民法毕业论文（精编4篇）

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民法学论文1

笔者以自己在对本科生和研究生的民法学课程教学实践中的经验和体会为基础和素材，探讨民法案例教学的现状和问题，并根据对民法案例教学的类型学分析和民法案例教学的价值目标的探讨，提出“叙事民法学”的概念和构想。

一、当前民法案例教学的现状与问题

根据笔者的观察和跟同行的交流，目前的民法案例教学存在着三个致命的问题。

1．当前民法案例教学注重对“民法规范”的阐释、解读和学习，缺乏对民法案例教学的价值目标———人文关怀的思索

现行民法案例教学中存在着太多概念法学的痕迹，侧重从法条到事实的演绎归纳，却忽视了法律的价值与人性的关怀，忽视了“人”的主体性与价值性。［3］民法案例教学成为规范与技巧的观摩学习场域，对人本身的关怀被有意无意地忽略。而民法案例教学法作为一种教学方法，是要为如下目的服务的：培养民法人缜密的思维、雄辩的口才，同时培养其应具有深厚的人文素养和人道精神。

2．当前民法案例教学作为教学方法，本身存在着规范性差的问题

具体体现为：一是案例教学材料选取的规范性弱。有的案例教学中，不使用严谨规范的人民法院公布的裁判文书材料，而是仅使用媒体报道的新闻性资料，难以保持客观中立，且易受媒体报道的文字与价值倾向性所误导，无法有效培养学生的文本分析能力与诉讼策略建构能力。二是案例教学的课前准备不足。在课堂教学或讨论之前，对学生的课前指导不够深入充分，甚至根本没有课前指导。任课教师仅仅是在课堂上才展示某个或者一系列案例材料，学生无法对案例材料进行有效的阅读和分析，更谈不上对案例事实和判决理由的熟悉，严重影响了案例教学效果。［4］三是案例争点的归纳与建设缺乏开放性。通常案例争点的归纳是任课教师自己现行归纳的，学生在问题的思考与开发方面不是互动的积极的参与主体，而是被动地跟随教师的问题走。四是案例教学的角色建构不足。任课教师与学生之间的角色建构不足，甚至往往没有案例讨论中的角色建构意识，仅仅是任课教师念念案例材料而已。［5］亟待指导学生进行案例的角色扮演，提高指导教师的案例讨论引导能力，建构平等、开放、活跃、参与的课堂案例讨论教学机制。五是案例课堂教学后的总结与提升不足。在案例教学活动结束后，还面临着如何检验和提高学生们的案例分析能力和法律逻辑思维能力，如何建构系统化的案例分析式考试/考查机制，如何总结与提高教师案例教学能力的问题。

3．当前民法案例教学存在着特色性弱的问题

首先，缺乏精品意识。任课教师更多的是仅将案例中的法院认定的事实和判决理由作为定论，向学生宣读了事，未能进而将案例本身作为问题产生和问题启发的本源，引导学生深入研讨，主动去发现和思考在案例事实中的问题，鼓励学生主动建构和发散性思考案件中被遮蔽、被隐藏的问题。其次，缺乏成果意识。任课教师对案例教学的重要性认识不足，未能将案例教学的成果(学术论文、对话体材料等)进一步提升体现为教研教改的学术成果，转变为可供公众阅读与批判的对象，并使之进入学术的公共交流之中，从而推动对案例教学法的基本理论和教学形式等重大问题的深入思考。再者，未能将案例教学与本校的办学特色相连结，凸显和强化案例教学法的本校特色。

二、民法案例教学中亟待反思的基本问题

西南政法大学民商法学院为本研究提供了很好的范本和基础。西南政法大学开设的民法学课程，既是重庆市精品课程，也是部级精品课程，并且提出“民法人”的教学、育才理念，因而可以作为含金量很高的研究范本。西政的法学学子，博学笃行，厚德重法，营造了优良的论辩文化。笔者在所在的教学班开展案例教学和模拟法庭教学过程中进行了诸多尝试，教学效果显著，深受学生欢迎。

笔者认为，以下民法案例教学的基本问题值得关注：

1．民法案例教学的本体论意义

在民法教学的过程中，民法的案例教学仅仅是辅助于民法教学的一种手段，还是说其本身就是独立的民法教学的形式，具有独立的存在价值？前者将民法案例教学作为一种辅助手段，服务于对民事立法的某个或者一系列规范的阐释与探讨，引导学生去发现或者去了解立法规范在司法实践中的形态和状况；后者意味着民法案例教学不仅仅是关注某个或者一系列立法规范在司法实践中的形态和状况，而是在该特定案例境遇中的各类主体对该不同事实的解读，对不同问题的建构，从而去发现立法规范对不同的实践主体产生何种影响，也可以从比较文化的角度去发现不同的实践主体对同一立法规范的认知的文化差异，从而关注具体的特定的个人的命运与正义诉求。因此，探讨民法案例教学的本体论意义，关注民法案例教学的价值导向具有重要的意义。

2．民法案例教学的功能与价值追求

民法案例教学，对教师而言，意味着案例选择、争点归纳、问题建构、课堂引导与辩论驾驭等能力的培养与提升；对学生而言，需要全面培养他们资料搜集、事实分析、问题建构、策略整合等诸种能力。民法案例教学的意义，不仅在于培养学生对规范与事实的分析与思考能力，还在于培养他们关注实践、面向本土，提出建设性的而非仅仅是批判性的意见和建议的能力；最后还要培养他们关注人、关爱人的人文情怀。

3．民法案例教学的多样化形式建构

当前的民法案例教学存在着规范性差、特色性弱、人文关怀少的问题，对以上缺陷的分析使得重构传统民法案例教学法的必要性更加凸显，如何有针对性地探究重构可能路径，需要在解决了民法学案例教学应重视何种价值、追求何种功能的问题之后，考虑民法案例教学参与主体的角色如何定位和建构，以及如何丰富案例教学方法，并在方法的多样化中追求特色化的问题。可以说，民法案例教学作为一种法科人才培养手段，具有独立的本体论价值和意义。民法案例教学具有自己的价值追求和功能效用，能够实现民法学对人的自由与平等的价值的培养，提升法科学生对实践的关注与对人的关爱。

三、民法案例教学的探索与创新：叙事民法学的宏观构想

目前的民法学教材和教学，都可以视为是“规范民法学”，强调以民法规范的解释作为民法学的教材和教学的中心，也可以被称为民法解释学或者教义民法学。规范民法学关注的对象不是人，而是规范在司法实践中的实现，而且规范民法学认为，只要实现了民法的规范，就实现了民法所追求的自由、平等的价值。在强大的规范民法学的影响下，当前的民法案例教学也以规范作为立足点和出发点，过度关注民法规范的运作和实践，忽略了作为具体的、活生生的、特定的个人的利益和诉求，尤其是忽视了民事立法的概念和术语所表达的规范性利益诉求与具体当事人的非规范性利益诉求的差异，往往导致难以发现现行立法规范所存在的问题。笔者认为，有必要考虑在民法案例教学中建立叙事民法学。叙事民法学以具体事件中的当事人为出发点，关注不同的利益主体和参与各方对规范的不同理解，无论其为有权解释还是无权解释，从而去关注司法机关如何在相互冲突，往往是相互矛盾的规范解释中去选择或支持其所认为是适当的论点。特别是从规范与事实的二元对立的角度，去发现规范与事实环境的洽适性，从而为建设性地提出立法规范或司法实践的改进建议奠定基础，也引导学生关注具体事件特定环境中个人的命运。

针对前述的当前民法案例教学的缺陷，可以从三个层面来建构叙事民法学：

第一，从程序性的意义而言，叙事民法学通过对提倡制定类似《民法学案例教学法指引》的开放性程序指引，既规范案例的选取，同时也为案例教学前的资料查阅、材料规范、学生指导和案例教学后的检验、考试等工作提供有序的指引，解决传统民法学案例教学法规范性差的问题。

第二，从实体性的意义而言，叙事民法学创造了一种场域，可以让各类主体，原告、被告、法院以及案例教学的其他参加者拥有参与、言说的场域，让法之思考者不仅是亲临言说者们的场域，而且让所有的参加主体走向事实本身，“从规范性偏好向事实性与规范性并重转变”。第三，从文化性的意义而言，叙事民法学主张建设特色教学文化，注重民法人的培养。传统的案例教学法以规范论为中心，漠视和忽略叙事主体的个性因素，直接将事实纳入法律规范的事实构成要件而通过逻辑运算得出所谓的依法结果。这种处理方式仅关注法律规范所要求的或所提示的事实因素，因而有可能忽视了案件的其他也许具有决定性意义的事实因素，将不同的案型同质化，更可惜的是，其忽视了对人的培养。叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。

通过叙事民法学可以实现以下基本任务：

首先，叙事民法学通过建构开放、平等、对话、参与的案例论辩机制和平台，充分展现法学学子的思辨才华与论辩风采，不仅活跃课堂气氛，改变法学研习的古板印象，而且提振法学学子的精神。

其次，叙事民法学通过关注民法人的培养，一方面，引导参加者充分发挥演讲的才华与个性，在活泼的氛围中锻炼法学思维能力；另一方面，引导参加者关注规范的社会效果，养关怀品格。

再次，叙事民法学不仅重视事实发现价值，也重视人性尊严价值。使法学学子不仅具备利用法学知识解决社会纷扰的职业能力，而且使其关怀社会的变革和人性，换言之，使其成为既博学笃行，又厚德重法的综合性人才。

最后，叙事民法学在巩固教学成果方面指引教师保存完整的教学档案材料，促进案例教学的交流观摩；指引教师将案例教学的成果通过学术论文、对话体材料等形式转变为可供公众阅读与评析的对象，使之进入学术的公共交流场域。

四、结束语

三人行，必有我师焉。上面这4篇民法毕业论文就是山草香为您整理的民法论文范文模板，希望可以给予您一定的参考价值。

民法学论文2

在日本民法典实施一百年的全过程中，前三编没有更大的改动，而后两编于第二次世界大战后的1947年进行了全面的修改。因此，日本民法典财产编部分，即前三编基本上还保留着一百年前的原貌，而后两编通过二战后的全面修改，已经面目皆非。由此可以说后两编是属于新立法。

一百年以来，社会的变迁理应导致人们在社会中的法律关系以及纠纷形态的变化。然而民法典中财产法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（东京大学）认为，不能将这一现象单纯的通过强调民法是一般规范这种性格论或将其归功于民法起草者的超凡能力和先见之明。民法典的生命力，即财产法在经过一百年的历史后仍然保持原貌的原因大致可以总结为以下三点[65]：首先是通过判例理论的积累对民法典进行了补充和修改。判例之所以能够起到如此大的作用，盖因为有一般性、概括性的民法规定这种立法方法，以及能够承认所谓柔软性解释的法学家存在。但同时不能忽视的是，准许判例造法这种宽容又对实定法立法这种应有的职能（即通过事先定立一般规范解决具体纠纷）带来了负面作用。其次是特别法的作用。因为日本不存在迅速而机动的修改民法典的立法体制，因此只能通过单独的特别法立法来补充和修改民法典。尽管一百年来财产法部分基本上没有改变原貌，但是特别法的数量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化这种批判。最近的特别法值得一提的是1994年的制造物责任法和1999年的成年人监护法以及现在正在讨论的消费者契约法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那样[66]：民法典的性格不能单纯的以私法或一般法予以概括，必须看到它是具有各种性格的复合体。第一，亲族编的大部分内容都是以作为社会基础的亲族集团为对象的强行法规定。从这一点上看，它在某种程度上已经具备了“公法”的性格。但是大陆法各国摒弃了“家”的权力性格，因此将亲族编纳入了民法典。与此相反，在日本，亲族集团服从于家长权力，是作为一种国家统治国民的中介定位的。因此在日本亲族法所具有的公法性格更为明显。因此，战败后随着政治体制根本性的变革，亲族编和继承编遭遇全面修改的命运自然是顺理成章的。通过这次大修改，亲族编增强了私法的性格，从而作为规定亲族中权利义务关系的唯一法律，变成了一部容易随家庭关系的变化而得到适当修改的法律。而继承编的规定更多的是作为关于财产承继关系的规定，毋宁说他它已经成为财产法的一部分。第二，前三编的规定根据其规定的一般性、抽象性的高低可以分为以下三种性格。一是作为一般性法律具有广泛的适应范围的规定。如，期间、时效等。这些规定从逻辑上说并非一定要放在民法典中，只是因为民法典编纂的时间早这一历史原因才将这些规定纳入了民法典。二是有关市场经济体制中的基本原则以及在市场经济中作为交易对象的财货的规定。如，人、侵权行为、所有权、契约、物权变动、债权、总则等。三是，民法典以外没有任何规定、而且在民法典中规定得比较具体的一些内容。如，用益物权、担保物权、公益法人等。如果这种分类成立，那么至少其中具有第一和第二种性格的规定，没有通过对民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。

五、 从学说继受到学说发展的历史

（一） 第二次世界大战之前

19世纪末制定的日本民法典，其内容是继受西方法律，主要是欧洲大陆法。因此其内容与法典成立前的日本固有法之间基本上没有连续性。与此相对，西方大陆法各国的立法过程基本是通过对本国内部生成和展开的固有法规范进行整理归纳，而最终形成法典的。各国的法实务界对新法典进行解释和适用基本上可以延续使用以往的理论，因此法典与固有法之间具有连续性。

在日本，因为民法典的制定采用的是原封不动的输入，其内容与土著法规范以及文化都没有任何直接的联系。因此如果不对抽象的法规范加以具体说明，便不能实际用于解决纠纷。于是为了将法典中条文的内容具体化，使之成为更容易使用的法律工具，就需要对只输入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在实践中直接发挥了这一作用的就是法典成立后的所谓学说继受。尽管有人将学说继受期的法律学视为模仿法律学予以否定，但是日本要真正而全面的继受西方法律，毋宁说学说继受是当时法学的首要任务。

在这样的背景下，从明治末到大正（自1912年）乃至昭和（自1925年）初期更多的学者是将德国的学说积极地引进了日本。这一时期最具代表性的学者，一是石坂音四郎（1877—1917年），一是鸠山秀夫（1884—1946年）。因为从这两位博士的论述中最能窥测到这一时期法学研究的方法或者说倾向，即以德国法学为中心的概念法学。首先是石坂博士，他原为京都大学教授，后来接受了东京大学的教授聘任，而人遗憾的是他到东京大学的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的论文和系列著作。他认为：基本概念的形成应该遵循法律的目的，从概念进行演绎时应该使用逻辑的方法，在根据逻辑方法推理出的结果与现实生活不符时，只是法律上的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。[67]其次，鸠山博士是在全面接受德国法学影响下对日本初期的民法学集之大成，具有时代代表性的学者。鸠山博士虽然一般很少论及法解释的方法，但对这种法学、特别是初期法学的特征评价为“将重点放在形式逻辑的正确性上”的法学。[68]

与上述两位学者在研究方法上截然不同的是末弘严太郎（1888—1951年）。末弘博士“对这一时期德国法万能的倾向敲响警钟，认为这种将横的东西变为竖的东西的时代已经成为过去”，“在我国的法律书中……应该更多的体现日本固有的特色”。末弘博士在方法论的问题上明确地对概念法学提出了批判。他认为：一方面应该承认“非常严格的、逻辑性强的德国法式的……解释方法”有其有益的一面，但同时应该看到在日本存在着“将所有的法律判断均归结于从抽象的法则乃至原理的实用或演绎中得出”这一弊端；法学年研究不仅限于法典和外国的法律书，更应该重视日本现实社会中的法，即要从判例、地方习惯乃至新闻报道中去寻找这种现实中存在的法。[69]末弘博士尤其强调对判例法研究的重要性。他是大正十年（1922年）开始的民法判例研究会创设人之一。当然，在日本民法学者中末弘博士并非是第一个做判例评析和主张需要做判例评析的人。在明治时期，梅谦次郎也曾经在很早就开始做过判例评析。但是自明治时期以来，一般学者都对判例研究不屑一顾，认为不应该将判例引入法律理论研究之中。在这样的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意义。

末弘博士曾于第一次世界大战期间1917年留学美国，受实用法学的影响很大。在二战期间曾经对日本法学提出过严厉批判，认为日本的法学无非是给官僚和法官的行为寻找正当理由的工具。当然这种观点与当时的现实社会之间的龃龉是可以想象的。他还认为用法律合理解决纠纷的方法应该到现实社会生活中去寻找，即对现实生活中的法律进行科学的研究。 他追索埃利希（Eugen

Ehrlich）提出的“活法”，并且将其过渡到实用法学（应理解为与科学的伦理法学相对置的概念，即应该理解为与解释法学同意）。末弘博士正式根据这些问题意识于战前撰写了《农村法律问题》[70]和《劳动法研究》[71]等重视日本社会现实社会的法律研究著作。

值得一提的是，末弘博士的研究转变了日本民法学研究的德国法学一边倒的局面，为日本民法学的研究开辟了一个新的天地，因此，被称为日本民法学研究的一个转折点。

（二） 第二次世界大战之后

首先，在第二次世界大战后的日本民法学界要首举我妻荣（1897—1973年）的民法学理论。我妻博士师从鸠山秀夫，对其影响较大的学者还有末弘严太郎和牧业英一（1878—1970年）。牧业博士虽然作为刑法学者闻名于世，但对民法研究也有很深的造诣，在他的民法论文中更多的内容是介绍法国和德国的新学说，诸如，权利滥用、诚实信用等概念的早期介绍都见诸于他的论文。[72]我妻的民法理论是集前代著名学者研究之大成，其主要理论主要体现于大量的教科书、判例研究集、理论体系书之中。在我妻博士可谓书等身齐的众多著作中最能代表我妻荣法学的是《民法讲义》。这套教科书最早出版于二战前的1932年，战后经过全面改版，从民法总则到不当得利，不计1973年我妻博士逝世后由后人对原书进行补订部分，多达三千三百多页，曾经风靡整个日本。我妻法学既继承和发展了鸠山博士的法解释逻辑学理论，同时又对日本判例进行了大量的分析。因此可以说我妻法学是“鸠山法学与末弘法学的综合”。[73]他的每部著作基本上都是集各个时期民法学大成的代表作。

在我妻荣《民法讲义》系列教科书出版之后，至今为止有大量的系列教科书和体系书面世。这些教科书出版数量之大，恐怕真是用“汗牛充栋”也难以形容。它们各具特色，有的是以通说为基础重新构筑理论框架；有的是突出作者独到的研究色彩；有的是将学说与判例紧密结合构筑新的学说等等。然而尽管这些各具特色的教科书在民法学界以及民法教育中都产生过不同程度影响，但没有一部能够象我妻荣的《民法讲义》那样在学界、教育界乃至法实务界全面取得通说的地位。因此，我妻说=通说以后的日本民法学应该说是呈现了一种群雄割据的局面。在我妻荣民法讲义之后，得到评价比较稳定或说比较高的民法教科书应该首举有斐阁丛书系列中的《民法》（1～9卷）。因为这套民法教材是由几位学者共同执笔撰写的，因此书中更多的是对学界观点的全面介绍和客观评价，而个性化色彩并不突出。也许正因为如此给人一种值得信赖的感觉。

其次，值得一提的是日本关西学派中与我妻荣同属于一个时代的民法学者末川博（1892-1977年）。在日本曾经一度有“东有我妻，西有末川”的说法，由此可见末川在当时日本民法学界的地位。1933年因京都大学事件[74]辞去京都大学教授一职，二战后就任立命馆大学校长。他于1931年出版的《权利侵害论》是最早对日本侵权法基本条文第709条做出的全面而系统的解释，在学界的影响极大，是日本民法学研究的名著之一。

第三是以川岛武宜（1909—1992年）为代表的法社会学。川岛博士师从末弘严太郎，在战后末弘博士蒙冤辞去教授职务后，川岛武宜和戒能通孝（1908—1975年）两博士便取得了继末弘博士之后在法社会学界的领导地位。川岛在二战中即开始对构成近代法基础的市民社会表示出强烈的兴趣。在他发表的论文《自由经济中的法与伦理-以民法为中心》[75]和《所有权的观念性-所有与占有》[76]中对市民社会中基本的法构造进行了透彻的分析。另外，他在战争中即开始对农村社会中的习惯进行了大量的社会调查，这些调查即使在战争刚刚结束的经济极其困难时期也没有间断过。川岛博士通过对调查发现的农村现实社会与理想型的近代社会进行比较后认为，天皇绝对主义这种官制意识形态明显地具有浓厚的农村特色，而农村的落后正是阻碍日本近代化的温床。[77]川岛博士在战后恢复了言论自由的社会环境中发表了大量的论文和著作，其中《所有权法的理论》[78]是一部以韦伯的专有学说为基础，以马克思的商品交换学说为核心构筑的理论框架，对资本主义社会中法的伦理性、历史性构造及其运动法则从理论上予以揭示的不朽之作。这部著作刚一面世便受到了日本法学界的广泛关注，至今仍然是法社会学研究者必读书之一。川岛博士一方面注重对具体的法律关系上的法社会学研究，同时又对今后法社会学究竟应该成为什么样的学问这一方法论问题作出了回答。他在《法社会学中的法的存在构造》[79]这篇论文中提出法应该分为裁判规范与行为规范两个概念，前者是法的概念性形态-法规，后者则是现实生活中社会关系本身的存在，是观念性法规的基础，即“活法”。法社会学应该以这种活法为对象，用对其历史必然性的分析的方法区别于法规伦理性分析的方法，从而使其具有一种作为社会“科学”的存在意义。川岛博士在这篇论文中所揭示的关于法社会学理论基础的理论发展了末弘博士脱离以往法学树立社会科学法学的思想。

如前所述，末弘博士很早就开始主张对社会现实的认知，他曾经对由满州铁道株式会社组织实施的对中国东北地区农村习惯调查（1940

—1942年）进行过理论性的指导。在指导中他曾经提出法习惯的非连续性涡流说=社会秩序的力学性构造说。这一学说已经超出了实用法学的范围，步入了对社会中法律生活进行科学性分析的轨道。他的这些理论对战后在日本盛行的农村习惯调查在理论上产生了很大的影响。因此应该说末弘法学是战后法社会学的出发点，同时也是回归点。

在另一方面，戒能博士也深深地受到末弘博士的影响，对社会中实行的法（习惯法）表示出极大的兴趣。他曾经参加过前述中国东北农村习惯调查，并以调查的资料为基础，发表过《支那土地法惯行序说》。[80]另外还根据多年农村调查的积累，通过对明治初年大审院判例的分析发表过《入会权的研究》。[81]但是戒能博士在二战后曾经对但是农村调查的随意性，即仅通过对过去事实的记述便作为法社会学的成果等现象提出批判，同时指出仅强调“活法”而对习惯进行数量性收集，反过来再强调应该将这些习惯作为民众的法律予以保留，将会使日本在半封建体制下停滞不前。川岛和戒能两位博士有一个共同的目标，就是在日本实现市民社会。而这种实践性的目标恰好反映了战后日本全体国民希望打破以天皇制政体为支柱的日本半封建社会体制，从而在日本实现民主化这一愿望。但是川岛与戒能在对法社会学的认识上有所不同。川岛认为法社会学是可以超越历史社会存在的经验科学=社会科学的一个领域；与此相对，戒能认为法社会学是资产阶级意识形态的产物。

第四，在战后日本法学界不容忽视的一个学派是马克思主义法学。马克思主义法学在二战前的日本本来处 于萌芽阶段，后遭受军国主义镇压，一度搁浅。但是，在战后它又迅速得到了恢复。战后马克思主义法学研究主要是以年轻的研究者为中心，以苏联的法律理论为主要研究对象展开，一度显现出兴旺蓬勃的景象。但是由于二战后冷战的开始，美国和苏联的对立，以及中国作为社会主义国家的成立，使美国对日政策发生了巨大的变化。这种政策变化主要体现在将原来对日本的非军事化要求变为经济自立的要求。在这样的背景下，马克思法学对日本当时的政治形势抱有强烈的危机感，从而导致了在研究内容和方向等方面发生了诸多变化，这些变化主要体现在两个方面，一是马克思主义法学者之间就研究内容和方向展开的争论；一是对法社会学提出诸多质疑和批判。对法社会学的批判主要出现在1949

－1950年之间，其矛头直接指向川岛法学，他们认为在川岛法学的法概念中，缺少通过国家权力的强制这种从阶级的角度进行分析的观点和立场。其最有代表性的是杉之原舜一博士于1949年发表的题为《法社会学的性格》的论文。[82]杉之原博士是从战前开始从事马克思主义法学研究的学者之一，他在该论文中对川岛武宜提出的行为规范与裁判规范相区别的理论提出批判。认为行为规范与裁判规范的区别在于所约束的对象不同，裁判规范是直接通过国家权力对民众行动进行强制约束的规范。其本质是通过国家权力的强制，因此将行为规范与裁判规范统一放进同一法律范畴是对法的阶级性的抹杀。另外现行裁判规范在内容上与行为规范完全相反，而且贱踏行为规范的现象也不胜枚举。因此行为规范是裁判规范的基础这一观点是错误的。在现实的裁判规范中，资本家是全副武装，而工人阶级是赤身与之战斗，在这样的现实斗争中，裁判规范的本质已经暴露无遗。

马克思主义法学在战后的日本，随着社会的变化得到了不断的发展，而且在比较法学界一直占据着自己应有的地位，如日本第二大法学会日本比较法学会中一直有社会主义部会，这一部会在90年代初政体发生巨变后也曾经讨论过更改其名称，但之后仍然保留着原来的名称，只是在内容上有了一些变化，即前苏联法已经不再占据主要的地位。

第五，民法学界针对社会发展中出现的新型法律关系开始将法学研究从法解释论扩大到立法论。尤其是对借地、借家（租地租房）、交通事故、公害等的新型社会问题的理论研究使法解释论在社会需求的促动下得以空前展开。而这种法解释论和立法论并用的研究方法又对民事特别法的立法起到了先导的作用。

第六，判例研究在战后得到了空前的展开。其主要特点是以日本本国的判例为基础，结合本国的社会状况进行研究。从这一点上看，战后的民法学判例研究与战前的研究相比更具有其独立性这一特点。因此可以说战后的民法学与刑法学和民事诉讼法学等相比，受外国的影响相对比较弱。

第六，从比较法学方面看，战后的比较法学比起战前的比较法学更具有多角性。如前所述，战前的民法学研究更多的是受到德国法学的影响，而战后因日本与美国的特殊关系，美国的法学也影响到日本的民法学，而前述关于日本民法的母法-系谱的研究更显示出法国民法在比较法研究中的地位。

（三） 小节-方法论问题

纵观日本一百年以来民法学研究的历史，似乎可以将其总结为从注释法学，亦可称之为“模仿法学”到以德国法为中心的概念法学，又从概念法学到实践法学（判例研究与法社会学），最后到利益法学，即利益较量或称利益衡量或利益考量的历史。

二战后的日本，一方面学者从战争中军国主义的桎梏中被解放出来，学界研究的自由气氛十分浓厚；在另一方面由于日本与美国的特殊关系，在意识形态方面发生了一些偏向于美国的倾向。在这样的背景下，对于民法学者来说，如何通过民法的适用在日本实现真正的民主主义-市民社会，便成为当时的重要课题。然而，在民法学界尽管到战前为止对民法学进行反省这一问题上没有更大的分歧，但是究竟应该如何解释现有的实定法-民法，在学者之间并没有统一的共识。因此，在民法学界就如何解释法律展开了争论，史称“法解释论争”。一般认为，法解释论争的导火线是来栖三郎博士在1953年秋季举行的日本私法学会上所作的题为《法的解释与法律家》的报告。[83]来栖博士的报告主要基于两篇论文。1篇是题为《法的解释试用与法的遵守》，[84]该论文认为：法解释绝不是对客观的认识，而更主要的是主观性的价值判断。也就是说他主要是在法规所限定的范围内从法规赋予的复数结论中可能选择出一个优先于其它结论的结论。而且尽管法规有其所限定的范围这种性格，但这种范围限定并不是一成不变，不可移动的。比如诚实信用原则这一法理的利用，就可以使解释上的限定范围发生移动。另1篇是题为《法学家》的论文。[85]论文通过例举当时民法解释中出现的具体实例，对当时的法解释方法提出批判。论文提出法解释方法的错误在于法学家将一切轻率地塞进既存的概念体系，尽管实际上是在作主观性的价值判断，但表面上又俨然是对法规的客观认识中推导出自己的解释。这两篇论文与其说是学者在积极地展开自己独特的法解释方法论，毋宁说是从对自己以往研究的反省出发，向学界提出法解释中所存在主观性因素这样一种问题意识。

来栖博士在私法学会上所作的大胆而且直率的发言，在学界引起了极大的反响。众多学者开始关注这一问题，随之有关法解释学的论文和著作也大量地涌现出来，学者之间的讨论极其热烈。其中最为引人注目的是川岛武宜的《作为科学的法律学》。[86]川岛博士在该书中清楚的揭示了法解释学这一行为的社会学构造，他认为法解释学是对事物本身进行价值判断，但法解释学本身尽管是实践活动而不是科学，但因为实用法学是“为立法或法律解释等实务提供必要的技术为目的的学问”，所以应该提倡作为科学的实用法学。此外，他还从法解释学与法社会学的结合这一观点出发，认为法社会学的方法可以克服法解释的主观性。

法解释学论争主要是围绕以法解释的客观性、唯一正当的解释是否存在，解释者的责任、法学的科学性等问题展开的。但是在众多学者众说纷纭的讨论中并没有最终达成一致的见解。在法解释学论争中更多的是流于抽象化的、非实用的、纯理论的讨论。也许是出于对这种讨论不具实际意义的弊端的反省，学者们在接下来的时间里便开始摸索能够适用于具体事例的解释方法。可以说，利益较量论等利益法学的解释方法正是在这样的背景下出现的。

主张利益衡量论的是加藤一郎教授（东京大学名誉教授）和星野英一教授，前者使用利益衡量一词，而后者却使用利益考量一词。两者的共同点与差异大致如下：首先两者都是从利益衡量入手，事先对纠纷中哪一方更应该得到保护作出一个主观的价值判断，即结论先行型。在结论确定之后的程序上两者的理论开始显现出差异。加藤教授的主张是根据法规的理论构成验证结论的妥当性（并非正确性）“。[87]与此相对，星野教授认为所谓”从效果入手，就是首先对相互对立的各种利益以及价值进行充分的分析和筛选，将这些利益和价值作多方面的比较、探讨之后得出结论，然后需要将这些结论同既存的规范联系起来作出有说服力的说明“。[88]

关于民法解释学，即方法论的展望，加藤雅信教授通过对日本民法一百年以来的回顾，即通过对德国式概念法学与我妻法学与利益较量等解释方法之间的对比分析，提出了一些具有启发意义的见解。

首先，我妻法学的特点在于，在要件问题上分场合回避明确的外延性定义，通过标题式比喻式的命题使判断标准的僵硬化得到缓解，从而在个案中维持法律适用的具体的妥当性。由此可以看出，我妻法学的解释方法是用中庸的方式通过确保具体的妥当性来确定判断标准的。因 此，我妻法学在法实务界也广泛的得到了欢迎，也因此在整个法律界占据了通说的地位。与此相对，利益较量论在法的判断层面上，应该说是必要的一种方法。但是如果过度的强调“从效果入手”，就有可能会发生全面否定法律条文的构成要件对作出法律性判断的人的约束性，这样恐怕就会否定实定法对判断的有效性。从这一点看，德国式的解释方法可以完全回避这样的危险。因为这种解释方法是完全从概念上将事实与法律构成要件紧密联系在一起进行解释的。

如果从三者的解释方法看，德国方法更重视实定法的有效性，而利益较量论更注重于社会的实际利益，而我妻的方法论是两者的中庸。[89]

值得一提的是，加藤教授在其成名之作《财产法体系与不当得利的构造》一书的后记中曾经提出过“作为认识的法律学”这一命题。[90]关于这一命题具体内容的介绍，因篇幅所限姑且割爱。

六、 结语-百年历史的评述与考察后的随想

（一） 对民法典编纂史的总结

综观日本民法的历史，如果从江藤新平试图以翻译外国法典方式进行民法典的立法开始算起，已经超出了一百年这个时间概念。从历史的角度看，应该说它可以分为“编纂前史”、“编纂史”、“学说继受史”、“理论发展史”。从各个时期的具体内容看，又可以分为：①编纂准备期，即以翻译外国法典方式立法和单行法先行的时期；②法律文化碰撞期，即旧民法典的完成与法典论争时期；③法典编纂成就期，即从法典调查会到现行民法典的实施时期；④学说继受与对成文法解释期，即以概念法学为中心的德国法学理论全盛的时期；⑤理论发展期，即从概念法学和德国法学全盛到利益法学和比较法学多元化的时期。在这一漫长的历史过程中，尤其值得提及的是，在战后法学中，英美法学的影响超出了以往任何时代。尽管这些影响主要体现在商法，尤其是证券法领域，但它对基本法民法的影响也是不容忽视的。

（二） 民法典编纂的意义

1、废除治外法权

日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。仅从前述在民法典编纂问题上不同的利益集团之间的困惑-对民法典编纂的期待中所谓“同床异梦”的现象看，在政府方面尽管经过了迂回曲折的艰难道路（如法典论争）等，但是最终因为民法典的成立而达到了预期的目的。其次，从国民方面看，所谓传统文化与西洋文化之间的冲突，无非是自由主义与封建或半封建主义之间的对立，在这个问题上由于法典论争使旧法典未能如期实施，以及最终通过的民法典中身份法-亲族编、继承编仍然保留了传统色彩而最终得到了满足。再次从法学家方面看，一方面英法学派在论争中使法国法色彩极浓的旧民法付诸流产，因此而获得胜利，然而在论争阶段的少数派，即德国法学派又意想不到的在现行民法典的编纂过程中起到了重要的作用。

日本解除治外法权最早见于1894年7月与英国签定的日英通商航海条约。此后通过与其他15国列强签定新约，彻底解决了长期困扰日本的治外法权问题。另外，日本于1899年基本恢复了关税自。然而，尽管日本通过各种努力同英国以及其他列强签定了撤销治外法权的新约，但是这些条约都另附有外交文书。在外交文书中有明确规定：如果民法典、商法典等不能如期全面实施，该条约生效日期亦作延期处理。因此法典编纂与不平等条约修改之间是一种互为表里的关系。

2、建立统一的资本主义市场

明治维新的最基本目的是变法图强，明治政府在与西方关系上考虑的主要是通过废除治外法权而最终达到脱亚入欧的目的。而要达到脱亚入欧的目的，不仅是要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。法典的编纂一方面有助于废除治外法权，另一方面还可以促进国内市场的统一。在明治以前的江户时代末期，随着商品经济以及货币经济的发展，交易形式也发生了很大的变化，其中以票据形式进行交易的现象已经出现。以“大阪交易法”为代表的各种地方性法规以及地方性习惯法早已形成。然而这种各地法律不尽一致的现象将会阻碍新的经济发展。日本需要统一的民法典和商法典。因此日本民法典的编纂具有双重意义，一是在废除治外法权上起到了重要的作用，二是为建立统一的资本主义市场奠定了基础。这种双种意义，如果换一个角度看，也可以说是日本民法典的编纂的最初目的在于废除治外法权，而效果却超过了初衷，即不仅对废除治外法权起到了预期的作用，还对其后日本资本主义的经济发展起到了重要的作用。

3、对亚洲各国的影响

日本的法典编纂对亚洲各国的影响可以分为两个方面。一方面是日本通过法典编纂废除了治外法权，又通过统一国内市场大力发展经济，使国力迅速增强，摇身一变加入了帝国主义的行列。这个新兴的帝国主义国家立即将昨天不得已接受西方列强的治外法权转而抛售到亚洲国家。在亚洲，日本首先在清朝政府统治下的中国和泰国实现了自己的治外法权。

但在另一方面也应该肯定，日本在亚洲率先废除了西方列强的治外法权，为亚洲各国废除这种不平等条约开辟了先河。受其影响在亚洲国家中相继废除治外法权的国家有土耳其、伊朗、泰国等。在亚洲国家为废除不平等条约所进行的立法过程中，日本曾经起到过一些积极的作用。首先，清朝末期中国曾经聘请日本学者松冈义正起草民法典草案，而之所以由松冈义正到中国起草，盖因为民法第一位学者梅谦次郎当时因援助韩国民法典的起草而未能西渡。另外，泰国在法典编纂中曾经聘请过政尾藤吉起草刑法典。尽管中国直至二十世纪30年代，即第二次世界大战开战前后才逐步地废除了治外法权，但是在中国民法立法的历程中，日本法的影响是不容忽视的。

（三） 考察后的几点随想-中国改革开放后的立法历程与日本法典编纂史的比较

1、关于立法的紧迫性

在改革开放以来的中国也存在着立法的紧迫性问题。十年浩劫使中国经济到达了崩溃的边缘，如果不立即发展生产回复经济落后的局面，真有可谓被开除“球籍”的危险。因此自粉碎“”后，以经济建设为中心的基本国策得以确立。为了尽快地打破经济长年停滞不前的局面，首先需要为对内搞活市场改革流通体制和对外开放建立和完善引进外资的体制。而要保证这些举措能够达到预期的效果都必须迅速地填补法律制度上空白。换言之，如果不能尽快地健全适合新型经济体制的法律体系，就无法保证经济复苏。因此，中国的立法紧迫性与日本当年解决治外法权的紧迫性相比，可谓是在于是否会因经济的落后而被开除“球籍”的问题。因此可以说，在立法的紧迫性上，中国今天的立法与昨天日本的立法有某种相似之处。

2、日本的法典论争与中国的民法经济法论争

从日本当年的法典论争使人想起80年代初在中国展开的民法经济法论争。从大民法与小民法-经济法论之间的争论中，既可以看到发展经济这一前提的不可动摇性（日本当年消除治外法权也是不可动摇的前提），也可以看到传统的经济体制与新型的经济体制，以及人们的传统意识与改革意识之间的碰撞；还可以看到传统的社会主义法系与近代以来市场经济主导型社会法律体系之间的冲突，以及基于这种不同背景的法律家之间的矛盾冲突。因此，中国的民法经济法论争与日本当年的法典论争相比较，可以说，两者在不同程度上存在着各种层次的不同的“困惑”这一点上有着诸多相类似的现象。

3、法典起草人的选定

中国在改革开放初期的立法，更多的是由相关政府部门起草，但自统一合同法开始已经基本上改为先由专家学者起草法律草案，然后由立法部门会同专家学者、有关行政部门等对 草案进行修改，最终作为立法的审议草案提交立法机关。如果将视点放在草案起草过程中专家学者的作用上，同日本的民法典编纂相比，或许可谓是殊途同归。

4、由单行法走向法典化

从改革开放至今的中国民事立法过程看，基本上是由民法经济法论争前的重视民法典编纂到其后的所谓“改批发为零售”，即单行法先行。而自90年代中后期开始法典化的趋势又开始逐渐加强。从目前的人大的立法计划看，这种法典化的步伐正在加快。日本从单行法到民法典的成立，如果从1869年江藤新平主持以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂算起，基本上是用了近30年的时间。而今天中国究竟会用多长时间成就民法典实在不是一个特别重要的问题。因为要完成一部符合二十一世纪时代要求的民法典，既要紧迫感又要有不负使命的科学精神。

5、引进西方法律制度与传统习惯之间的调整

在当今经济全球化的时代，国内立法与国际接轨的重要性自不待言。但是，就民法中的各种制度而言，与商品流通密切相关的契约，以及与人们日常生活关系密切的侵权行为等制度同国际接轨的重要程度要远远高于其他制度。尤其是物权法中的一些制度，以及亲族继承制度的设计更应该体现本国的传统习惯。关于这一点，可以从日本民法典编纂中看到一些值得思考的问题。第一，在二战前的亲族继承法中就曾保留过浓厚的传统色彩（姑且不论它的封建性）；第二，在物权法中，传统的入会权、永佃权等得到了承认。第三，尽管这样，在日本仍然有许多学者对民法典的编纂没有足够重视传统习惯提出批判。笔者认为，这些都是今天中国民法典立法中应该重视的问题。

注释：

[1] 1853年美国人的舰队开进浦贺港以后，德川幕府于1854年同美国签定日美和亲条约，此后又相继与英国、俄国、荷兰等签订了类似的条约；另外，于1858年与美国签订日美修好通商条约后，同年与荷兰、俄国、英国、法国等也签订了通商条约。在这些通商条约中否定日本具有关税自，迫使日本承认各国的领事裁判权，这些都是当时日本同西方列强签订的不平等条约。

[2] 即，将象征国家权力的版图奉还给天皇。

[3] 引自：谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（续）》（第五节日本民法典），载于《外国法译评》1995年第3期，第1页。

[4] 参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第1页以下。

[5] 所谓：自1867年12月明治天皇“王政复古大号令”至1885年12月日本内阁制度成立，这期间日本曾经实施过三种太政官制度。1868年成立的最早的太政官制度是完全效仿西方三权分立制度-即行政官、刑法（司法）官，议政（立法？咨询）官设立的。但后来因维新阵营中保守派一度占据了政治舞台的中心地位，政体也随之发生了一些变化。其中自1871年7月开始的太政官制度曾设正院（最高机关、统辖两院），左院（立法？咨询机关、以法规的制定和修改为主要任务），右院（联络机关、由各行政省的长官和次官构成，法律草案的起草和各省议事的审议和调查）。

[6] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第209页（1926年）。转引自：《民法学说百年史》第27页（本文中该书的引用均为相同转引）。

[7] 参见：［日］矶部四郎著《法学杂志》31卷8号，第119页（1913年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注7.

[8] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷54页，第61页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注11.

[9] “开成学校”最早成立于1868年，其前身是德川幕府设立的“开成所”，而“开成所”的前身也是官方机构，即可溯源于“蕃书调所”。该校于1877并入东京大学。

[10] 参见：［日］梅谦次郎《伊藤公と立法事业》载于《国家学会杂志》第24卷第7号，第967页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注19.

[11] 参见：《民法典百年》第1卷，第6页。

[12]参见：［日］星野英一《日本民法典及ぴ日本民法学说におけるG？ボアソナ—ドの遗产》收录于《加藤一郎古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下卷）第50页以下等。转引自：《民法典百年》第1卷，第10页，注10.

[13] 参见：［日］《民法学说百年史》第10页（加藤雅信执笔部分）。

[14]罗斯莱尔对日本明治维新后的法典编纂作出了很大的贡献。他于1878年受日本政府招聘来到日本，在编纂商法典之前，曾参加过明治宪法的起草。

[15]参见：［日］法学士会《法典编纂ニ关スル法学士会ノ意见》收录于星野通编著《民法典论争资料集》第15页（1969年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注13.

[16] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。

[17]参见：［日］小柳春一郎《明治前期の民法学-法学协会における设例讨论を中心に》收录于水本浩？平井宜雄编《日本民法学史·通史》第18页（1997年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第13页，注13.

[18] 关于这个问题的讨论参见：［日］《法律协会杂志》第25号、1886年。

[19]有学者对该协会作出如下评价：它的特征表现在由学者、法官、律师、政府官员等各方面对法律感兴趣的人参加的无拘无束的讨论，在讨论中，不但经常通过自由讨论发现法理，而且还在讨论中经常就一些重要的问题进行比较法和具有实益的讨论。因此它并没有偏重于某一国的法律。但是在法学协会参加过讨论的人大多数都是法典论争中的延期派。参见：《民法典百年》第1卷，第13页。

[20]参见：［日］星野英一《日本民法学の出发点-民法典の起草者たち》收录于同著《民法论集》（第5卷）第145页以下（1986年）；濑川信久《梅？富井の民法解释方法论と法思想》载于《北大法学论集》第41卷5？6号，第393页以下（1991年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注15.

[21]穗积八束是穗积陈重的弟弟，他曾经在帝国大学长期担任宪法讲座，一直提倡重视天皇专权的宪法学说。参见：《民法典百年》第1卷，第14页。

[22]参见：［日］穗积八束《民法出テ、效忠亡フ》，载《法学新报》第5号（1891年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注16.

[23] 同年5月28日于贵族院获得通过，6月10日于众议院获得通过。

[24] 旧商法典的一部分在其后得到了实施，而旧民法典却从未得到实施。

[25] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第352页。

[26] 参见：［日］中村菊男《近代日本政治史的展开》第62页（1970年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注22 .

[27]参见：［日］大久保泰甫著《日本近代法の父ボワソナ—ド》第159页（1977年）；大村敦志《民法民法典思想民法》，载《民法研究》第1卷1号，第34页以下（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注17.

[28] 译引自：《民法学说百年史》第10页。

[29]参见：［日］村田保《法制实历谈》载于《法学协会杂志》第32卷第4号（1914年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注17.

[30] 译引自：《民法学说百年史》第11页（加藤雅信执笔部分）。

[31]参见：［日］《民法ニ付ロエスレル氏意见》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》（1969年，复刻原本1934年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注18.

[32] 参见：《民法学说百年史》第12页（加藤雅信执笔部分）。

[33] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。

[34] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第14页（小柳春一郎执笔部分）。

[35] 参见：《民法学说百年史》第12页以下（加藤雅信执笔部分）。

[36]译引自：《民法学说百年史》第15页。另参见：ボアソナ—ド《新法典非难ノ批评》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》第301页（1969年，原刻本1934年）。

[37]参见：［日］岩田新著《日本民法史-民法を通じて见たる明治大正思想史》第41页（1928年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注29.

[38]参见：［日］平野一郎著《日本资本主义社会と法律》第15页（1971年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注28.

[39]参见：［日］利谷信义《明治民法における“家”と相继》，载《社会科学研究》第23卷第1号，第44页以下（1971年）。转引自《民法典百年》第1卷，第21页，注20.

[40] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第16页。

[41]参见：［日］小柳春一郎《穗积陈重と旧民法典》，载《法制史研究》第31号，第132页（1981年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注21.

[42]参见：［日］《民法第一议案》，收录于法务大臣官房司法法制调查部监修《日本近代立法资料丛书》第13卷（1988年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注22.

[43]参见：［日］广中俊雄《日本民法编纂史とその资料-旧民法公布以后についての概观》，载《民法研究》第1卷第1号，第138页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注23.

[44]参见：［日］星野英一《编纂过程から见た民法拾遗》收录于同著《民法论集》第1卷，第151页以下（1970年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注24.

[45]参见：［日］小柳春一郎《近代の土地》，收录于土地综合研究所编《日本の土地-历史と现状》第154页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注25.

[46]参见：［日］《法典调查会民法议事速记录》第2卷，第243页（土方宁1894年10月5日发言）。转引自：《民法典百年》第1卷，第21页。

[47] 参见：［日］同上第2卷，第136页（梅谦次郎1894年9月21日发言）。转引自：同上。

[48]参见：［日］七户克彦《旧民法？现行民法の条文对照表-旧民法财产编总则？物权部》，载《法学研究》（庆应大学）第69卷第135页，第10号第131页，第11号97页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注26.

[49] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第22页以下。

[50]参见：［日］海老原明夫《权利能力》，载《法学教室》152号第24页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注27.

[51]参见：［日］奥岛昌道《民法基本制度原理》，载《法学教室》第139号第27页（1992年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注28.

[52]参见：［日］大村敦志《契约の拘束力？契约の自由》，载《法学教室》第152号第33页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注29.

[53]参见：［日］广中俊雄编著《民法修正案（前三编）理由书》第610页（有斐阁、1987年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注30.

[54] 参见：［日］星野英一著《民法-财产法》第153页（1994年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注31.

[55] 参见：《民法典百年》第1卷，第27页以下。

[56]在日本传统法中，亲族制度的中心内容是家督制度，而继承制度的中心内容与亲族法相对是家督继承，即户力的一揽子继承制度。这种继承与近代法中“非因死亡不发生继承”这种原则不同。如，所谓“隐居继承”，就是由家中最有实力的晚辈（一般是长子）从活着的上一辈（一般是父亲）手中一揽子继承家长的身份。

[57] 引自：前揭谢怀拭栻论文，《外国法译评》1995年第3期，第4页。

[58]在日本，称某某大学“名誉教授”者，为在该大学有相当长时间的任教经历，而现已退休的教授。另外，在日本法学研究的论文中，称某某“博士”者，一般为已逝著名学者；而称某某“教授”者，一般为现役教授。

[59]该论文最早发表于《日法法学杂志》第三期（1965年），后被收录于星野英一著《民法论集》第一卷，第69页以下（有斐阁1970年）。

[60] 参见：《民法学说百年史》第7—8页。

[61]参见：［日］梅谦次郎《开会ノ辞及ヒ佛国民法典编纂ノ沿革》，收录于《佛兰西民法百年纪念论集》第3页（1905年）。转引自：《民法学说百年史》第36页，注13.

[62] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷总论（上）序第3页（有斐阁、1903年）。转引自：《民法学说百年史》第37页，注15.

[63] 参见：［日］五十川直行《日本民法に及ぼしたイギリス法の影响（序说）》，收录于《加藤一郎先生古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下）第6页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第39页，注49.

[64] 译引自：《民法学说百年史》第33页。

[65] 平井宜雄《民法实施一年を迎ぇるにぁたって》，载《ジュリスト》（［特辑］《民法100年-新时代の民法を展望する》）（）

[66] 星野英一《民法的意义》，收录于同著《民法论集》第四卷。转引自同上平井宜雄论文。

[67] 参见：［日］石坂音四郎《法律学ノ性质》，收录于《改纂民法研究》（上卷）第28页（1919年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注4.

[68] 参见：［日］我妻荣著《民法と五十年》第126页（1967年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注5.

[69] 参见：［日］末弘严太郎著《物权法》（上卷）自序（1926年）；日本评论社编《日本の法学》第71页（1950年）；矶村哲著《社会法学の展开と构造》第62页（1975年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注6.

[70] ［日］改造社、1924年。

[71] ［日］改造社、1926年。

[72] 参见：［日］《对谈·我妻、末川〈日本の法学者を语る4〉》载《法学》セミナ—179号（1971年）。

[73] 参见：［日］川岛武宜《末弘严太郎先生の法学理论》收录于同著《科学としての法律学》第281页（1968年。转引自：《民法学说百年史》第47页，注8.

[74] 京都大学历史上发生过多起惊动日本全国的大型事件，这些均被称为“京大事件”。这些事件主要是战前的泽柳事件和泷川事件以及二战后一连串发生的几起事件。这些事件基本上都同学术自由和大学自治有关。与末川教授辞职直接相关的是泷川事件。在1932左右，日本开始对共产党以及社会中的左翼进行残酷镇压，在司法官赤化的问题被提出后，镇压的矛头逐渐又指向了自由主义者。当时的右翼团体“原理日本社”首当其冲攻击京都大学教授是“赤化教授”，时任京都大学刑法学教授的泷川幸辰便成了他们攻击的靶子之一。而当时的军国主义政府，一方面查禁泷川教授的著书，一方面要求泷川教授辞去京都帝国大学教授的职务。政府方面的这些做法遭到了京都大学教授、学生以及社会上的强烈反对，他们纷纷向大学和政府提出强烈抗议，随之酿成大型事件。事件虽然导致了京都大学校长辞职，但现任校长并没有因此引起教训，而是变本加厉，采取瓦解手段各个击破，最终导致了末川等7名教授和4名副教授以及8名讲师以下的教学人员辞职。

[75] 参见：［日］《法律时报》第14卷6、7号（1942年）。

[76] 参见：［日］《法学协会杂志》第60卷第10号，第61卷1、8号，第62卷6号（1942年～1944年）。

[77] 参见：［日］《法社会学讲座（2）》273页注9，岩波书店（1972年）。

[78] 参见：［日］川岛武宜著《所有权法的理论》岩波书店（1949年）。

[79] 参见：［日］川岛武宜《法社会学中的法的存在构造》载于《思想》杂志299号（1949年）。

[80] 参见：［日］戒能通孝著《法律社会学的诸问题》，日本评论社（1943年）。

[81] 参见：［日］同上。

[82] 参见：［日］《法律时报》第21卷，第5号（1944年）。

[83] 参见：［日］《私法》杂志第11号（1954年）。

[84] 参见：［日］来栖三郎《法的解释试用与法的遵守》（1～2），载《法学协会杂志》第68卷5、7号（1950年）

[85] 参见：［日］来栖三郎《民事法的诸问题》末川博先生还历纪念，有斐阁（1953年）。

[86] 参见：［日］川岛武宜著《作为科学的法律学》弘文堂（1955年）。

[87] 参见：［日］加藤一郎著《法解释学における论理と利益衡量》第31页（1974年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注12.

[88] 参见：［日］星野英一《战后の民法解释学方法论研究ノ—ト》，收录于同著《民法论集》第5卷，第64页（1986年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注13.另外，此段关于利益衡量论的比较译引自：［日］《民法学说百年史》第44—45页。

[89] 参见：《民法学说百年史》第45—46页。

民法论文3

[关键词]传贳权典权担保物权用益物权/习惯法

[正文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报电子版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行研究。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸问题》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的影响》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。

但韩国实务界较传贳权的法律性质而言，更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。（注：参见[韩]大判，4294民再抗29（要集民1-1，第570页）。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贳权人的优先受偿权。

然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定，传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传贳权源于家舍典当的沿革，认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权（注：参见[韩]尹大成：《韩国传贳权法研究》，三知院1988年版，第246～248页。）；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传贳金的交付为使用对价而已，不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贳权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传贳金（韩国民法第314条第1项），这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能，所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。（注：参见[韩]大判，87daka2515（公860，13）。）事实上，判例采特殊用益物权说。（注：[韩]大判，87daka2515（公860，13）。）

（二）传贳权的取得与存续期间

传贳权的取得，主要根据当事人之间的传贳权设定契约和登记。除此之外，因为传贳权为物权，所以传贳权的让与和继承，亦当属传贳权的取得原因。关于传贳权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为毫无实益的争论。以下介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。

传贳权的成立须具备三个要件，即传贳权设定契约、登记及传贳金的交付。但关于传贳权设定契约、传贳金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。一种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贳权的成立要件。即除了物权合意的传贳权设定契约和登记外，另有传贳金交付时，传贳权方成立，此为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第470页；[韩]金相容：《物权法》，法文社2003年版，第539页。）另一种学说则认为，当事人之间的传贳权设定契约和传贳金的交付为传贳权的成立要件（要物契约），登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贳权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。（注：[韩]大判，77da918（公570，15）。）在传贳权的设定契约中，可以约定交付传贳金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传贳金的交付设定契约仍然成立。传贳金的具体交付为传贳权的成立要件。因此认为前种学说及判例态度，较为妥当。

传贳权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传贳权的最长期间不得超过10年，若当事人之间的约定超过10年的，缩短为10年（韩国民法第312条第1项）。建筑物传贳权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年（韩国民法第312条第1项）。法律对土地传贳权未设最短期间的限制，而对建筑物传贳权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传贳权人的利益。存续期间届满传贳权归于消灭时，可以变更设定契约（第312条第3项前文），但自更新之日起不得超过10年（第312条第3项后文）。

然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告。自相对人接到通告之日起6个月后传贳权消灭（第313条）。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传贳权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传贳权方可归于消灭。但关于民法第313条规定，学者认为不符合民法将传贳权予以物权化的立法目的，将会弱化传贳权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第473页。）顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。

（三）传贳权的效力

1.效力范围

关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传贳权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传贳权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传贳权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贳权的效力及于该土地上的地上权或租赁权（第304条）；以传贳权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立（第305条）。具体而言：

第一，以他人土地上的建筑物设定传贳权的，建筑物传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权（第304条第1项）。正因为传贳权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传贳权设定人非经传贳权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为（第304条第2项）。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人（韩国民法第285条第1项、第615条）。因此，经传贳权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传贳权亦随之消灭。此时，传贳权存续期间若尚未届满，则认为传贳权人抛弃该期限利益（第153条第2项）。

第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权的，视为该基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权（第305条第1项前文），即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属一人，而仅以建筑物设定传贳权时，建筑物传贳权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传贳权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权，无须办理登记（第187条）。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贳权人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费（第305条第1项但书）；基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传贳权（第305条第2项）。

2.传贳权人的使用、收益权和义务

传贳权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，使用、收益该不动产为内容的权利。在此“用法”，是指该不动产的经济效能。通常在设定契约中约定用法，但若在设定契约中未约定的，则根据该不动产的性质来决定该用法（第311条第1项）。若传贳权人非依设定契约或标的不动产的用法使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权（第311条第1项），亦可以请求恢复原状返还，或者赔偿损害（第311条第2项）。在此“收益”，是指天然孳息或者法定孳息的取得。

传贳权人负有维持标的物现状及通常管理所需的修缮义务（第309条）。传贳权人违反维持义务的，实际上属于非依不动产用法使用、收益不动产。因此，设定人可以以此为依据，向传贳权人请求消灭传贳权，并要求恢复原状、返还不动产或赔偿损害（第311条）。传贳权人对所支出的必要费用，不得行使偿还必要费用请求权。传贳权人违反修缮义务发生标的物毁损、灭失等情形的，由传贳权人负赔偿责任（第315条）。

3.传贳权的处分

传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：

第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。

第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。

第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。

第四，除设定契约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第479页。）

（四）传贳权的消灭及其效果

传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：

第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为（第186条）的物权变动；而依物权单方行为说或债权请求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定（第187条）的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人请求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可请求恢复原状或赔偿损害（第311条第2项）。

第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接到该通告之日起60天后传贳权归于消灭（第313条），但须办理注销登记。

第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承担赔偿责任，则因原因的不同而有所差异。若因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承担损害赔偿责任，但若设定转传贳或租赁的，则由原传贳权人承担该损害赔偿责任（第308条）；若因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，则由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，若有剩余部分则应返还给传贳权人，而若不足则可请求补足之（第315条第2项）。

在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力部分灭失，且剩余部分不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并请求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭请求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并请求返还传贳金（民法第314条第2项）；但灭失原因可归责于传贳权人，且剩余部分又不能满足传贳权要求的，能否请求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能达到传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭请求权为妥。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）

第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃（第371条第2项）。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还请求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还请求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还请求权外，通常情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还请求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以请求返还传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第483页。）

第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。

关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，请求拍卖传贳权标的物（第318条），并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利（第303条第1项）。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，则分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，如果由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但如果由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权相同；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权（破产法第84条）。

三、传贳权与典权之比较

1.法律性质

关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异议者，即认为典权是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，究竟如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有他人不动产而为使用、收益”，以表明用益物权的性质。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第296页。）然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界激烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因而减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。

2.功能

典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权则不同。典权设定后，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无请求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人取得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不偿还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价部分的差额，以取得典物的所有权；而传贳金则不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。

3.存续期间

典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即取得典物的所有权，回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的，则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定了最长存续期限，而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。

4.所有权取得之期待可能性

典期届满后，如果出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可取得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可取得典物的所有权。因此，典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的取得，出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不偿还传贳金，传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。

5.风险负担

在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还；在部分灭失的情形，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。

民法学论文4

1984年秋天的一个晚上，佟柔老师找到我，兴奋地说中国法学会准备设立民法学经济法学研究会，这是学界的一件大事，我们要认真做好筹备工作。

几天后，在有关的筹备会上，当讨论到是否应当将民法、经济法学结合在一起成立学会时，会上出现了不同的意见，有个别同志对当时关于民法与经济法的调整对象、经济法是否应当成为独立的法律部门等问题意见分歧很大，两个学科的学者很难坐在一起讨论。但是佟老师认为，学会本身就是要团结一致，学会既是一个团结学人的平台，也是一个倡导大家发表不同意见的平台，学会就是要倡导百家争鸣、畅所欲言，否则就失去了存在的价值，佟老师的一席话打消了这些同志的顾虑。

由于佟老师崇高的学术声誉和人格魅力，大家都欣然接受了民法、经济法合并为一个学会的建议。会后，佟柔老师要我代表他认真听取包括王家福老师、魏振瀛老师等的意见，他们也都表示赞同佟柔老师的意见。因为找不到会议室，我们就在佟柔老师的家里多次召开会议，佟老师反复强调，学会本身就是一个团结学人的平台，应当把民法学与经济法学者团结在一起，协同攻关，这样才能有效回应中国改革开放初期面临的重大经济问题，一定要把民法学经济法学研究会办成一个团结、包容的学会。

1985年春暖花开的季节，民法学经济法学研究会成立大会在美丽的苏州大学召开，会上，佟柔老师顺利当选为民法学经济法学研究会第一届总干事。在学会随后进行的研讨会上，大家就民法、经济法的关系等问题展开了热烈讨论，会上论文联盟确实有个别老师对佟柔老师关于该问题的看法，提出了商榷意见。佟柔老师的一些学生对此表示不满，认为在年会上发表这种意见，是对佟老师不尊重，但佟柔老师听到不同的意见后，很高兴，并一再强调，真理越辩越明，应当鼓励大家发表不同的意见，这样我们的学会才能有生气、有活力，才能真正凝聚共识。在会议结束后，我受佟柔老师和秘书长王保树老师委托，负责编辑学会论文集，因为提交的论文比较多，佟柔老师特意交待，在选择文章时，凡是经济法学者提出的有价值的观点的文章，都应当收入其中，尤其是和他的观点不一致的，要尽可能收入。从这件事可以看出佟老师兼容并蓄的学术胸怀。

学会成立以后，正遇国家立法机关要制定《民法通则》，佟柔老师和王家福老师都是该法的主要起草者，在涉及该法有关民法调整对象的表述时，民法学经济法学研究会内部确实存在不同看法。佟柔老师坚持采用民法调整平等主体间的各种人身关系和财产关系说，其意见最终为《民法通则》所采纳，但他对一些不同的意见始终表示理解和尊重。在各种场合，佟柔老师都强调，民法学经济法学

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研究会要团结，学会只有团结才有力量，才能完成自己承担的社会职责和学术使命。尽管外界存在广泛的担心，认为民法学者与经济法学者很难团结，但学会成立后的实践证明，在佟老师和其他老师的努力下，民法学经济法学研究会始终保持着和谐的学术氛围。

1990年。佟柔老师因病去世，在去世前，他力荐王家福老师担任民法学经济法学研究会总干事，他在病床上曾对我说，他之所以推荐王家福老师，不仅是因为他学术人品俱佳，而且胸怀宽阔，与人为善，能够听取不同意见，能够团结所有民法、经济法学者。在王家福老师十多年担任民法学经济法学研究会总干事期间，在学会中形成了浓厚的团结、包容、和谐的气氛，并使之成为民法学会宝贵的优良传统。