国家利益汇总15篇

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合同法论文 篇1：

关键词：跨国公司责任管制

跨国公司在当今世界经济当中占有举足轻重的位置，它们的活动对世界经济的发展有着相当重要的作用和影响。跨国公司由在母国设立的母公司和在东道国设立的诸多子公司所组成。在法律上，跨国公司母公司与子公司是相互独立的法律实体，但是，在经济上它们又相互联系着，而且母公司管理和控制着子公司。母公司为了其全球战略和整体利益，把子公司作为推行其商业政策的工具，甚至不惜牺牲子公司的利益。在中国，2005年媒体至少对哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件提出了批评。这说明在中国的市场上，跨国公司同样面临企业社会责任的挑战。由此可知，跨国公司母公司对子公司的责任问题，已� 对此种法律规避行为，应该进行统一的国际监督和管制，这是国际社会，特别是广大发展中国家的共同要求。

一、跨国公司的概念和特点

本文的研究对象是跨国公司，所以应明确一下跨国公司是什么，以及它具有什么样的特点。这样更便于我们分析问题解决问题。

跨国公司的概念

什么是跨国公司，目前在国际上并没有一个统一的法律定义。起初，人们把跨国公司称为“多国公司、全球企业、多国企业”等等。1983年，联合国跨国公司委员会在拟订《跨国公司行为守则》时所下的定义为大多数国家接受，其为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些立体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个活动中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以与其他实体分享知识、资源以及分担责任。

跨国公司的特征

跨国性

跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以母国作为企业集团的基地，而在别的国家（也称东道国）设立子公司或自己的分支机构即子公司。

战略的全球性和管理的集中性

因为跨国公司母公司与子公司分设于不同国家，所以跨国公司制定战略时，不再从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发展政策和策略，以取得最大限度和最长远的高额利润。例如：在中国，国外跨国公司都十分重视运用知识产权战略与策略巩固和发展自身的竞争优势，并 特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术—专利—标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势和更大利润的特征更加明显和突出。

公司内部一体化

跨国公司的法律人格问题，应当包括两方面。一方面是母公司以及组成跨国公司的诸实体的法律人格问题；另一方面是跨国公司能否作为国际法主体的问题。从中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体；但不是一个法律实体。

二、跨国公司的历史发展及其重要作用

马克思主义哲学认为凡事物都有其产生发展的过程，跨国公司也不例外，既然分析研究跨国公司就要从它的发展过程说起。近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界经济发展起着重要作用和影响，在很大程度上，它推动了世界经济的发展，并且加快全球一体化的脚步。

跨国公司的历史起源

跨国公司并非“古已有之”，而是资本主义在垄断阶段高度发展的产物，它的迅速发展在很大程度上是二十世纪五十年代初的现象。第二次世界大战后，发达资本主义国家资本积累和集中过程进一步加强，在许多生产部门，特别是新兴工业部门形成少数大企业的统治。由于寡头统治，竞争对手旗鼓相当，垄断组织只有利用其资金、技术、管理能力等方面的优势，将资本转移到国外去谋求出路，而那些具有廉价原料和劳动力以及有着广大市场的国家和地区，也就自然而然成为垄断企业对外投资的主要目标。此外，随着科学技术新成果在通讯、交通、运输、生产等部门的广泛应用，国际间的经济交往越来越密切，生产社会化程度的越来越提高，加强了生产和资本的国际化，再加上国际市场上的竞争日益激烈，规模经济的需要以及大企业加速向多种经营发展，跨国的生产活动已成为世界经济发展的一种新趋势。

跨国公司的作用

据统计，现在约4万家跨国公司及其25万家国外分支机构组成的跨国生产与服务网络日益扩大，正在形成一个由跨国公司组织和管理的国际生产体系。跨国公司是国际经济行为的核心组织者，� 跨国公司是技术开发的主要承担者，常常将资本、技术、培训项目、贸易和环境保护等结合在一起，进行一揽子有形和无形的综合资产，这些综合资产刺激了经济增长。跨国公司在世界范围内综合利用生产要素和生产条件的组织管理能力使其成为潜在的、效率很高的生产组织者。因此，就经济影响来说，跨国公司在世界范围内的资源配置、提高母国与东道国竞争力并且推动经济一体化进程等方面发挥了极为关键的作用。跨国公司集诸种经济活动于一身还意味着，东道国的政策需要相应地在广泛的范围内对这些公司可能作出的潜在贡献和作出敏感反应。在政策和制度方面，跨国公司生产的区域战略加快了区域一体化的趋势，一旦某些国家被纳入了这种区域生产网络，政策上更深地卷人一体化的压力也就由此产生了。这意味着邻近地区国家间更大程度上的政策协调与政策趋同。跨国公司作为一个与世界经济有许多联系的一体化组织结构内的机构，作为国际经济活动的直接协调者发挥着决定性的作用。

三、跨国公司母公司对子公司的债务责任及其法律依据

回想一下上面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波等12起跨国公司弱化责任的事件，我们不得不关注跨国公司母公司的责任问题。

对跨国公司母公司的责任问题，目前各国有以下不同的做法和观点：（1）严守有限责任原则说。这种观点认为，母公司与子公司一般是各自独立的法律实体，根据法人的有限责任原则，在内部上，股东仅以出资额为限，而公司则以全部资产承担责任。换言之，母公司与子公司，两个公司相对独立。母公司不应对子公司的债务承担责任。（2）整体责任说。这种观点认为，应把跨国公司看作一个统一的实体，该实体中任一组成部分所造成的损害均可归咎于该实体的整体。也就是说，无论哪个子公司，只要违法，其责任都由设立其的母公司负责。（3）单一企业说。该说认为，母公司虽然在法律上是相互独立的法人，但如果从有关因素看，子公司不具有经营自，母子公司构成了单一企业，母公司就应对其子公司的债务负责。即承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，在例外情况下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有独立性时，法院可

对此，我国《公司法》做了这样的规定：“外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任”但是，在具体的债务清偿时，先以其拨付给分支机构的运营资金清偿，不足部分再由母公司清偿。笔者认为，对跨国公司实行有限责任原则仍具有重要意义，应该在对跨国公司实行有限责任原则的同时，在特殊情况下“揭开公司面纱”。

对跨国公司实行有限责任原则具有重要意义

对于一国，原因有以下几种：（1）有利于鼓励跨国公司前来投资。如果一国法律规定外国公司的分支机构适用无限责任原则，这样就会让大部分企业望而却步，不利于一国引进外资。（2）有利于鼓励外国投资者与东道国投资的合作，因为采用有限原则可以使外国投资者分散投资风险，同时也可以保护东道国的投资者，合营企业的方法可以使东道国的合营者学到跨国公司先进技术和管理经验，由于广大发展中国家需要这些，所以这种方式更是发展中国家所乐意接受的。有限责任原则有时可能对债权人的保护有失公正，但现阶段其在经济生活中所发挥的作用仍是其他制度所无法代替的，利大于弊。（3）有限责任原则在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前对外国投资者的保护，各国一般都实行国民待遇原则，即跨国公司在投资方面享有与东道国的投资者相互平等的权利与义务。很多发展中国家为了鼓励外国投资者前来投资，甚至对外国投资者实行较本国投资者更优惠的待遇。如果一国对本国的投资者实行有限责任，对跨国公司却实行其他更严厉的制度，如要求跨国公司承担连带责任等，势必阻碍外国投资者前来投资。因此，笔者认为，对跨国公司的子公司在总体上实行有限责任原则仍然是权宜之策。

“揭开公司面纱”的特定情况

目前各国在运用“揭开公司面纱”来处理母公司对子公司对子公司的债务问题时，是基于衡平、正义的考虑。我国的《公司法》虽然没有对公司独立人格制度作出规定，但我们在实践中完全可以根据民法的基本原则诚实信用、公序良俗等，只有在特定情况下才可适用。笔者认为应从以下几方面来把握“特定情况”：（1）母公司滥用对子公司的控制权，造成子公司徒有其表，没有自己独立的意志和利益；这种情况下，子公司的活动完全是代替母公司，母公司理应承担责任。（2）子公司资本不足，即子公司的资产总额与其所经营的性质及隐含的风险明显不对称或不成比例；（3）母公司操纵子公司实施有损子公司利益的行为。如果跨国公司存在上述情况，一旦子公司的债务超过其本身的清偿能力，必定会使其债权难以实现，母公司就应该对子公司的债务承担连带责任。

母公司对子公司债务责任的法律适用

跨国公司母公司和子公司的住所或注册地经常位于不同的国家或地区，应使用何国法律来追究母公司的责任？这是一个有争论的问题。此问题应从两个方面来加以认识和解决：一是直接适用东道国的法律来解决子公司的独立人格问题；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵权行为而产生的债务应根据合同或侵权行为的法律适用原则来确定应适用的准据法。

在我国现阶段，我们实施改革开放政策，欢迎跨国公司来华投资，但是，对跨国公司的法律责任问题我们应该提起高度重视，在我们的立法中要考虑到这一点。

四、对跨国公司法律规避行为的国际管制

首先看一则报道，据国家税务总局的抽样调查则显示，1／3的亏损外企属于经营不善，而60%以上的外企存在非正常亏损，40%是虚亏实盈；30%在华跨国公司从未交过所得税，80%的跨国公司逃漏税，跨国公司年“避税”300亿。目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。

对跨国公司国际管制的宏观分析

对跨国公司管制的种类

（1）法律管制。跨国公司母国与东道国从各自的角度出发，对跨国公司行为所作的反应又常常导致这些国家之间的矛盾，并给国际社会造成不利的影响，因此有必要对跨国公司的活动进行法律管制。

（2）国家管制。为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济发展，同时限制和避免跨国公司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行为。这些法律法规涉及跨国公司经营活动的各个领域，包括公司法、外商投资法、涉外经济合同法、涉外税法、外汇管理法，等等。这种管制我

（3）国际管制。国家管制往往不能起到很好的效果。因为组成跨国公司的各个实于不同的国家和地区，而各国的法律规定并不一致。因此，单靠一国的法律还无法对其进行有效的管制。这就需要加强国家间的协调和合作，进行区域管制和国际管制。

制定国际统一的行动守则

早在1977年联合国跨国公司专门委员会就开始拟订《跨国公司行动守则》，由于各国对守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题存在严重分歧，使守则搁浅，至今没有取得实质性进展。但是，制定行动守则是解决跨国公司管制问题的最佳方法。因为，跨国公司行动守则可以对跨国公司的消极活动予以管制，促使跨国公司在国际经济中发挥积极作用，同时确立关于外国直接投资的新国际规范，促进建立新的国际经济新秩序。

对跨国公司国际管制的微观分析

通过分析诸多跨国公司子公司的违法行为，多以关联企业之间转移定价和国际避税为主，下面就这两种行为加以分析。

对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方法进行：比较非受控价格法、转售价格法、成本加成法以及其他合理方法。国际上，联合国跨国公司委员会拟定的《联合国跨国公司行为守则》对跨国公司的行为进行全面规范，其中涉及转移定价的管制。《守则》草案的大部分条文已经确定，但由于发达国家与发展中国家在跨国公司的待遇、国有化和补偿、国际法的适用等问题上分歧较大，这一草案在联合国大会上仍未通过。

对跨国公司避税行为的管制

随着跨国公司避税现象的日益严重，各国政府也越来越意识到单靠各国单方面措施难以有效地管制，为此，必须加强国际合作，综合运用国内国际措施。目前，各国采取双边或多边合作的形式，通过签订有关条约和协定达到防止国际避税的目的。主要有：建立国际税收情报交换制度，使各国税务机关了解掌握纳税人在对方国家境内的营业活动和财产收入情况；在双重征税协定中增设反滥用协定条款；在税款征收方面相互协助。通过国际合作共同管制跨国公司避税行为。

五、对在华投资跨国公司的管制的必要性

几年来我国利用外资工作中出现的一个新情况、新动向。伴随跨国公司的进入，将雄厚的资金、先进的技术、科学的企业管理方式以及新型的经营策略引进我国。跨国公司来华投资，有效地推动了我国经济的发展和社会生产力的提高，同时为我国产业结构的优化带来了积极的影响。但是不可否认跨国公司在华投资期间会出现一些违法行为，比如前面提到的哈根达斯“脏厨房”事件、卡夫饼干含转基因成分风波以及跨国公司分支机构在华逃税等案例，这就说明对在华跨国公司管制的研究是必要的。具体如下所述。

是维护我国公有制主体地位的需要

跨国公司海外投资的最终目的，是为了最大限度地占有国际市场和获得利润。为此，在设立合营企业时，跨国公司总是利用其资本优势尽可能地实行控股。通过控股掌握合营企业的资金使用支配权、原材料采购权，从而能逐步控制东道国的市场， 另一方面，东道国吸引海外投资除为获得本国经济建设急需的资金，引进国外先进技术和管理经营外，最终目的是发展民族工业，实现本国经济腾飞。由此可见，跨国公司的经营目标与东道国引资意图是存在着矛盾的。

我国公有制在国民经济中的主体地位不容动摇。因而，为避免跨国公司对我国市场形成操纵，为保证国家对经济进行有效宏观调控，为维护和加强公有制的主体地位，保障国家和民族利益不受侵害，有必要对跨国公司行为进行管制。

是我国有序进行企业转换经营机制的需要

目前我国正处于社会主义市场经济建设的初期，企业刚刚摆脱计划经济的束缚，尚未完全适应竞争规律和市场的要求，尤其是国有企业，正处在转换经营机制的紧要关头。我们转换企业经营机制，目的是将企业培育成自主经营、自负盈亏的市场主体和竞争主体，而不是盲目地将积累多年的国有企业拱手让与外方，使国有资产大量流失。“中策现象”已经对我们敲响了警钟，如何引导跨国公司的收购行为有选择地转让一部分企业的产权给跨国公司，而不是由跨国公司任意选择收购国有企业，已成为急待解决的课题。这也是防止我们利用外资却被外资所用的必要措施。

是我国产业结构调整的需要

产业结构不平衡一直是困扰我国经济建设的主要问题。特别是工业生产结构不合理，产品品种不适应市场需求的状况尤为突出。为此，我国进行了三次产业结构调整。但是，改革开放以来，由于长期注重引进外资的规模，而忽视了利用外资的结构，使得产业结构不平衡的局面未能根本扭转。目前，跨国公司的大批涌入使我国利用外资进入了一个新阶段，我们应该把利用外资同国内产业结构和产品结构的调整结合起来，指定明确的、具体的产业政策规划，有目的地将跨国公司的投资引向高附加值和高技术的产业，引向需要重点发展的农业、交通业、能源和原材料、建筑业和第三产业，避免跨国公司利用我国企业市场经验不足、资金短缺等不利因素突破我国的行业准入限制，排挤民族工业。

是保护我国民族工业的需要

由于我国产业结构发展的不平衡状况，导致部分产业虽已形成规模，部分产业却处于起步阶段，基础十分薄弱，尚未形成完整的、有竞争力的工业体系。如果任由跨国公司来华与之竞争，必然会对其产生强烈冲击，甚至会扼杀这些幼稚产业，造成对国民经济的整体利益的损害。从西方发达国家的经验来看，在工业发展初期均对民族工业进行保护。二战以后，日本发现与欧美各国的产业差距，也采取了对本国产业的有效保护措施，使日本能迅速振兴民族经济。因此，从我国经济发展现状出发，我们必须将国际竞争限制在中国的民族工业所能承受的范围之内，有步骤、有区别地将民族工业推向国际市场。

六、我国应对跨国公司来华投资的政策及法律原则

党的政策是社会主义法制定和实施的基本依据；社会主义法是党的政策规范化、具体化。是贯彻党的政策的工具。坚持改革开放不仅是我国对外工作的基本政策，同时又是完善和建立我国外资立法的指导原则被写入宪法。法和政策作为治理社会主义国家，进行社会主义建设的两个不可缺少的工具在本质上是一致的。随着我国进一步对外开放的扩大，现行外资立法的缺陷也就越来越明显。为维护国家经济的安全，使跨国公司的投资能在最大程度上与我国引进外资的价值目标协调发展，我们应充分利用政策的及时性和灵活性的特征，完善我国外资政策内容，同时也更好地弥补我国现行外资立法上的不足。

根据上面对跨国公司责任管制的分析与研究，笔者认为，应对跨国公司来华所制定和应用的政策及法律原则应包括以下内容：（1）积极引进的政策及其法律原则。（2）加强引导的政策及法律原则。（3）合理限制的政策及法律原则。（4）严密监督的政策及法律原则。上述四项政策及法律原则是有机联系在一起的，我国引进外资跨国公司的事业要取得成功，缺一不可，尽管随着时间推移和情况变化，我国对外商投资、对外国跨国公司政策的内容、手段和具体措施都会相应调整和变动，进行不同的组合，但是上述四项政策及法律原则是我国始终坚持的。忽视或放弃其中的任何一项都将损害我国引进外国跨国公司的事业。

七、结论

总而言之，跨国公司的活动对世界经济的发展有着重要的作用和影响。对于发展中国家来说，一方面，跨国公司对其经济发展可以起积极作用，因为跨国公司拥有雄厚的资本和先进的技术，只要发展中国家采取正确的政策和措施，有计划、有步骤、有选择地引进跨国公司的资金和技术，就能够弥补本国资金不足，提高本国的工业技术水平，增加就业机会，改善国际收支，达到促进本国经济发展的目的。另一方面，跨国公司对发展中国家的经济发展有具有消极作用，它们通过直接投资和技术垄断等手段，可以攫取高额利润，控制当地重要行业部门，排挤民族工业，恶化国际收支，阻碍经济发展。然而我们不能怀着狭隘的民族情绪把跨国公司看作“洪水猛兽”，一方面我们应给予其国民待遇，甚至一些优惠待遇，把跨国公司请进国门；另一方面，需要对跨国公司的不法行为加以管制。同时制订国际统一的行动纲领，这样就会更多的维护广大第三世界国家利益，促进国际经济新秩序的建立。

参考文献：

[1]戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，《国际法学》2004年第4期，P23.

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[4]郭寿康、赵秀文：《国际经济法》，中国人民大学出版社，2004年6月出版，第21页。

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[11]陈翩：《涉及跨国公司的五大法律问题》，《国际法学》2002年第一期，P12.

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合同法论文 篇2：

产生不利影响的原因

(一)毕业生就业观念滞后，就业心理消极

在日趋成熟、理性的就业形势面前，本来应该满腔热血的毕业生却从心里感到一种前所未有的压力和困惑。调查显示，认为大学生就业前景好的占5%,非常差的占了7%。因学校而定的占88%。毕业时，选择考研的占75%,就业占20%,公务员占9%,创业的占6%。求职的手段更多的是简历，面试等形式。这表明，当代的大学生就业观念落后，对就业环境盲目悲观，思想消极，甚至逃避就业。

(二)大学生对《劳动合同法》缺乏了解，维权不力

在调查中，对《劳动合同法》“非常了解”的占2%,“比较了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;对用人单位的违约、不诚信等侵权行为选择沉默的占16%;认为《劳动合同法》对就业权益有保障的占36%,无保障的占7%,不清楚的占57%。由此来看，大多数的毕业生对于劳动合同法并不了解，维权意识较差，维权能力弱，出现劳资纠纷的时候不知道如何解决。

(三)大学生综合能力与就业市场需求存在差距

《劳动合同法》的实施，使就业市场上毕业生供大于求的矛盾更加明显，受金融危机的影响不少的行业的用工需求不断下降，原有的就业市场也发生了变化：企业的招聘重心逐渐转向了劳务市场，产业和地区间的毕业生需求不平衡日渐突出，用人单位对大学生的综合能力提出了更高的要求。在新法的影响下，毕业生的适应能力，沟通协作合作能力，综合素质和发展潜力越来越被重视。毕业生面对企业的考察尤其是对专业实践能力、解决问题能力和就业能力方面表现尴尬。这不是企业的苛刻，也不是大学生的无能，这恰恰体现的是高等教育发展中的短板。通过对结果的分析，笔者认为：《劳动合同法》对大学生就业形成冲击的主要原因是大学生就业发展过程中隐藏着“短板”因素受冲击而突显，而毕业生与高校心理准备、能力准备和制度准备不足也导致适应不力。

《劳动合同法》对大学生就业影响的对策

(一)针对大学生的就业心理问题做好良性引领和疏导

在面对巨大的竞争压力的同时，大学生的就业情绪，就业观等都出现了问题，高校大学生的就业思想政治教育不容忽视。首先，要加强对大学生观念上的引领，帮助大学生树立良好正确的成才观和择业观。这是重中之重。要使大学生认识到人生价值的实现和就业选择的一致性，引导大学生将祖国和个人的发展联合起来，主力到西部，边疆，基层等祖国最需要地方的基本思想和觉悟。其次，加强大学生就业心理的疏导也是高校就业工作必不可少的项目之一。针对大学生在就业过程中可能出现的心理问题做个别或普遍性的心理辅导和咨询，引导大学生对就业形势就行冷静分析，对待就业问题更理性。保证良好的就业心态。

(二)建立大学生就业的法律帮持机构，改革大学生就业的法制教育内容

高校应该建立以劳动合同法为主线的就业法制教育的体系，对毕业生群里加强就业的维权合同的意识，加强就业中大学生的法律能力，用来减少劳动合同的纠纷和劳动侵权就业侵权的发生。同时，高校还应自觉承担起就业合同审查者和大学生法律帮助者的责任，通过对毕业生就业合同的审查程序来避免不合法、不合理合同条款对大学生就业的后续伤害；建立常设性的机构对有劳动纠纷的大学生提供法律帮助，在法律维权，上给予物力和人力的诸多支持。

(三)做好就业市场扩展工作，建立用人单位与毕业生双向信息沟通机制

高校应该打破旧的就业格局，积极拓展新的就业渠道，利用各种有利资源，大力开拓新的就业市场。高校要借助就业日常工作和网络信息等多层平台，建立面向用人单位与毕业生双向信息沟通机制。这一信息沟通机制承载了两个任务：一是实现毕业生与用人单位的双向的资信披露和查询，在公布用人单位的资信和发展的同时向单位提供更权威真实的毕业生信息，积累诚信信息，建立诚信品牌效应，推进良性循环。二是提供就业信息渠道，最快招聘与应聘的信息，为求职者提供平台和保障。

(四)深化教育教学改革，实现人才培养与社会需求的对接

合同法论文 篇3：

众所周知，召开十六大后，党中央、国务院把农村农业和农民问题提到了空前的高度，使占我国总人口近80%的农民近快富裕起来，是党中央、国务院考虑的头等大事。随着我国粮食流通体制改革的进一步深化，粮食产业化、市场化的进程加快，粮食收购合同越来越被各级政府和粮食流通企业所采用，它的优越性也愈加显现出来。由于粮食收购特殊的合同属性和签订方式，以及未来市场和粮食收成的不完全预见性，致使在实际履行过程中经常出现违约行为的发生。

我结合自己多年从事粮食流通工作的经验和自己所掌握的法律知识，对粮食收购合同的现状和发展从以下三个方面进行了论析：首先，从粮食收购的概念入手，分析粮食收购的合同特性、各种不同形式，运用合同法阐述粮食收购的主要法律特征。其次，粮食收购作为一种契约合同，主要存在着主体不明，内容不全面，格式不规范、条款含义不明确、缺乏约束机制、违约现象突出等法律问题，因此给粮食收购的履约带来一定的困难。其三，粮食收购是一项复杂的系统工程，从粮食收购合同的履约情况和存在的主要法律问题分析，要保证这项工作健康发展，应采取切实有效的措施规范和完善粮食收购合同：（一）明确粮食收购参与主体，增强各方的信用意识和法制意识；（二）规范粮食收购的形式，建立对合同双方当事人的约束机制；（三）积极创造法制经济环境，促进粮食收购合同的规范发展。

总之，粮食收购在给企业和农户带来了新的发展机遇和新的经济增长点的同时，也给我们提出了新的法律问题，如何规范这种经营方式，有待《合同法》及相关法律制度的进一步完善。

近年来，我国粮食购销市场化进程加快，粮食收购合同作为一种新的实现粮食产销衔接的契约式经营方式，正被越来越多的产业化龙头企业和粮食企业所采用。这种生产经营方式对于提高农业市场化程度，引导农业种植结构调整，增加农业收入，搞好产销衔接，维护市场秩序，保护农民利益等方面起到了积极作用。但是，从目前粮食收购的推广形势和结果看，粮食收购合同在发展中也存在一些问题，尤其是合同的履约率问题比较突出。究其原因，一是缺乏有效的市场风险规避机制。粮食生产与收获时形成的差价，导致市场价格高于合同订立时的市场价时，农户觉得亏本不愿履行合同；市场价明显低于当时价格，超过企业的承受力时，企业也不愿履约。二是目前这种收购合同多是间接通过乡镇政府和行政村签订，与农业签订的情况较少，收购合同对农民的约束力较差，合同主体不明，使合同履约难度增大。而不少收购合同内容不详细，动作不规范，特别是对农产品和品种、规格、数量、质量和各自应承担的风险、责任以及权利的规定含糊不清，签约内容缺乏科学性、规范性和合法性，埋下了违约的隐患。三是收购大都是一次性买断模式，没有形成二次结算盈利分红模式，与真正的利益共同体有较大差距，产业链没有真正形成，不能体现公平原则。四是农民和企业的法律意识淡薄。因此，很多情况下收购合同是一纸空文，违约现象十分普遍。下面，本人将从粮食收购的主要类型及其法律特征、收购合同存在的主要问题、规范与完善粮食收购合同三个方面，结合合同法与民法理论对粮食收购中存在的问题进行一些粗略的探讨。

一、粮食收购的主要形式及其法律特征

粮食收购，是指为了销售、加工或作为饲料，工业原料等直接向农民或者其他粮食生产者批量购买粮食的活动。粮食收购活动实行多渠道经营和严格市场准入相结合的原则，对粮食收购依法实行资格管理制度，申请从事粮食收购的法人和其他经济组织，必须具备以下条件：（一）筹措的经营资金，符合工商注册登记规定的注册资金条件；（二）拥有或者通过租借具有必要的粮食仓储设施；（三）具备相应的粮食质检、保管能力。粮食收购通过合同的形式，把购销双方紧密连结起来，明确各自的权利、义务，按照合同的规定，完成生产经营中产销活动的全过程，实质是通过收购的形式把市场需求反映出来，引导农民按照市场需求进行生产。粮食收购的核心是农产品购销合同的签订和履行。因此，发展粮食收购的关键问题是要进一步规范与完善收购合同。

目前我国粮食收购合同的形式主要有以下5种形式：（1）粮食主产区与销区签订的粮食购销合同。主要是粮食产销区政府部门、国有粮食购销企业之间签订的粮食购销合同，产区政府部门、企业再向农户签订粮食产销合同；（2）农户与农业产业化龙头企业或加工企业之间签订的农产品购销合同；（3）农户与经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等中介组织之间签订的购销合同；（4）农户与各种类型的经济合作组织之间签订的农产品销售和农业生产资料供应合同；（5）农户与科研所之间签订的制种合同和农业技术服务协议。

粮食收购从本质上讲，属于“商品买卖合同”，因此具有合同法所规定的相关法律特征：

（一）粮食收购是多方当事人的法律行为。收购合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是市场各参与主体意思表示一致的结果。目前，粮食收购涉及的主体比较复杂。从收购合同的买方来看，主要有下面几类：1、国有粮食购销企业；2、粮食储备企业；3、农业产业化龙头企业或加工企业；4、经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等中介组织。从收购合同的卖方来看，涉及的卖方非常分散，主要包括：1、农户，直接与收购企业分别签订收购合同。2、乡镇政府或村民委员会，为了减轻收购合同工作量，产销合同由收购企业与乡镇政府或村级组织统一签订，合同中附有农户签字花名册，注明了每户的生产品种、交售数量、出售价格。3、中介组织，如农业技术推广站、经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等，由他们先与农户签订合同，然后与粮食企业转签收购合同。4、主产区与主销区政府部门牵头，粮食购销企业出面，签订跨省供需收购合同。

（二）粮食收购是平等主体之间的民事法律关系。收购合同的主体中，卖方由于农户生产分散、组织松散，信息又比较闭塞，属于弱势群体，自我保护能力较弱。而买方由于对市场信息比较了解，经济实力较为雄厚，有的甚至还有一些政府背景，往往处于比较主动的地位。即便如此，买卖双方的法律地位平等，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得随意损害另一方的利益。

（三）粮食收购从法律上明确规定当事人之间的特定权力与义务关系。如收购合同的设立、变更、终止以及订单的内容，包括生产品种、交售数量、出售价格等。

（四）粮食收购合同具有相应的法律效力。收购合同签订后，相关各方都必须全面履行合同中规定的义务，不得擅自变更或解除，否则，违约方要依法承担违约责任。

二、粮食收购合同存在的主要问题

目前，粮食收购虽然受到了各级政府、农业和粮食部门的

高度重视，企业和农民的积极性也很高，农业部也曾下文对粮食收购的发展提出过规范性意见，但由于粮食收购合同本身存在许多不规范的地方，从法制经济的角度看，在实施中也存在着不少的问题：

（一）收购“合同当事人”较多，主体不明确。《合同法》总则第1条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从“合同双方”考虑，合同当事人的“买方”相对比较明确，主要是法人组织，而“卖方”往往不明确。虽然直接出售农产品的是个体农户，但为了减轻粮食收购工作量，节约收购成本，以及计划经济的习惯思维，产销合同往往由收购企业与乡镇政府或村级组织统一签订，在合同中仅附有农户花名册。由于乡镇政府或村级组织自身并不具备履约能力，一旦发生合同纠纷，容易造成真正当事人缺失，形成无人负责的局面。

（二）粮食收购合同内容不全面、格式不规范、条款含义不明确。按照《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人预定，一般包括当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

从各地反映的情况来看，很多收购合同没有按照《合同法》的要求，规定合同应有的一般条款，所签合同内容不详细，不规范，特别是对产品的品种、规格、数量、质量和各自应承担的风险、责任以及权利含糊不清，对出现违约情况也没有提出解决争议的方法，甚至有的收购合同仅仅是企业与农户达成的口头协议而已。由于签约合同内容缺乏科学性、规范性、合法性，

（三）缺乏约束机制，违约现象突出。一方面是由于合同双方都存在着一定的短期行为。企业和农户签订合同后，农户往往是“卖跌不卖涨”，即到履约时，如市场价格高于收购合同约定价，农户就可能不履行合同，而把产品按市场价卖给其他企业或个人；当市场价低于合同约定价时，企业无力承担价格风险，也不愿去收购农户的产品。另一方面，由于合同双方信用和法律意识不强，手握粮食收购合同的企业或手持收购合同的农户，面对毁约方却缺乏有效的约束机制，也容易造成违约。对于收购方来说，由于“法难责众”，即使卖方违约也没办法。面对形如散沙的农户，收购方根本无法去逐个打官司。对于卖方来说，则经常会遭遇种种“合同陷阱”。如有的“名曰合同，实为推销商品”，由于目前农产品大多是买方市场，所谓“粮食收购合同”往往附加一定条件，比如要求使用收购方提供的种子和化肥，不管到时产品收购不收购，收购方先赚农户一把再说。有的则是“言而无信，订而不收”。

三、采取有效措施规范和完善粮食收购合同

粮食收购是一项复杂的系统工程，从收购合同的履约情况和

存在的主要法律问题分析，要保证这项工作健康发展，应采取切实有效措施规范和完善粮食收购合同：

（一）明确粮食收购参与主体，增强各方的信用意识和法律意识。首先必须明确粮食收购的参与主体，即解决违约后承担违约责任的当事人主体问题。从买方角度看，粮食收购合同的市场主体中，以企业法人为主，如国有粮食购销企业、农业产业化龙头企业或加工企业，这些企业主体资格比较明确。需要注意的是买方主体中的中介组织，其中有部分经销公司、专业批发市场、经纪人或客商，流动性和变动性比较大，信用意识和履约意识比较差，要预防其合同欺诈行为。从卖方角度看，农户是农产品的最终出售者，粮食收购合同最好是直接与每个农户签订。其次，政府在粮食收购中的准确定位应是协调、服务、监管，不能代替农户与企业签订合同。粮食收购要做到双赢，合同双方就必须有高度的市场风险意识，签订合同时要充分考虑农业生产的丰年欠年和农产品的价涨价跌，履行合同时要从双方的长远利益出发，加强相互沟通，信守合同，努力建立双方都可依赖的信用关系。最后，必须增强粮食收购合同各方当事人的法制意识。粮食收购是农产品买卖合同，合同双方当事人只要在约定的收购合同上签字，就有责任履行合同约定的各项条款，违约者必须承担约定的法律责任。因此，必须帮助农民和企业增强法制观念，依法签约、认真履约，维护收购合同法律上的严肃性。

（二）规范粮食收购的形式，如何建立对粮食收购合同双方当事人的约束机制？首先，必须规范、明确收购合同的签订程序和内容。当务之急是各级政府急需研究和提供各种农产品特别是一些大宗产品如优质粮食品种的“收购合同”示范文本，合同内容一般应包括：（1）明确的合同主体，如当事人的名称或姓名、法定代表人及地址或住址；（2）合同标的；（3）数量；（4）质量；（5）计价方式和价款；（6）履约期限、地点、方式；（7）违约责任；（8）争议的解决方法等。从具体条款来讲，每一条款都必须细化，做到准确可行，不会产生歧义。其次，必须建立对合同双方当事人的约束机制。

约束合同卖方主体的方法可以考虑：（1）按合同规定依法追究其违约责任；（2）由基层农村组织或其他经济组织与收购企业统一签订粮食收购合同。一方面可由基层农村组织或其他经济组织对拒不履行收购合同的农户予以公布，形成一定的舆论压力，并可辅以一定的其他处罚措施。另一方面，在签订收购合同时，也可要求农户向基层农村组织或其他经济组织交纳一定数额的押金，待其履约后再返还给农户。约束合同买方主体的方法：（1）同样可考虑按合同规定依法追究其违约责任。（2）也可考虑由收购方预付定金的方式。（3）发挥有关部门“公证员”和“监督员”的作用，依照有关法律法规对其进行管理。

（三）积极创造法制经济环境，促进粮食收购的规范发展。粮食收购是市场经济的产物，它以合同和契约的形式使产销双方形成相互依托的利益共同体，其前提是市场化运作。因此，粮食收购的健康发展，需要一个规范的法制经济环境。首先，要减少对粮食收购的行政干预，不得采取行政手段强迫企业与农户签收购合同，搞“拉郎配”。其次，政府部门应摆正自己的位置，要引导农民建立与大农业相适应的形式多样的经济组织，规范市场行为，创造一个良好的产销环境。要加强法制教育，特别要引导、培养和增强农民的市场意识、竞争意识、风险意识、质量意识、信用意识和法律意识，帮助农民转变思想观念，增强自我保护能力。

四、结论

总之，粮食收购作为一种新生的农业生产经营方式，几年来

在国家政策引导和地方各级政府支持下，粮食收购发展较快，效果明显。积累下来的问题，也并非一朝一夕所能解决。但只要社会各界对粮食收购予以足够的关注和支持，着力解决好收购合同的签订和履行问题，规范运作，粮食收购一定会焕发出勃勃生机，必将为调整农业产业结构，发展农村经济，提高农民收入做出巨大贡献。

参考书目：

1、《合同法》赵旭东主编中央广播电视大学出版社2002年版

2、《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年版

合同法论文 篇4：

一、法学教育模式述评及我国存在的问题

(一)法学教育模式概述

谈论法学教育，必须关注法学教育的模式问题，世界各国目前主要有两种类型：一种是以英美法系为代表的实践型模式，该模式将法学教育设置于研究生阶段，以案例教学、专题研讨、模拟辩论为特点；另一种是以大陆法系的德、法为代表的学术型模式，这类国家一般在本科设置法学专业，不要求学生具有其他学科的知识背景，着重对法学理论和立法原理等基础性知识进行讲授。中国目前的法学教学模式，基本上符合大陆法系模式的特征，只是近年来随着两大法系的相互学习借鉴，中国的法学教育也吸纳了案例(判例)教学等具有鲜明英美法系的教学方法，同时也发展出了社会主义法治理念等具有特色的内容。中国目前的教学模式，是将法学设置为本科、硕士、博士三个主要梯度，在本科教学阶段突出基础理论的学习，而在后面的硕士、博士阶段则分情况进行实践型和学术型人才的深入培养。

(二)我国法学教育模式中存在的主要问题

目前我国法学教育模式中存在的问题主要集中在以下几个方面：

1.法学教育双重任务的失衡导致与法律职业要求严重脱节。我国现行法学教育承载着职业精英教育与民众普法教育的双重任务，实践中法学教育内容和方法等各个环节都鲜有体现法律职业相关要求，更多追求的是普法式的或是学究式的理论教学，导致法律职业能力培养严重缺失，这一问题直接体现在法科毕业生的就业难上。《2011年中国大学生就业报告》公布的数据表明，2010届本科毕业生就业率最低的专业是法学。可以说，法学毕业生就业能力差的原因很大部分应归于职业技能缺乏。

2.法学教学内容陈旧，课程设置僵化。目前我国法学教学内容大都强调法学理论学习，忽略了对学生法律专业技能的培养。在课程设置上，又往往单纯“以法说法”，将教学内容限制在各个部门法内部，对于社会学、经济学等与法学学科有着密切联系的相关内容较少涉及，学生的知识结构单一。

3.法学教学形式与方法以单一的讲授式为主，缺乏互动性。这种教学方式，在合理使用的前提下具有一定优点，但过度依赖则无法调动学生的主动性和积极性，使学生缺乏理论和实践结合的能力。目前我国法学教育存在的问题，已经深刻影响到了法治现代化和法律人职业群体的形成，对我国实现社会主义法治，建设法治国家产生了巨大的阻碍。对此，必须采取积极措施，大力推进、探索法学教育的改革，而近年来司法考试的不断完善和兴起似乎提供了一个有利的契机。

二、司法考试及其带来的挑战与思考

(一)司法考试对法学教育带来的挑战

司法考试，是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。自2001年国家司法考试制度建立以来，目前已实施了10次国家司法考试，全国有50万人通过考试取得法律职业资格。2008年司法考试颁布新政，允许大三学生参加考试，法学本科教育与司法考试在时间上实现了接轨，客观上也为法学教育与法律职业的“无缝对接”创造了可能。2008年新政之后，司法考试对法学教育带来了一系列现实的挑战。首先，从司法考试本身来看，其考试内容涉及宪法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民商法、民事诉讼法、国际法等数十个法律部门。前三卷均为客观选择题，卷四均为主观题，主要体现为案例分析，其中不乏结合时事的评论文字和跨部门法的综合试题，突出考察了考生的理解力与综合运用能力，而这正是目前我们法学教育中所欠缺的。其次，从就业市场来看，司法考试将部门法和应用性法律知识以及实务操作摆到了法学专业考生的面前，司法考试通过率已� 这种职业化导向的新趋势最终反映到法学教育上就要求有针对性的重新审视既有课程设置与教学安排。

(二)司法考试对法学专业教育改革的启示与思考

司法考试对法学教育的改革是具有启发性的，是挑战更是机遇。在处理这一问题时，必须首先明确重视司法考试对法学教育的影响与促进作用，不能矫枉过正，即不能将法学教育变成围绕司法考试的应试教育。这是因为，司法考试的目标在于选拔法律职业人才，重视的是法学应用性知识的考察，但国际和社会对法律人才的需求是多样化的，除了应用型人才，还需要一定的学术研究型人才或者从事简单、辅助性法律事务的普通法律人，这些人才的培养都有赖于法学教育的积极开展。因此，审视司法考试对于我国法学教育的影响，可以看出其将有利促进我国法治现代化与职业法律人群体形成，但在司法考试影响下的法学教育改革却似应遵循以下几项原则：

1.以“改革”为基础。改革开放三十多年来，我国法学教育已经积累了丰富的经验，形成了具有特色的法学教育体系，其特点突出表现为重视法学理论基础、强调学术思辨能力，应该说具有其先进性。目前的改革，并不是全盘否定过去，而是在原有重视理论教学的基础上，强化实践教学，让法学教育从单纯强调高不可及、形而上的“学术派”走向触手可及、更多地解决实际问题的“务实派”。

2.以“综合”为根本。仔细观察司法考试十年的考试题目，总体经历了一个由简而繁、由单一考察向综合考察的发展趋势，这种变化对法学学生的基础知识综合运用能力和扎实程度提出了越来越高的要求。

3.以“运用”为重点。司法考试作为国家选拔专业法律职业人的资格考试，其最终指向在于选拔合格的应用性人才，落脚点在“运用”二字上。将法律知识运用到实践案例和生活中，更重要的是培养学生亲自处理法律实务的能力与专业技能。

三、中国劳动关系学院法学系“劳动合同法”课程改革的思路与具体做法

(一)改革的思路针对司法考试对法律教育带来的冲击与思考，我系针对“劳动合同法”的教学，引发一系列思考：如何调整教学方式与内容？课程设置怎样体现社会对法律人才的要求？面对司法考试，是一边倒的偏向应试还是力求通识理论与职业技能的融合？融合的路径与方式又是什么？在保证基础性法律人才培养基本合格的基础上，结合我系法学专业(劳动法和社会保障法方向)教育部和北京市高等院校特色专业建设点的有益经验和在劳动法领域出色的教学科研实力，我系充分认识到我国劳动与社会保障法领域事业的快速发展趋势与转型中国社会的客观需求，利用劳动合同法学科起步晚、空白多、历史负担轻的特点，积极探索，以培养专业复合型、实用型、跨国型人才为中心任务，教学理念、课程设计、教学手段、师资建设、教材支持等诸多方面的密切配合，积极实施“劳动合同法”本科课程教学改革。#p#分页标题#e#

(二)具体做法

2.课程设计。结合司法考试的考察特点以及社会就业的客观需求，对“劳动合同法”课程教学内容进行了重新设计。首先，在教学阶段上，将劳动合同法的教学时间从原来的大学二年级第一学期调整到大学三年级第一学期，在学生完成其他14门核心课程之后开设，可以有效地结合民法、合同法等相关部门法的学科知识加深对劳动合同法的理解与掌握。其次，在教学环节上，对基础理论、比较法学习、法条解析、案例研讨等板块比率上进行了调整，适度降低了对基础理论的讲授，强化了比较法学习、法条解析与案例研讨，更是明确将模拟劳动合同签订、模拟法庭(仲裁庭)等实践环节列为课程的主要内容。最后，优化课程考核评价机制，定期安排学生撰写论文、案例分析、模拟演练作为平时的作业，平时作业与期末考试分别占课程成绩比重的30%和70%，考核题目偏向论述题、案例分析题等类型，引导学生关注与劳动合同法相关的重大现实问题。

4.精品课程、教材、师资建设。依据学院精品课程建设和重点教材编制计划，“劳动合同法”课程教学加大特色专业精品课程的建设工作，并已出版《劳动合同法》、《劳动争议处理》、《劳动合同法培训教程》等标准教材，丰富了“劳动合同法”课程教学。师资队伍建设对于劳动合同法课程改革具有突出的重要性，我系将教师队伍与教学团队建设作为课程改革建设的有利支撑，已有多名教师获得学院中青年教师教学基本功大赛一、二、三等奖。团队教师近年来在学术期刊发表数10篇劳动合同法方面的论文，并被多次转载，多人参与和主持多层次的劳动合同法方面的课题研究并获奖。

合同法律论文 篇5：

我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和，就必须遵循合同法的基本原则， 当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可 ”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”

[关键词]无效合同可撤销合同法律效力

序论

随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：

正文

一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征

无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人� ”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销� （3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。

二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同

从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我 无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。

（二）两者的法律后果各有所不同。� 也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。

（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则

三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围

如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。

就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因� （2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。

四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果

无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”

一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用

依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。

（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。

（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。

二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果

合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：

1、合同无效和合同被撤销的溯及力

根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．

2、合同部分无效的后果

民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。

3、合同无效和被撤销后的财产责任

在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。

我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经� �

结论

综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。

当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．

我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。

注释

｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。

｛2｝第52条，第14页。

｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力

｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。

｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页

｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。

参考书目

（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。

（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。

（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。

（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。

（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200O年1月出版。

（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。

合同法论文范文 篇6：

我们知道，教师在课堂上传授知识的时候，依据的就是教材。因此从这个角度说，一本编写的比较出色的教材对于一堂成功的课程来说已经成功一半了。在一定的程度上就已经达到了事半功倍的教学效果，就已经为相对成功的教学实践取得了一半的胜利。与此同时我们需要注意到，高职院校的教材和传统意义上经济法的教材是存在很大差异的，这主要体现在经济法的教材在内容的编写上主要包括理论上和实践两大部分。除此之外，又由于每个专业对于自身的专业技能有不同的要求，所以这些专业的教材在选择的内容以及课时安排上也有一定的出入。教师在教学中根据不同专业所需法律知识选取不同的体系和内容，对以上内容有增有减，在体系上有所突破。举例子来说，作为会计专业的人来说，在学习专业技能的时候需要帮助他们充分的了解到会计这个专业所需要的权利以及义务。帮助学生在循序渐进的学习过程中对于自己所学的内容掌握的更加牢靠。而相对于此，作为学习营销管理的学生来说，在学习基本的合同法的基础上，还需要进一步学会合同法的相关要求。尤其是在我国加入世界贸易组织之后，对于掌握这方面专业知识的人才需求更是急迫。因此，很有必要做好专业类别的分类，因材施教，不断提高教学内容的丰富性，逐渐增强学校的教学实用性。

二、突出重点，努力在课改中做到精读精讲

我们知道作为经济法类的专业来说，他们的专业课在课程的设置上，内容都是比较多的，而且课时衔贯来说也是很紧张的。所以教师在传授任务的时候，需要做到纵览全局，尽量合理的安排好教学的相关内容。总的要求是精心谋篇，提纲挈领。除了上述的相关要求之外，还需要教师在具体的课堂上，安排好教学的内容，依据教学的大纲进行讲解，做好重点和难点的集中讲解。在这个环节上，具体需要做到以下的要求，即应把握大纲突出重点，讲清难点和疑点，并联系实际针对性地就某些问题进行精读精讲，而不宜就整个教材不分重点，逐章逐节系统讲述。例如，对会计专业的学生、税法、公司法、会计法要讲深讲透，精读精讲。对营销专业的学生，合同法，公司法要讲深讲透。

三、采用多媒体等现代化方式教学

伴随着对媒体技术的飞速发展，在各行各业中多媒体技术应用的越来越广发。在这样的影响下，把多媒体技术引入到课堂中来，利用先进的多媒体技术帮助教学活动的顺利开展，对于促进课堂的生动有趣、高效互助极为有效。利用多媒体进行教学的时候，可以把多种信息集中在一节课堂上，可以帮助学生在有限的时间内掌握更多的内容。这样可以更好的提高学生的学习效率，激发学生的学习兴趣。

四、完善考试考核制度

传统考试考核方式重理论、轻技能的考核方式。在传统的考核方式之下，多数的考试形式都是先采用闭卷的方式对学生的掌握程度进行相应的考核。这种比较压抑的考核方式常常会打击学生的学习兴趣、抑制学生学习的积极性、久而久之极容易导致学生不专心听老师进行讲解，最后会影响自己的学习成绩。为了有效的避免这个问题的继续出现，对于以往的考试模式进行相应的改革是很有必要的。改革的方向可以从以下几个方面入手：

(1)推行教、考分离的考核制度

这样的改革具体内容是指部分教师只需要负责自己上课讲授的内容即可，不涉及到相关的考试。在考试的时候，学生的考试试卷需要由教研室的教师进修同样的命题以及进一步建立相应的试题库。这样在考试的时候可以进行随机的抽取试题。在最后的环节，教研室的教师对学生的考试试卷进行统一的安排处理，对于学生存在的问题进行集中处理分析，最后进一步再此基础上得出相应的结论。

(2)开卷闭卷相结合的教学方法

合同法论文 篇7：

传统合同管理模式往往因人为的因素，可以在合同审查过程不太在意审批流程，可能 这种得不到事前完全法律风险审查的合同必然会出现诸多法律风险问题。也只有建立了合同管理信息化系统，固化合同管理的业务流程，才可能明确各层级合同管理的权责，合同管理业务流程固化后，公司、项目合同管理的职责权限更清晰，人为的因素减少了，各部门根据角色确定的权限，按照规定处理自己的业务，能真正地实现管理上的标准化和规范化，合同审查的流程更为清晰，也彻底杜绝了项目先履行后补签合同的现象。

二、合同管理信息化可以实现工程项目合同管理处于实时监控状态。

传统合同管理模式往往仅关注事前审查程序是否完善，合同签订前的法律风险，对合同履行过程中、后的管理无人跟踪和监控。建立合同管理信息化系统，可为项目实现事前、事中、事后，全面、动态监管合同，例如事前审批职能明确，固化各环节审查风险点，对合同中涉及法律问题的如工期、价款及支付方式、违约金、履约保证金、争议管辖法院的选择等，都有明确的约定和要求。“事中”实时监控合同履行状态，合同额是合约人员填入，通过开发设计使系统自动提醒每一合同履行节点，实时自动收集进入系统的合同资料、完善合同资料归档工作，“事后”与诉讼、仲裁等专项法律事务系统衔接、实现联运管理。

三、合同管理信息化，可以实现开发、成本、施工、材料、财务等业务系统的联动管理。

传统合同管理模式由于只注重事前合同文本审批，缺乏多角度业务审查以及事中与事后监管手段，导致项目实际成本与计划成本，资金支出与收入，货物的入库与出库等履行情况未能及时反映到相应业务系统。而合同管理信息化系统可 通过每个合同履行节点，分析出项目计划成本的实际成本情况，成本的对比也可通过系统实时进行，随时查看项目成本的控制情况。每个合同的财务数据也可直接采集，并复核产生的财务凭证，使业务数据、库存数据与财务数据保持一致，达到财务数据的高度统一，每个合同应付款及账款可以迅速地反应出来，企业债权、债务更明晰，及早发现资金缺口，及时应对，这样我们可以避免许多不必要的经济纠纷。

四、合同管理信息化可以提高合同审查、审批效率，节约管理成本。

传统合同管理模式中一个合同从审批到签订，最少都要二、三天时间，项目合同如今虽然也可通过网络邮件传输，消除了物理距离的限制，但在合同审批中各职能部门的风险审查难以沟通，一些合同中发现的问题重复提出。而进行了合同管理信息化后，这些问题都可以解决，合同信息化利用信息网络实现远程办公，不仅提高了传输速度，有效节约时间，同时，文本实现网络共享，实现了部门联动，减少了部门审查核对时间，提高了工作效率。通过信息系统，相关业务人员可以从大量的信息收集、文件制作、资料整理等事务中解放出来，将大部分时间投入到专业分析等业务工作中，将进一步优化管理，节约管理成本，提高经济效益。

五、合同管理信息化能够科学高效管理合同数据，及时反映项目经营状况。

传统合同管理模式中由于缺少一个系统的信息化管理手段的支持，很难及时真实反馈相关数据，也无法通过数据反映企业经营管理中一些真实状况。通过合同管理信息化系统，可以科学高效地管理合同信息数据。项目合同中每个系统都要有预警数据线，项目成本超出报警、项目超付款报警、项目欠付款数额达一定比例报警等等，这些信息数据多角度反映项目合同管理情况，从而及时发现和预警法律风险，能预知风险，及早制定对策，出现纠纷时尽早介入，努力化解矛盾。从而使合同管理信息化在防范经营风险中发挥着重大的作用。

六、结语

合同法律论文 篇8：

关键词：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责 综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类：(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同，如《合同法》第189条、第191条、第374条，第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定，债务人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害，且在合同法的条文中未出现过错字样，但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中，保管人保管不善即相当于保管人有过错，故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不� 免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则，不同的归责原则的确定，对违约责任制度的内容起着决定性的作用，在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任；而英美法系则奉行严格责任原则，认为只要没有法定的免责事由，当事人违

约后即要负损害赔偿责任，主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中，是违约责任的归责原则，它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中，多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念，并规定因这些主观因素，当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的，其中有些属债权人的过错，但大多数属债务人的过错，应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中，只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说，我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系，以过错责

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应� 只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责 这将限制人们参加交易活动的积极性，不利于社会经济的发展。因而，在坚持严格责 归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可 免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

参考文献：

1．李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2002/02

2．王利明、崔建远，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2003/11

3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

4．翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2001/05

5．田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7．冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》/

8.施国明，《论违约责任》，/

合同法律论文 篇9：

2002年3月17日，深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满，接连引发原业主委员会被全部调整，新业主委员会强行招标，中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公司在小区对峙，恒兆基物业管理公司诉新业主委员会违反合同等事件发生。整个事件所折射出的关于物业管理合同的性质、物业管理权属的移交程序及业主委员会的赔偿方式和制度建设等问题，引起深圳业界广泛关注和深入思考。目前该事件正由深圳仲裁委员会主持仲裁解决当中。

2003年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信 委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题： ”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

①②中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，

③王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社，

合同法论文 篇10：

摘要：债务加入是债务承担的一种形式。

我国合同法并未对债务加入予以规定。

但随着社会经济活动不断深入，合同法的立法面临完善与发展，本文通过合同法合同订立的基本原理对债务加入以予探讨，以便司法实践中认定以及未来合同法的修订。

关键词：债务承担 债务加入 意思表示

一、主债务的存在

主债务就是债权人与债务人间的合同。主债务的成立与生效及内容的同一性是债务加入的前提。

首先，主债务有效性。第三人加入主债务承担债务人的合同义务，此时，该合同义务必须**成立生效，具有可履行性。如果是无效的合同义务，本身就不具备约束力，故第三人亦无法加入其中实际履行。对于可撤销可变更的合同义务，在被撤销或变更之前，第三人仍可加入履行。

其次，债务履行可替代性。债务加入是合同义务承担主体的增加，第三人需要替代了债务人履行义务。那么，债的加入就要求被加入的主债务是可以由主债务人以外的人来替代履行的。例如，货币的支付及物的交付。但，如果该主债务不可替代履行，例如，葛优出演贺岁电影，那么其他演员是无法替代的，则该演出之主债务亦不可替代。

二、债务加入合意

债务加入归根结底是民事法律行为，以意思表示为基础形成特定人之间的**义务关系，只不过这种新的**义务关系与原合同相对人间的**义务关系并行而已，其认定亦必须从合同订立的基本原理即要约承诺的过程开始。

首先，债务加入的方式。债的加入，需要第三人加入原债务的意思表示。根据《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。那么，第三人加入债务就需要向合同的当事人发出承担债务的意思表示，而这种意思表示需要表示行为即加入债务的邀约，而接受方无论是债权人还是债务人均需要做出接受第三人加入债务的承诺，而承诺到达第三人时债务加入的合意即告达成，第三人完成债务加入，此时，第三人与债务人共同承担原债务。

其次，债务加入的形式。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本文探讨的形式主要依据第三人可以做出意思表示的对象和具体形式不同而分。可以肯定，合同作为双方法律行为至少需要两个以上主体间相互的合意完成，所以，可以将债务加入的形式归结为以下三种：

1、三方合意，即债务人与债权人共同或分别与第三人就债务加入达成合意。

例如，三方协议。用以共同确认第三人履行原债务的法律地位。也可以由债权人与债务人分别与第三人签订内容相对应的双方协议。

问题是，此情况下，如果两份协议内容不一致，例如(案例一)：债务人甲欠债权人乙10万元货款本金及利息若干，第三人丙与甲达成一致，代替其向乙偿还10万元本金，而与乙协议则是偿还全部10万元本金及利息若干。

此时，尽管丙承诺甲仅代替其偿还10万元本金部分，但由于其也已经与乙达成全部偿还债务的意思表示，则，为保护债权人利益，以及债务加入的理论基础在于便于实现债权的角度出发，丙亦应当就其向乙偿还全部本金及利息。

但例如(案例二)，如果丙与乙协议仅偿还10万元本金，而与甲协议约定承诺10万元本金及额外的利息若干，此时，10万本金部分乙可向丙主张，但由于丙与其协议中未不涉及额外利息部分，即未就该部分债务加入达成合意，所以，额外利息部分乙仍应向甲主张，而不得向丙主张。

2、双方合意，双方的合意仅指第三人与债权人的合意。

因为，第三人即使与原债务人有加入债务为内容的协议，但由于，债务履行的相对一方是债权人，只有与债权人达成合意方可成立债务的加入，否则，债权人并不具备向第三人主张合同**的合同主体地位。第三人可以与债权人签订债务加入的书面合同是典型形式。此外，第三人可以与债权人达成口头协议，并以可记载的方式留存证据，以备诉讼。而现实中，有一种非典型方式，需要探讨。

与上面案例一相同，债务人甲欠债权人乙10万元，第三人丙向乙开出10万元转账支票，口头约定替甲还10万元，后乙将支票承兑时，由于账号资金不足被拒付，那么此时丙是否构成债务加入，而实践中乙是否可以凭此**丙共同承担合同债务。

一种观�

但本案例情况是，丙已经就偿还债务人10万元钱出具偿还的承诺，并出票，债权人乙接受丙的履行并收取票据，可见当事人间合意已经达成，而且该协议显然是承诺到达丙处时债的加入的合同即告成立，丙已�

笔者同意这后一种观点。尽管此时债权人甲并没有与丙签订典型的债务加入的书面协议，但此节的事实认定方面，在司法实践中亦由《合同法解释二》第二条所认可。

3、单方承诺。

第三人的单方承诺表现形式上可能是单方出具的承诺书或承诺函，但由于此种形式往往体现了第三人对于原合同债务人及债权人的要约以后的承诺，所以，其特点与地位应与双方合意相同。

三、主债务人不免责

债务的加入是合同关系债务人的增加，更为主要的是原主债务人不脱离主债务**义务关系。

首先，债务人不脱离合同关系。民法意思**原则表明，当事人可以选择加入既有之债权债务关系之中，自愿履行债务，但第三人的加入并不表明主债务人与债权人之间的合同随即**，因为合同关系须**或依约定方得以**，而合同法规定的合同的**并不包括第三人加入债务的情况，同时，第三人的加入债务的合意也并不表明原债权债务人**合同的合意，所以，原债务人并不脱离主债务关系。

其次，债务人与第三人共同责任。既然债务人仍为合同当事人，故仍具有合同上之义务。此处，有种观� 连带责任**定及约定而产生，债务加入后，只是债务人数目增加，却缺乏连带责任所需的法定或约定事由，所以笔者认为，第三人与债务人向债权人负共同责任，而非连带责任。

参考文献：

[1]王泽鉴、债法原理、*政法大学出版社、2001年版、

[2]王家福主编、*民法学民法债权、法律出版社、1991年版、

[3]史尚宽、债法总论、*政法大学出版社、2000年版、

合同法律论文 篇11：

一、强制缔约的含义、类型

1.强制缔约的含义。强制缔约，是指基于法律规定，受要约人对于要约人的要约，负有必须承诺的义务，非有正当理由不得拒绝，否则应承担相应的法律责任。原因是，强制缔约产生的根本目的是为了保护弱势群体，维护社会公众利益，防止在事实或法律上居于垄断地位的公用事业以及具有职业特殊性的医疗机构和其从业人员滥用契约自由，损害处于弱势地位的广大社会公众的合法权益。

2.强制缔约的类型。依据强制缔约对合同当事人订立合同意思表示的限制不同，可以将其分为强制要约与强制承诺。所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式；所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定，可将强制缔约区分为直接强制缔约与间接强制缔约。法律对强制缔约有明文规定的，学术 而间接强制缔约，则是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象。

二、我国有关强制缔约制度的立法现状及其缺陷

1.有关强制缔约制度的立法现状。在我国现行立法上，强制缔约义务主要体现在以下几个方面：

公共企业的强制缔约。我国关于公共企业的强制缔约主要有：《合同法》第289条，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。这条规定的是公共运输承运人的强制缔约义务。对出租车司机强制其缔约的义务，许多地方法规或者地方规章还有具体明确的规范。例如《北京市出租汽车管理条例》(2001)第16条规定：“出租汽车驾驶员除下列情形外，不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务：(1)乘客在禁止停车的路段招手拦车；(2)乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车；(3)乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。《中华人民共和国电力法》第26条第1款关于“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。《中华人民共和国邮政法》第39条规定：“邮政工作人员拒不办理依法应当办理邮政业务的，故意延误投递邮件的，给予行政处罚。邮政工作人员，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任”。

医疗领域的强制缔约。《中华人民共和国执业医师法》第24条关于“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。

维护不特定第三人利益的强制缔约。我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权，也具有相同的性质。[2]又如，按照《关于民法通则的意见》第118条的规定，出租人侵害承租人的优先购买权，而与第三人就租赁物签订买卖合同时，承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效，因而，认定此处存在着出租人的强制缔约义务。[3]此外，公司收购人的缔约义务，《中华人民共和国证券法》规定了上市公司收购过程中公司收购者的强制缔约义务。

2.我国有关强制缔约制度的缺陷。从我国现行法律法规关于强制缔约义务的规定来看，我国仅对某些主体的强制缔约义务进行了规定，这些规定十分零散，缺少统一的立法原则，而且适用范围过小，法律责任机制亦不够健全。具体而言，主要存在以缺陷：

强制缔约制度的适用对象不广泛。对强制缔约的适用对象，我国仅在《合同法》第289条确立了承运人的强制缔约义务；在《电力法》第26条确立了供电营业机构的强制缔约义务；在《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。但事实上，对人们正常生产生活产生产生重要影响的公共企业绝不仅仅限于以上主体，供水，供热等部门提供的服务也是民众所必需的，排除这些企业的强制缔约义务，势必会严重影响甚至损害了普通公众的正常生产、生活。

强制缔约制度的适用条件不明确。关于在何种情况下受要约人有缔约的义务，受要约人能以何种理由拒绝与要约人缔结契约，我国现行立法仅在《电力法》第26条对供电经营机构做出了服务区域的限制；在《合同法》第289条对承运人加以极为不明确的“合理的”不得拒运事由的限制；在《医疗机构管理条例》第31条对医疗机构做出了服务能力的限制。而在现实中，多有受要约人恣意解释“正当理由”、利用格式合同任意限制相对方权利，拒绝要约人合理要约的情形发生。

违反强制缔约义务的法律责任不全面。在我国现行立法中，有些只规定了缔约义务，未规定缔约义务人不履行义务应承担的责任，仅在《电力法》《执业医师法》中规定了违反义务者应承担刑事责任和行政责任，而在合同法和其他相关法中都未见法律责任规范的规定。可见，即使有些法律对违反义务者承担的责任做出了规定，也仅仅涉及行政责任与刑事责任，而忽略了民事责任，这便使得法律规定的实效性降低，无法对违反义务者的行为进行遏制，更无法使遭受损失方的合法权益得到有效的救济。

缺乏关于强制缔约制度的总则性规定。我国现行立法中关于强制缔约制度的规定过于分散，而随着社会的迅速发展，社会公用事业也日益增多。强制缔约制度索要适用的法律领域亦会逐步扩大，这样以来，分散性的立法就难以跟上社会发展的步伐，因此，制定关于强制缔约制度的总则性规定势在必行。

三、完善我国强制缔约制度的立法建议

基于对上述我国强制缔约制度的立法缺陷的浅析，我认为，我国强制缔约制度应该从以下几个方面加以完善：

1.扩大强制缔约的适用范围。如前所述，我国现行立法中仅规定了公共交通运输、供电营业机构、邮政企业、电信部门和医疗机构等部门对要约人的服务要求，由此可见，强制缔约的适用范围过窄，我认为应将其适用对象扩大到提供公共服务的公用事业及其他公序良俗应履行缔约义务的公共服务组织，建议应进一步扩大到自来水经营机构、煤气、天然气供应部门及电信、邮政等通讯服务部门。这是因为，随着我国现代化建设的进程，这些公用事业部门的服务成为人们维持日常生活的最基本能源，理论界很多学者对此问题予以了关注，如，梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编写的《中国民法典：合同编条文建议稿》中，对邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业，医院及医生、餐饮经营者、旅店经营者、出租车司机、教学人的强制缔约义务。

2.明确规定强制缔约制度的适用条件在明确适用范围的基础上，增设对具体适用强制缔约制度的条件。例如，可以相应地规定：要约人的要约须不得违反法律的规定，不得违背公序良俗，不得超出受要约人的服务条件，在对公用事业提请缔约时，还须在其服务区域、服务范围及服务时间内，而在对医疗机构及其从业人员提出要约时，须是在其服务能力内。如若要约人的要约不符合上述条件，承担强制缔约义务的受要约人有权拒绝其缔约请求，不予承诺。也即增设有关强制缔约的一般性条款，因为法律条文的具体列举很难穷尽所有应该强制缔约的情形。

3.规范违反强制缔约义务的法律责任。法律责任的规定是对合法权益保护的有力保障，亦是法律权威性的重要体现，我国现行立法中仅对个别违反义务者规定了应承担行政责任与刑事责任，关于民事责任尚未涉及，我认为，我国立法应规范违反强制缔约义务的法律责任，尤其是民事责任承担机制，应明确规定，在强制缔约法律制度中当要约人提出缔结要约的要求，受要约人无正当理由拒绝缔约或以正当理由拒绝缔约但未履行相应的随附义务，应承担相应的法律责任，包括民事责任，行政责任和刑事责任。

4.设立强制缔约义务的一般性条款。强制缔约制度与国家稳定、社会进步及人民福祉紧密相连，在我国，现行立法中对强制缔约义务只有零散的规定，实践中人们在司法实务操作上的不统一造成了诸多不便，而强制缔约制度是避免契约自由的滥用，保护弱势群体的利益的有效制度。鉴于此，在我国法律对强制缔约法律制度的规定仅有初步规定而未周全的情况下，有必要制定强制缔约制度的一般性条款，同时，随着社会的发展，在我国未来的立法中有关强制缔约的规定势必也会越来越多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，建立关于强制缔约制度的一般法律规则，也是非常符合我国法律传统。因此，可以在合同法分篇中设置类似“凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规则。以对强制缔约制度做出统领性规范。事实上，我国学者梁慧星和王利明教授起早的民法典草案中的“合同的订立”一章中不约而同对相关领域的强制缔约制度做出了总则性规范。

由于强制缔约制度适用于合同关系，大部分是公用企业、医疗机构等公共服务部门与消费者之间的合同关系，因此，很有必要在合同法中做出总则性规范。如，随着将来合同法的修订，可在合同的订立这一章增加一条：依法律、行政法规或依公序良俗提供公共服务的当事人，负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝当事人通常、合理的缔约请求，否则应承担相应的责任，必要时，合同可强制成立。我们可以先将强制缔约制度的一般规则总结出来，通过修订稿的形式置于合同法总则的“合同成立”部分，这样，强制缔约义务由合同法分则上的制度上升为合同法总则的制度，无疑是一项重大的进步。

合同法律论文 篇12：

关键词：专门院校；专业法学人才；课程设置；课程改革

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我国高等学校的法学专业设置主要有三种情况：一是专门的政法类大学，如中国政法大学、西南政法大学等；二是综合性大学里的法律系或法学院，如北京大学法学院、中国人民大学法学院等；三是以专门院校里的法学院系，如吉林大学法学院、东北财经大学法学院等。通常政法类院校是以培养法律应用型人才为特色的，综合性大学以培养理论型人才为特色，而专门类院校法学教育的培养目标应该与其他院校有所区别，体现自身的特色，即要培养出专门、专业法律人才。本文仅就专门院校专业法学本科课程改革谈本人之粗浅看法。

一、专门院校法学本科专业课程改革的意义

总理在政府工作报告中提出高等学校要办出特色，要提高教育质量。高等学校要有特色、高水平，这不仅是国家发展的要求，是未来发展的趋势，也是高校自身的选择。从现实情况来看，我国法律人才为数众多，但高层次、高素质、专门法律人才短缺却尤为严重，培养法学专才已成为大势所趋。专门院校法学专业本科课程改革意义重大，主要表现如下：

（一）专门院校法学专业本科课程改革是《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的要求。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（以下简称《纲要》）要求“高等教育承担着培养高级专门人才、发展科学技术文化、促进现代化建设的重大任务……到2020年，高等教育结构更加合理，特色更加鲜明，人才培养、科学研究和社会服务整体水平全面提升……。”《纲要》还要求：“……着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门人才和拔尖创新人才。”要培养高素质法学专门人才和拔尖创新人才，专门院校专业法学本科课程改革是当务之需。

（二）专门院校法学专业本科课程改革是合理配置法学教育资源。据不完全统计，全国1000余所普通高校中已有650余所设置了法律院系或法律专业。《2009年北京市大学生就业报告》显示，北京市2008届本科毕业生毕业半年后失业或离职量最多的10个专业，占本科失业量的%。失业或离职者最多的5大专业依次是：法学、工商管理、计算机科学与技术、英语、信息管理与信息系统，其中2008届法学类本科毕业生就业率为79%，远低于当年本科毕业生的平均就业率(88%)。专门院校法学专业如果不根据现实的需要、改革课程设置，只能造成法学教育资源的巨大浪费，加剧法学专业大学生就业负担。

（三）专门院校法学专业课程改革是市场经济的需求。笔者由于职业的关系每年都能接触到来自专门院校法学专业的学生，感触颇深：建筑大学法学专业的学生分不清建设单位与施工单位；医科院校法学专业的学生不懂医疗纠纷举证责任倒置；财经院校法学专业的学生竟搞不清中国银行与中国人民银行的区别……可想而知专门院校法学教育的失败。而在司法实践中，这一现象也比较突出：税收案件中法官、律师不懂增值税发票；建筑纠纷中法官、律师不懂建筑主体结构、承重结构；医疗纠纷中法官、律师不懂医疗常识……社会急需专门、专业化的法律人才。而专门院校对专业法律人才的培养有着得天独厚的条件，专门院校的法学专业要扬长避短，走专门化特色化的法律专才培养模式，改革现有课程设置。只有这样专门院校的法律专业才有生存的空间与市场的需求，满足市场经济对法学专业大学生的需求。

二、专门院校法学本科专业课程设置存在的问题

（一）法学本科课程设置不合理。专门院校法学本科课程设置应当考虑到社会对专门、专业法学人才的实际需求。不少专门院校的法学课程开设没有专业特点，基本上是人家开什么可我们就开什么课程。没有对专门院校的法学课程的开设进行可行性分析，致使已开设的课程比较混乱，没有做到与法学专业的融合与衔接。以财经院校法学专业为例，法学专业的课程设置基本上照搬、照操政法类、综合类大学的法学课程体系，其结果，专门院校培养的学生法学不仅基本功底不及其他政法类及综合大学，专门、专业法学知识也没有凸显出来。一方面，造成了法学专业的大学生就业困难，另一方面社会对专业法学人才的需求也没有得到满足。

（二）专业基础课程内容所占学分或课时的比重明显偏轻。要做到专门院校法学专门化，专业基础课程的开设尤为重要。以财经院校为例，要打造特色财经法学人才，财经类基础课程应该纳入学科基础课程当中。比如，财经院校应当把宏观经济学、微观经济学、管理学、财政学等学科纳入学科基础必修课程范围之内。设想在没有开设金融学、会计学、税收学等学科基础课程或在所开课程学时严重不足的情况下，给学生开设金融法、会计法、税法等课程，只能使学生掌握的法律规范与经济学理论相脱节。

（三）专门院校专业法学课程严重缺失。专门院校的法学专业，应当将本专业的法学课程作为开课的重点，开全专业法学课程。这样培养出来的学生才可能凸显专业特长，又可使法学专业符合本专门院校的特点，满足于本专业的法律需求。但在实际上，各专门院校对本行业的法律课程重视不够。以财经院校为例，目前财经院校中，体现财经法学特色的财经类课程的设置比较混乱，没有一个科学的、统一的财经类法学课程类别划分。各院校虽都开设财经类法学课程，但课程类别各不相同，有的为必修课、有的为选修或任意选修课，还有的为必修与选修相结合。同时财经类课程在教学时间的安排上随意性较大，财经类核心法学课程开设时间较晚，大部分学校在第三学期才开始安排此类课程。财经类课程没有结合相应的法学课程开设。

三、专门院校法学专业课程改革对策

（一）准确定位本专门院校的专业法学本科人才培养目标

专业人才的培养需专门院校应该在办学过程中准确定位，一是学校类型定位。学校要根据区域、行业的需求，选准自己的定位。二是办学层次定位。如财经院校法学专业，在市场经济条件下非常热门，许多高校都争办这个专业，竞争非常激烈。在这种情况下继续保持特色和优势，就要做到人无我有、人有我强。三是在办学规模上要考虑把资源集中到学生培养、提高质量上。学科建设始终是学校的龙头，学校如何保持优势的特色学科，是学校特色非常重要的内容。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当注意在经济、管理的学科交叉中寻找特色，凸显优势。

（二）优化课程结构，强化法学专业特点

以财经院校为例，财经类院校应该根据各自的人才培养目标，适当调整适合本校的必修课、限选课和任选课的比例，使课程结构既科学、合理、相对稳定，又具有一定的弹性。因此，应细化大专业下的小专业，体现财经特色的课程设置，重新整合专业方向课，以突出财经类法学的优势。将限制性选修课作为专业方向课的学校，应增加其总的学分和学时，在总量上提升财经类法学专业方向课的比重。

（三）合理设置课程体系及开课时间

为了培养法律专才，专门院校法学专业课程应当有别于专门法律院校。笔者认为，专门院校法学专业课程可分为通识课程、法学基础课程、法学专业课程三大模块，这三大模块中又按照重要程度分成选修课、必修课等，开课的次序、时间应当本着先一般通识课、后法学基础课、最后到专业法学课程这样的程序进行。具体对策如下：

1.通识课程

国家利益优秀23篇

2.法学学科基础课

专业院校法学专业的学科基础课除了要开设法理学、宪法、中国法制史、刑法、民法、商法、知识产权法、经济法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法14科核心课程外，还应开设司法文书、外国法制史、律师法、法官与检察官法等课程。这些法学学科基础课也可以分成必修课和选修课。可将法学专业的14科核心课程作为必修课，其他课程作为选修课，同时对必修课和选修课必须规定必修的学分。全部法学基础课程应当在大二全学年修完。

3.专业法学课程

如果说专业院校中通识课程和法学学科基础课程设置没有差异的，那专业法学课程将是打造法学专才的核心与关键。各专门院校完全可以根据市场经济对本行业、部门法学人才的需要，设置法学专业专门化的课程体系。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当开设并强化财经特色，以经济生活中主要法律规范作为课程开设的重点。可将经济法律规范划分为经济组织法、宏观调控法、市场秩序法、经济管理法、社会保障法等。作为经济组织法内容包括公司法、各种企业法等。作为宏观调控法，包括财政预算法、税法、价格法、金融法等。作为市场秩序法主要包括产品质量责任法、消费者权益保护法、广告法等，作为经济管理法包括会计法、合同法等。作为社会保障法包括劳动法、社会保险法等。每一部分又可根据本院校的实际情况再做细分。比如，金融法，内容可含银行法、票据与结算法、担保法、保险法等。这些课程也可分为专业必修课、专业选修课。这些课程授课时间应当安排在大三及大四第一学期。其他院校可以结合本专业法学的实际需要选课、开课。

当然，专门院校要培养出专业法学人才，对策及措施还有很多，比如，论文写作和实习环节。论文写作应要求写本专门院校相关行业法律论文，医学院校法学专业的学生毕业论文就可以围绕医疗法，而建筑大学的法学专业则可以建筑法为方面来确定选题撰写论文。毕业实习也应当有针对性的到医疗、建筑公司等单位实习……这样就能比较好的将所学专业与实践有机、有效的结合起来。

市场经济的发展需不仅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市场经济法律专业知识的复合型法律人才，更需要既通晓本行业、专业知识又懂法律的法律专才。专门院校法学本科专业可利用自身的学科优势定位法学人才的培养目标，而目标的实现重在课程设置的改革。

参考文献

[1]蒋悟真，张西道。财经院校法学本科课程设置及改革研究――以江西财经大学为例[J].山西财经大学学报，2008（3）

[2]财经法学培养目标与课程设置改革互动探讨[J].中国大学教学，2008（11）

合同法律论文 篇13：

一、合同权利转让的基本理论问题。1

在研究房屋买卖合同权利转让问题之前，本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。

合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是：第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件：第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力，对内效力具体表现为：第一、合同权利由让与人转让给受让人，如果是全部转让，则受让人将作为新债权 如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为：第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权，而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。2

我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十一条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五章的有关规定，其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题，第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。

《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分，而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素，所以需要取得合同另一方的同意，但是如果转让人不承担合同义务（单务合同）或者义务已经履行完毕，其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢？仅就该条文理解，在这种情况下，仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制，即转让人转让合同权利义务时不得牟利，这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上，并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来，它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3 因《合同法》关于债权转让的规定比较明确，本文不再详述。

《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分，应当理解为只要符合法律规定，不论动产还是不动产，合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。

二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。

因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂，本文对该问题不再赘述，下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。

预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点：第一种是反对转让，主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性，允许炒楼花可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，损害房屋实际使用者的利益，影响国民经济的发展。赞成转让的认为，炒家进入房地产市场进行风险投资，既可以为房地产开发聚集资金，又可以活跃市场，从世界各国房地产交易实践来看，炒家参与房地产市场已� 如果一概禁止转让，则限制了预购方合法权益的行使。5

其实，关于预售商品房再转让问题，我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定，该法第五十四条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定，有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本 我们无法想象国务院会制定这样的行政法规：“根据《房地产法》第五十四条的规定，预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让，那么《房地产法》应当直接作出规定，没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6

我国最高人民 法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（以下简称《1993年座谈会纪要》）规定： “关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理”。 《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义：一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义，但是根据该段后半部分的规定，违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意，这大体与我国当时的经济体制有关。

1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年司法解释》）中，对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定，为避免不必要的争论，本文全文引用该规定：“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理”。

根据以上规定，可以将预售商品房的债权转让问题归纳为：一、预售商品房合同无效的，预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前，且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系，而非预售商品房再转让关系。

与《1993年座谈会纪要》相比，《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化：一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系，而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论，因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权，其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系，其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权，即便这时房屋还未交付，其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效，而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续，将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是，该“转让手续” 是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续？该“转让手续”的具体含义是什么？无论该“转让手续”是指什么，决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续，因为如果办理了房屋产权登记手续，预购方已经取得预购商品房的所有权，那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系，而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定，该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢？该解释没有作出进一步的规定，但是根据《房地产法》第四十四条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。

2003年最高人民法院又了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年司法解释》），其中第六条涉及登记备案问题。该条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。根据该条规定，预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件，除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正，即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同，如果符合法律规定的条件，则该预售商品房买卖合同生效，而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理，预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。

此外，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时，预购方将购买交付的商品房转让他人的，对该转让的性质如何认定？根据最高人民法院以上司法解释的规定，预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前，交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式，在房屋未办理登记时，该房屋的所有权仍然属于开发商，那么该转让是否属于无权处分呢？无权处分行为主要包括以下几种情形：出卖他人之物，出租他人之物，未经共有人同意出租、出卖共有物，将他人之物设定抵押、质押等。7 从表面上看，该转让属于无权处分，但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题：房屋未交付以前，预购方转让合同权利只要通知预售方，该转让合同即对预售方发生法律效力，但是按照无权处分处理，预购方转让房屋必须经过预售方追认，该转让合同才能生效，这种结论让人觉得不可思议。其实，按照合同权利转让理论，除不得转让的情形外，预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人，此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记，预购方将购买交付的商品房转让他人，其法律性质仍然属于合同权利转让问题，只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定，而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。

三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。

在理论界和实务界有一种观� 其法律根据是《房地产法》第三十七条，该条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）、未依法登记领取权属证书的…”。

这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定，至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让：

第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》，其第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程 规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出，开发商不需要办理产权初始登记手续，可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出，《房地产法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢？实际上，二者之间不存在竞合问题，理由为：《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权，如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书，一般情况下，买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房（现房）的转让问题，而非单纯的土地使用权转让，对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。

第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为”。 8因为是预售正在建设中的商品房，房屋还未建成，开发商不可能取得房屋权属证书，但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时，开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出，但是房屋已经建成，开发商同样不需要取得房屋权属证书，其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。

第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产，并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。对该条款的效力，我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说，即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效，经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的，该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。

以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形，只是第三种情形受到一定的限制，即无处分权的人处分他人房屋，未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。至少排除这三种情形之外，其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋权属证书时不得出卖。

按照这种逻辑思路，可以得出买受人与出卖人（可以是开发商，也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织）签订房屋买卖合同，在未办理房屋权属变更登记手续之前，买受人对出卖人享有的权利包括：接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续；与此相对应，出卖人的义务包括：交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人（受让人）。此时，因房屋尚未办理过户手续，房屋所有权仍然属于出卖人，所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利（请求权），而不是房屋所有权。在这种情况下，该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定，同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正（转让权利只需通知出卖人，该权利转让合同即对出卖人发生法律效力），根据“特别法优于普通法”的原则，关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定（预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释）。

四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。

（一）、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。

根据我国税收征收方面的法律规定，房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下，契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中，应当由哪一方缴纳契税？未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效？

对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点：一种认为，买受人和出卖人都应当缴纳契税，即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后，再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税，应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为，契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税，结果是人为地制造了两次买卖、两次税费，无法实现社会效益的最大化。9

本人同意后一种观点，除该观点的理由之外，还有如下理由：

第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效，那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品，因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系，该法律关系属于税法的调整范围，而买卖合同以及权利转让合同是民事关系，二者之间没有任何原因和结果关系。

第三、无论《民法通则》和《合同法》，还是最高人民法院的相关司法解释，都承认房屋买卖合同权利可以转让，并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实，不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费，其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。

因此，房屋买卖合同权利转让，转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时，无论是买卖合同的当事人，还是权利转让的当事人，契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。

（二）抵债房屋的再转让问题。

在房地产开发活动中，以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用，往往要求施工方垫资施工，待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下，实际存在两种法律关系：建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关，故仅论述房屋买卖合同关系。

以房抵债的法律性质为房屋买卖关系，即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的；……”。

施� 二是施工方与第三人达成房屋买卖协议，由施工方将该抵债房屋转让给第三人，第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税�

如何确定施工方转让行为的法律性质？开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系，则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续，施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书，其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成，所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。

由于施工方不具有房地产开发资格，其与第三人达成协议后，再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同，例如三个合同的房屋价格分别为100万元，权利转让问题不会产生任何异议。但是施� 最后一个合同改变了第一个合同的内容，这种改变是否影响权利转让的性质？施工方转让合同权利的完整流程是，开发商和施工方签订商品房买卖合同，工程款为房屋价款，其后施工方再和第三人签订权利转让合同，施工方收取第三人给付的对价，最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐，施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后（可能是口头的，也可能是书面的），由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款，因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人，该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析，最后一个合同只具有形式上的意义，或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何，施工方的转让行为仍然为权利的转让，我们权且称之为“简化的权利转让”。

（三）、《合同法》第八十七条的具体含义。

《合同法》第八十七条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题，“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续？如果是转让合同应当办理登记手续，那么未办理登记手续是否影响该合同的效力？

根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定，该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续，这种理解应无异议。

关于房屋买卖合同权利转让登记问题，只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定，但是该司法解释即不是法律（狭义的法律），也不是行政法规，同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件，而不适用1995年以后的案件，再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为，房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续，或者至少说现在不需要办理登记手续。因此，未办理登记手续不影响转让合同的效力。

五、结论。

（一）、我国法律和司法实践都承认房屋买卖合同权利可以再行转让，权利转让包括预售商品房再转让和其他房屋买卖合同权利转让。

（二）、预售商品房再转让。

转让的条件是：（1）、预购方和预售方签订的预售商品房买卖合同合法有效。（2）、预购方和受让方签订的预售商品房债权转让合同合法有效。（3）、预售商品房债权转让合同应当在预购方还未取得房屋产权证书之前签订。（4）、预购方向预售方履行了通知义务。

（三）、特殊的权利转让合同。（1）、转让已经交付但是尚未办理权属登记的商品房。（2）、转让尚未办理权属登记的抵债房屋。该二种情形均属于合同权利转让，适用《合同法》关于权利转让的一般规定。

（四）、其他房屋买卖合同权利转让。

转让条件：1、出卖人和买受人签订的房屋买卖合同合法有效。2、买受人和受让人签订的转让合同合法有效。3、买受人向出卖人履行了通知义务。

（五）、排除条件是：1、转让权利的转让人不应当缴纳契税，同时契税或者其他税费是否缴纳也不影响转让权利合同的效力。2、转让合同不需要办理登记手续。

注释：

1、因合同权利、义务一并转移需要经过对方同意，该转让可研究的问题有限，故本文论述的前提是转让人（原合同买受人）不承担合同义务或者其义务已经履行完毕的情况下单纯的合同权利转让问题。

2、参见王利明、崔建远：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第412-426页。

3、骆小春：《预购商品房再转让的法律思考》，载《河北法学》，2000年第5期，第112页。

4、骆小春：《预购商品房再转让的法律思考》，载《河北法学》，2000年第5期，第112页。

5、参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996年第1期，第62页。

6、赵英伟：《商品房预售合同转让法律性质及条件研究》，法律图书馆，首页》法律论文资料库》“商品房”搜索，下载于2003年8月4日。

7、参见田韶华、包雯：《论我国合同法上的无权处分合同及其效力》，载《法学家》，2002年第2期，第54页。梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日，第3版。王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第3期，第287页。

8、1995年2月17日建设部《城市商品房预售管理办法》第二条。

合同法论文 篇14：

1.根据公司实际情况，建立合理的组织架构，系统化管理合同。

笔者所在的公司实施总法律顾问制度，由公司一位高管担任总法律顾问，下设法律事务管理部门，配备专业的企业法律顾问。法律事务管理部门在公司逐步实行综合归口与分级、分类相结合的合同管理体制。例如在公司市场营销部、物资采购部、科技部等有合同业务的部门，设立了兼职合同管理人员，分类专项管理其本部门的合同，逐步对公司的合同进行全方位、全过程的系统化网络管理。在管理手段上，公司的合同管理涵盖合同管理制度建设、合同审查、合同文本管理、合同专用章管理、合同档案管理、合同考核、合同兼职管理人员培训等多个方面。

2.深入分析，健全合同管理制度；优化流程，强化合同管理职责分工。

法律顾问首先从合同管理建章立制开始，对原有的合用管理办法在实施中的效果、存在的问题进行了分析和评估。在此基础上，修订公司《合同管理办法》，梳理了合同管理核心流程，对合同的订立、签订权限和职责审查、合同履行与评估等方面进行明确和规范。对公司合同管理制度的修订，即是对公司合同管理内部控制的完善，旨在达成《内部控制指引》的目标要求，即规范和加强合同管理，确保合同谈判、签订、执行、变更、解除等过程合法有效，印章保管、使用合理规范，防止未经授权的经济行为，降低运营风险，保护公司合法权益。

3.充分注重事前防范，做好合同条款法律审核、示范文本推广。

有效的事前防范不仅可以为企业节约大量的管理成本，而且有助于企业全面提高管理水平。笔者所在公司的合同审查，由项目责任部门、归口管理部门、财务部、法律部等各个专业部门各司其职对合同进行把关，有效地将合同订立纳入公司的各项管理之中，有效地实现风险的控制和事前防范。法律顾问一年中审查各类合同逾两千份，都逐字逐句严格审查，重大项目则在项目前期就参与谈判和论证，把好“事前防范”这一关。合同示范文本有利于规范公司某一类合同的签订，在合同签订这一环节进行法律风险的防控。法律顾问坚持开展了相关合同示范文本的推行工作，根据公司合同种类合同业务量特点，相继制定了《采购合同》、《加工承揽合同》、《设备维修合同》及《技术开发合同》等示范文本。法律顾问首先查阅了以往大量的合同，进行归类整理；然后提炼总结完成合同示范文本草案，再与相关部门进行了交流讨论，最终修改定稿。以技术合同为例，示范文本不仅明确合同内容，还从法律专业的角度对签订和履行环节、技术项目进度、履行期限和方式、双方权利义务、验收标准和方式、价款支付以及在知识产权归属等重要内容上做出相应说明，包括合同签订内容表述指引和法律风险说明及提示。从管理的角度上，实现在合同内控管理流程与管理、研发的具体结合，提高合同签订的水平和效率。

4.细化合同专用章管理，严格公司合同档案管理。

法律顾问的严谨与细致等优点，还应发挥在公司合同章及合同档案的管理工作环节之上。应明确合同专用章的用印审批相关要求，以及外带合同专用章的原则、申请程序、携带使用要求。合同文本明确记载着合同双方的权利义务，在一定时期内具有重要的保存价值，生效的合同文本应纳入经营档案管理。建立完善的合同档案管理制度并分类保存并不可少。正由于此，对于审结用印的合同，笔者所在的公司以书面和电子文档两种方式建立了合同台帐，及时记录合同编号、承办部门、合同名称及对方当事人等信息，并要求各业务部门妥善保管合同订立及履行过程中的有关资料。形成便于查找的电子信息和纸质合同档案，使合同自始至终都处于受控状态。事实证明，完整合同档案的建立，也便于总结合同履行情况，吸取经验和教训。

5.狠抓合同管理考核，加大公司内部合同管理检查的力度。

为有效防范合同法律风险，公司法律事务部门形成了对各一级建制单位合同管理情况进行年度现场检查的贯例。检查内容主要涉及各单位内部的合同管理职责分工、合同审查、签订及履行情况、合同文本管理、合同台帐管理、合同评估、合同印章管理以及上年度合同检查整改等情况，并与相关负责人和兼职合同管理员进行座谈交流。检查会形成《年度合同管理现场检查情况通报》，逐一分析各单位在执行公司合同管理制度中尚存在的问题，评价相关部门合同管理工作，提出改进意见；重点是促进各业务单位对合同履行和合同评估、部门合同管理方面工作的开展和规范。对于不认真执行公司合同管理制度和审查程序的单位和个人，给予绩效考核负评价。合同考核和现场检查工作，能督促各单位执行公司合同管理制度，在合同履行中诚实守信和全面履行。合同经办部门逐步重视对合同执行中的质量、安全、进度等履约情况的跟踪处理，注意利用后履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权等合同履行原则，依法保障自身权益。

6.注重法律知识普及，加强合同管理人员培训。

公司合同管理的每个环节涉及到不同部门的人员，人员的素质保证是合同管理的重点。笔者所在的公司在各单位设有兼职合同管理员30多人，法律顾问对合同兼职管理员和经办人员建立了培训机制，每年组织一次集中培训。培训围绕“合同法律风险防范”的主题，结合实务、配合案例宣讲基础法律知识，剖析合同从签订到终结的全过程，针对各环节进行风险防范提示，还制作令人喜闻乐见的PPT、动画片在公司内部宣传媒介上播放，以强化学习效果，增强了法律意识。法律顾问对合同管理人员培训的加强和重视，一方面促使公司合规文化生根开花，另一方面使合同管理工作有了法律武器保驾护航，从深层次地巩固了公司的合同管理内控体系。

二、结语

合同法毕业论文 篇15：

我国合同法中的“情势变更原则”

（一）定义和构成要件

《解释》第26条对“情势变更原则”做出了清晰而明确的定义。“‘情势变更原则’是指，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继而履行合同对与一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”其中，情势是泛指一切与合同有关的事实。主要是指经济环境，包括影响生产和经营的客观因素，如成本异常增加、技术变革导致的标的物极具贬值等等。变更是指上述所谓的情势发生重大变化。此种变化可能导致合同当事人预期的权利义务失衡，使合同的履行显失公平。从上述定义中可以归纳总结出要在合同中援引“情势变更原则”，需要满足以下四个构成要件：第一，主观上，当事人因情势变更而履行合同将“明显不公平”或者“实现合同目的”。第二，客观上，情势必须是“非不可抗力”、“不属于商业风险”。与不可抗力和非商业风险明确区分开来。第三，时间上，情势发生重大变化必须是在当事人合同订立之后。第四，后果上，法律后果是“当事人请求法院变更或解除”，明确了请求权的性质。而且，需要强调的是，变更权和解除权在此时属于法院而非当事人。

（二）法律效果

从《解释》第26条可以看出，当事人援引“情势变更原则”时，主要存在以下两种法律效力。1．变更合同。变更合同主要是指合同主要条款的变更。合同主要条款的变更包括合同标的物价款、标的额总数额以及履行方式的变更。这样的变更使得当事人之间的权利义务回归对等，从而达到维护公平正义的目的。2．解除合同。如果变更合同不能使得当事人之间的权利义务回归对等，不能达到维护公平正义的目的的话，当事人此时可以进一步申请人民法院解除合同。这主要发生在合同目的已经不能实现情形下。

我国“情势变更原则”的不足之处

1．《通则》对“艰难情形”的限定使用的“根本改变”一词较之于我国《解释》对“情势变更”所使用的“重大变化”一词，前者强调“艰难情形”的发生使得一方当事人履行合同不能或者履行合同无意义，这就使得在衡量“艰难情形”时有一个量化的标准，具有较强操作性。而通常的理解，后者的可裁量范围极为宽泛，这就使得该原则在适用衡量“情势变更”是否导致双方当事人权利义务失衡程度时没有一个被量化的标准，以至于在实践中的操作难度比较大，并且“情势变更原则”也容易被滥用而规避商业风险。2．我国《解释》明确将“情势变更”和“商业风险”、“不可抗力”区分开来，但是没有明确“商业风险”的定义。实践中，由于法律无清晰的界定或者界定有空白之处，这时候对“商业风险”的界定往往就依靠法官的自由裁量，这样很容易导致法官自由裁量权的滥用，不利于公平正义的维护。3．引起法律效力的途径上，《通则》的规定优于我国《解释》的规定。这一点可以从如下几个方面来说明。首先，变更合同应该是双方意思表示一致的结果，只有在双方协商不成的情况下才可以请求司法机关变更。这是因为，合同的本质就在于其是当事人人双方意思表示一致而达成的协议，合同的变更就也应该是意思表示一致的结果。我国《解释》没有规定双方重新的谈判的前置程序而规定当事人可以直接请求法院变更，这有点违背意思表示自由、意思自治的原则的意味。其次，赋予当事人在没有重新协商的情况下可以单方面直接请求法院变更合同的权利，这有可能导致新的利益的不平衡。最后，鉴于合同是当事人双方友好协商一致的结果，给予双方当事人从重新谈判的机会，有利于促成交易，达到鼓励交易的目的。

借鉴意义

（一）完善相关定义

1．引进“根本改变”一词。上文已经提到，我国《解释》对“情势变更”使用的是“重大变化”这一限定词，其可以裁量的范围很广，实践中操作难度较大，而且容易被滥用来规避商业风险。所以，我国合同法可以引进《通则》所使用的根本改变一词，来修饰“情势变更”。因为“根本改变”一词，是指“情势变更”使得当事人履行合同不能或者履行合同无意义。如果采用，将会给我国合同当事人或者法官在实践操作中一个量化的标准，从而精准的判断情势是否根本变化并导致合同履行不能或者履行无意义。2．明确定义“商业风险”的含义。如果不给“商业风险”一个明确的定义，那么实践操作中仍然有可能将“情势变更”和“商业风险”混淆，而达不到《解释》将其两者区分的目的。《通则》在这一点上是做得很完善和成熟的。

（二）确立重新谈判的前置程序

《通则》在“艰难情形”的法律效力一部分明确规定了处于不利地位的当事人可以要求重新谈判，并且只有双方在合理时间内不能达成新的协议时，当事人才可以诉诸法院。这一点与我国解释规定的“情势变更原则”赋予当事人直接可诉诸法院的做法大为不同。合同的变更同样应该是当事人意思表示一致的后果，只有在特殊的情形下才交由法院裁量。这是符合意思自治的这一原则的。所以，我国合同法应该在今后的立法中，将当事人重新谈判引进到“情势变更原则”中。