑架犯身体的任何部分。如果说，砍掉人的肢体是残酷反常的处罚，难道剥夺人的生命就不残酷反常吗？用杀人的方法对付杀人是错误的。我们不应该鼓励死亡和暴力文化。刑法中死刑过多的危害性与世界范围内轻刑化趋势不相符合。在目前的国际社会中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种发展趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在法律上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常影响我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际政治经济的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。[6]

2、死刑不是有效威慑犯罪的手段。死刑是报复主义的审判结果。死刑可以追溯至起源于摩西律法的古老同态复仇原则，认为以牙还牙、以眼还眼，运用严厉的处罚措施能够打击犯罪。中国人认为，杀人偿命。国家不能用罪犯的武器--破坏--回报罪犯。惩罚是为了改造和教育。为了惩罚而惩罚，是对文明人的羞辱。无论死刑是极端的刑罚还是最次要的刑罚，它都是社会控制制度的副产品，而不是社会控制制度的目的。然而，科学的证据表明，死刑并不是打击犯罪的工具。死刑对杀人的威慑程度并不比终身监禁惩罚力度强。执行死刑是一种暴力行为，会产生‘野蛮’的效果，不仅引发罪犯的暴力倾向，甚至还会引发公众的暴力倾向。而且，死刑对犯罪没有有效的威慑作用。

3、强奸犯适用死刑不利于我国刑法目的的实现。刑罚作为国家的一种强制方法，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。[7]那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。

总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。之所以均不否认死刑具有一般预防与个别预防的作用，但又均认为死刑是一种不必要的刑罚，这是因为其认为，在死刑之外还存在一种恶或代价小于死刑但作用不亚于甚至还大于死刑的选择，即终身监禁。因为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的只是人的自由，却可给人持续的畏惧，因此，死刑的代价大于、威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺人的生命，终身监禁只剥夺人的自由，而两者所收到的个别预防之效大致相同，既同样是使受刑人终身不再犯罪，相应地，死刑的代价大于但个别预防作用同于终身监禁。因此，死刑因在总体上代价大于而收益小于终身监禁而是一种不必要的刑罚。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的特别效果而不符合制刑的遏制性规定。

4、强奸犯适用死刑有较大的副作用。死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们教育青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。[8]

5、适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失。理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。

四、我国应对现行刑法关于强奸罪的规定进行修改或废止，及时制定新的法律以满足实际生活的需要，使法律与时俱进。

我国是一个大陆法系法典化传统的国家，从理论和实践层面来看，法律是应该也是必须完善的，但是由于法律有固有的滞后性的特点，成文化的法典从颁布施行的一刻起就必然的与实际中的情况脱节。通过对强奸罪及其死刑适用的探讨，充分表明了法律的局限性法律不可能包罗万象；法律总是滞后于生活的。从实际工作中所反映出的这些问题来看，立法者对刑法条文适时作出补充和修正，应是当务之急。针对强奸罪及死刑适用问题，笔者的建议是：对现行法律进行及时的修改或废止，使法律与时俱进；加强法律解释，赋予法律适应现实生活新的活力。

结语：从中国目前现状看，从立法上大规模地废除所侵犯的权益的价值低于生命权益价值的不应配置死刑的罪名的死刑，不大现实。具有现实性的是从刑法解释论上，包括司法解释和学理解释，进行死刑的司法控制，对强奸罪适用死刑进行严格的控制。

注释：

[1]马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版；

[2]杨守福著《强奸罪之质疑》

[3]李云龙？《死刑专论》?中国政法大学出版社；

[4]贾宇？《死刑的理性思考与现实选择》?法学研究杂志；

[5]李林《论我国立法与适用法律的冲突及协调》，载《法学》1992；

[6]胡云腾？《死刑基本理论研究》?中国检察出版社；

强奸罪3

关键词：嫖宿幼女罪 废除 完善

前言

2013年12月，新浪微博出现了一名为“废除嫖宿幼女罪”的热议话题。在参与话题讨论的众多博友中，认为早就该废除这一罪名的有29776人；而持反对意见，认为罪名认定需要更理性和深入的论证的，则只有1681人。虽然自1997年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，关于该罪的争议就不曾停止过，但是微博这种新型社交工具的出现却使这一话题进入了更为广泛的公众视野。引发这一话题的导火索正是最高人民法院于2013年7月31日在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》做出的赞成废除嫖宿幼女罪的表态。最高法认为“无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由”，希望能够与社会各界人士共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，并表示如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。

每一条法律的设立都有其立法背景和目的，并不是简单的废除就能完全解决的。笔者认为，完善嫖宿幼女罪比废除嫖宿幼女罪更有现实意义。

一、嫖宿幼女罪与强奸罪的关系

我国现行刑法第236条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”刑法第360条第二款则单独规定了嫖宿幼女罪：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

多年来，多名全国人大代表、政协委员曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，将嫖宿幼女行为纳入奸淫幼女行为以强奸罪论处，认为凡是与幼女发生性关系的行为，都应按照强奸罪依法处罚，学界也有不少学者赞成这种观点。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示支持意见。最高法认为，根据刑法第360第二款的规定，只要与幼女发生关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟，尚且不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。而“只有废除嫖宿幼女罪才能真正解决问题”。废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与该罪之间根本性的逻辑矛盾；能够更好地保护幼女名誉，实现“儿童最大利益”目标。但笔者并不认同上述观点。

（一）嫖宿幼女罪有其独立存在的意义

1. “嫖娼毕竟不同于强奸”，两者是不同的犯罪行为，嫖宿幼女罪需独立规定。“嫖宿幼女曾一概都按强奸罪论处，但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”“毕竟嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’更确切一些”。

2. 嫖宿幼女罪于目前仍有其单独存在的意义。虽然最高人民法院透露，在司法实践中嫖宿幼女案件数量较少，2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省一年只有1件案件，在法律适用方面也未发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。但是，收案数量说并不能说明嫖宿幼女行为不存在，很多嫖宿幼女案件只是未能进入司法程序而已。其主要原因就是在这种场合下，作为受害者的幼女其本身往往并不会去报案，而被害人的报案或者控告是立案材料的重要来源之一。

（二）嫖宿幼女罪并不承认幼女的性自主权

支持将嫖宿幼女罪并入奸淫幼女罪的学者的主要理由之一是，嫖宿幼女罪的单独规定使得对幼女性自主权的立法态度不一致。因为刑法在强奸罪中明确否认了不满十四周岁的幼女的性自主权，即不管幼女是否同意发生性行为，只要在明知的情况下与幼女发生性行为，均认定为奸淫幼女罪。但是，在嫖宿幼女罪中，却要求幼女自愿，这似乎承认了幼女具备性自觉能力，前后态度不一，有损刑法的权威性。然而，笔者认为，即使是在嫖宿幼女罪中，我国刑法也并没有承认幼女的性处分权，并没有因为幼女的同意而阻却犯罪的成立，甚至规定了高于强奸罪的法定最低刑。细化罪名是法制进步的必经之路，嫖宿幼女罪之所以要求幼女自愿，并不是肯定幼女的性处分权利，而是作为一个构成要件而存在。嫖宿幼女行为一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此“幼女自愿”这一要件仅用于证明犯罪行为人的手段是否是暴力的，作为区别此罪与彼罪界限的因素之一。

（三）关于“二次伤害”

最高法认为，以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。同样是幼女，受害人为卖淫女时成立嫖宿幼女罪，而在受害人是卖淫女以外的幼女时，则成立强奸罪。这种区别对待似乎给卖淫的幼女贴上了标签，会导致她们面临来自社会多方面的“二次伤害”。司法实践中，许多嫖宿幼女案被害人和家长对该罪名都非常不满，社会各界特别是妇联、未成年人保护组织等部门对该罪名普遍不认可。但是嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行了不当的道德评判，往往容易给幼女及其家庭带来严重的精神伤害，背离了文明国家对儿童保护的初衷。

笔者认为，上述观点有些牵强。姑且不论受害幼女本身身陷卖淫泥潭、不同于一般幼女的特殊身份，该罪名并未违反人人平等原则的宗义，反而更好地保护了这群特殊的幼女。嫖宿幼女罪罪名设立的初衷是因为嫖宿幼女行为具有区别于奸淫幼女行为的独特性，而不是为了给予她们特殊的标签。并且，在诉讼过程中，完善的司法程序也给受害幼女的隐私提供了充足的保护，如不公开审判；对于涉及未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密；对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述；办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式；等等。这些司法程序都致力于减弱所谓的标签效应，降低“二次伤害”。

（四）嫖宿幼女罪与强奸罪

笔者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪中的奸淫幼女并不是排斥对立的关系，而是法条竞合关系。嫖宿幼女的行为实际上完全符合奸淫幼女的构成要件，两者是法条竞合关系。也即，在受害人是卖淫幼女的情形下，行为人同时构成了强奸罪与嫖宿幼女罪。又因为嫖宿幼女罪相比奸淫幼女罪，除了侵害了幼女的性自主权外，还侵犯了社会管理秩序，因而属于特别条款，优先适用。

因此，如果幼女是非自愿的，则对于嫖客而言，尽管其支付了嫖资（金钱对价），但使用暴力胁迫等手段违背本人意志强行发生性行为的，仍应当按照强奸罪的奸淫幼女罪论处。其次，若受害人是卖淫幼女以外的其他幼女，则构成奸淫幼女罪；最后，如果幼女是自愿的，若受害人为卖淫幼女，则应该区分情况后决定犯罪人的罪名，从而更好地体现罪刑相适应原则：“如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业，或具有‘卖淫习性’”，则同时符合嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪，以嫖宿幼女罪论处；相反，“如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况下完成的交易，行为人则构成强奸罪而非嫖宿幼女罪”最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”，这条规定恰恰也论证了上述观点。

二、嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善

上文已较充分地论证，嫖宿幼女罪固然存在不足之处，但废除这一罪名绝非最佳选择。相对而言，完善该罪的相关规定具有更大的现实意义。

（一）嫖宿幼女罪的缺陷

奸淫幼女罪的主体为年满十四周岁的具有刑事责任能力的自然人，嫖宿幼女罪的主体则为年满十六周岁的具有刑事责任能力的自然人。于是，对于已满十四周岁不满十六周岁的自然人需要对奸淫幼女罪负刑事责任，而不需要对嫖宿幼女罪负刑事责任。在前文，笔者已提到，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪两者其实并非对立关系，而属于法条竞合关系。逻辑上，所有构成嫖宿幼女罪的行为实际上都符合奸淫幼女罪的犯罪构成，而既然相对刑事责任能力人要对奸淫幼女罪负责，则自然也应当对嫖宿幼女罪承担刑事责任。在实际生活中，虽然嫖宿幼女的大部分是具有经济能力的成年人，但也存在着一部分虽年满十四周岁但未达十六周岁的未成年人。现行刑法对嫖宿幼女罪的相关规定所存在的主体漏洞，会放纵这部分犯罪分子，助长嫖宿

幼女现象的蔓延，不利于我国严厉打击卖淫嫖娼行为的政策，而且与法律面前一律平等的基本原则不符。

（二）嫖宿幼女罪的完善

笔者认为，现在为止，嫖宿幼女罪仍有单独存在的必要，不宜废除。但是，该罪名在犯罪主体方面确实有不足。为了能够与强奸罪更好地衔接起来，立法者应该修改嫖宿幼女罪的犯罪主体的刑事责任年龄，将已满十四周岁不满十六周岁的未成年人嫖宿幼女的行为也规制其中。

参考文献：

[1]但未丽。嫖宿幼女罪存废之再思考[J].中国刑事法杂志，2012，（12）.

[2]张明楷。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系[J].人民检察，2009（17）.

[3]牛，魏东。驳嫖宿幼女罪取消论[J].国家检察官学院学报，2009，（4）.

[4]黄云波，吕哲如。嫖宿幼女罪的困境及其突围[J].山西省政法管理干部学院学报，2013，（1）.

[5]车浩。强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].学术研究，2010，（2）.

[6]劳东燕。强奸罪与嫖宿幼女罪新论[J].清华法学，2011，（2）.

[7] 陈兴良。罪名指南[M]，北京：中国政法大学出版社，2000： 660.

[8] 叶良芳。存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视[J]，法学，2009（6）.

[9]王群。“嫖宿幼女罪”的“存废之争”――基于一种博弈的立场[J]，宁波广播电视大学学报，2013（1）.